Судебные практика как источник права

Правотворчество органов судебной власти традиционно является предметом научных споров в рамках романо-германской правовой традиции. При этом обычно обсуждаются такие вопросы, как понятие судебной практики, обязательность выработанных ею правоположений, возможность осуществления правотворческой деятельности судами разного уровня, признание судебной практики, пусть и с рядом оговорок, источником права.В странах романо-германской правовой системы относительно судебной практики придерживаются иных установок, чем в странах общего права. В основном они сводятся к следующему:

- формально все суды наделены равными полномочиями и не связаны решениями друг друга;

- решения одного суда не является обязательными для другого суда, в том числе в рамках одной подсистемы судебных органов;

- решения вышестоящих судов, не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел;

- использование судом и сторонами по делу ссылок на позиции вышестоящих судебных инстанций не является обязательным и осуществляется в силу их убедительности;

- судьи не формулируют право, а лишь корректируют его, давая то или иное толкование закона.

В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой семье, доминирующая правовая доктрина отрицает судебное правотворчество. Компетенция суда сводится исключительно к применению права.

Советская теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником права. С.Л. Зивс подчеркивал, что обратное противоречило бы «принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона». По мнению И.Б. Новицкого, «в советском государстве не может быть места для судебного прецедента.

Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего самим судом». Считалось, что в законодательного процесса при формировании правовых норм есть возможность учесть гораздо больше факторов, чем это способен сделать суд при рассмотрении конкретного дела, а высшие судебные органы осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов.

В современных условиях данный подход сохраняет свои доминирующие позиции, подкрепляясь новым доводом: судебная практика не может являться источником права, ибо это противоречит принципу разделения властей. Однако, представляется, что правотворческая функция судов вполне совместима с конституционным принципом разделения властей. Судебная власть формирует правоприменительную практику (соответствующие правила) в процессе разрешения конкретных спорных ситуаций, рассматриваемых в рамках общих норм закона, и не претендует на узурпацию прерогатив законодательной власти по установлению абстрактных общеобязательных норм. Напротив, признание за отдельными органами судебной власти правотворческой функции способно обеспечить большую «эластичность» и эффективность законодательных предписаний.

Однако статус источника права не может признаваться за решение суда любой инстанции (содержащимися в нем правоположениями). Правотворческой функцией должны обладать только высшие суды Российской Федерации.

В последние годы российская судебная практика демонстрирует функционирование актов высших судебных органов в качестве источников права. Суды нижестоящих инстанций в своих решениях постоянно ссылаются на судебные акты, разъяснения и постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Е.Б. Абросимова отмечает, что «…постановления Пленума Верховного Суда РФ обладают признаками источника права:

1) являются способом внешнего выражения права;

2) выступают способом закрепления нормы;

3) принимаются уполномоченным на то органом Российского государства;

4) содержат именно нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц;

5) рассчитаны на многократное применение;

6) подлежат обязательному опубликованию, иными словами обладают признаками нормативного акта, подзаконного характера».

В связи с этим целесообразно законодательно признать правотворческие функции за высшими судебными органами, в частности за Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным судом РФ. Такое правотворчество уже фактически существует. Косвенно нормотворческая функция судов закреплена в АПК, где указано, что судебное решение может быть отменено судом надзорной инстанции в случае нарушения единообразия толкования и применения норм права. Кроме того, в соответствии ФЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Разъяснения и постановления высших судов является вторичным или производным источником права; они основываются на законе, конкретизируют и дополняют его с учетом реальных гражданско-правовых отношений. Придание постановлениям и разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ статуса источника права не будет противоречить принципу разделения властей, умалять роль Конституции РФ, федеральных конституционных законов и федеральных законов в системе источников права Российской Федерации. Высшие суды не могут иметь право непосредственно изменять закон, но функция толкования, предполагающая в случае необходимости возможность корректировки и конкретизации правовых норм, должна быть за ними признана.

Судебная практика неизбежно сопряжена с расширительным или ограничительным толкованием высшими судами Российской Федерации неясных законодательных положений, преодоление пробелов в законодательстве. В рамках требования единообразия судебной практики в качестве источника права должны рассматриваться только разъяснения и постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, представляющие собой, в том числе, консолидированное мнение высших судов, в отношении однотипных решений, принятых судами низших инстанций по конкретным делам.

26.Социальные нормы: понятие, признаки, функции, виды. Место права в системе нормативного регулирования общественных отношений.

Социальная норма - правило общего характера, отражающее потребности, интересы людей и регулирующее их поведение в обществе.

Признаки: их возникновение объективно обусловлено потребностями общественной практики; отражают уровень экономического, социально-политического, духовного развития общества, закрепляют практики, которые уже сложились; в соц.нормах выражаются исторические национальные особенности жизни общества; отличаются общим характером (абстрактность, неопределенность адресата в отношении определенного круга лиц, многократность применения); имеют сознательно-волевой характер (формируются стихийно, но эта деятельность-сознательная); обязательны к исполнению.

Функции: регулятивная -упорядочивают, регулируют поведение людей; оценочная - служат основанием оценки поведения людей; трансляционная - в соц.норме содержится определённый соц.опыт.

Виды:

Нормы обычаев - правила общего поведения, сложившиеся в результате длительной общественной практики и вошедшие в привычку. Наиболее древняя группа соц.норм возникла почти одновременно с возникновением самого общества; по своей природе обычай консервативен, трудно подвержен изменениям. Вредные обычай подвержен искоренению (в Индии вдову сжигали вместе с телом умершего мужа; убийство новорожденных девочек связан с тяжелым материальным положением людей, было обременительным выдача замуж дочери и обеспечение приданного для бедных семей). Существуют обычаи, которые государство санкционирует, делает их правовыми в двух формах: 1) путём фактического признания обычаев в качестве обязательных и вынесение на их основе судебных решений (первые законы государств-законы Хаммурапи, законы 12 таблиц, русская правда); 2) санкционирование обычных норм путём отсылки законов.

Моральные нормы - правила общего характера, основанные на представлениях о добре и зле, чести и достоинстве, справедливости и несправедливости, служащие мерой оценки деятельности индивида.

Корпоративные нормы - правила поведения, создаваемые в различного рода организациях, объединениях, регулирующие отношения между членами этих объединений (политические, религиозные объединения). Наиболее близки к юридическим, могут быть систематизированы, их несоблюдение влечёт определенные санкции. Как правило формализованы, но не всегда принимаются в определенной форме.

Р елигиозные нормы - определяют отношение верующих к Богу, церкви, друг другом, определяют порялок религиозных обрядов.

Политические нормы.

Правовые нормы.

Место и роль права в системе нормативного регулирования. В общесоциологическом смысле понятие социальной ценности характеризует те явления объективной действительности, которые способны удовлетворять определенные потребности социального субъекта, необходимые, полезные для его существования и развития. Понятие ценности права, следовательно, призвано раскрыть его положительную роль для общества, отдельной личности. Отсюда ценность права – это способность права служить целью и средством для удовлетворения социально справедливых, прогрессивных потребностей и интересов граждан, общества в целом