Нижестоящий суд безусловно связан решениями вышестоящих судов, но в толковании прецедента нижестоящий суд обладает определенной свободой.
Stare decisis – принцип, обязывающий суды подчиняться ранее установленным прецедентам. Есть исключение. Этот принцип законодательно не закреплен, только доктринально.
Необходимость создания прецедента возникает в двух случаях: пробел в законодательстве и когда необходимо интерпретировать, конкретизировать общие положения закона.
Два вида судебных прецедентов:
- креативный (создает норму)
- интерпретационный (толкует норму)
Является ли судебный прецедент источником российского права?
Первая позиция против. Признание судебного прецедента источником российского права противоречит конституционно закрепленному принципу разделения властей (В.С. Нерсесянц). Контраргумент – в Англии существует принцип разделения властей и Англия есть родина судебного прецедента.
Второй аргумент. Признание противоречило бы сложившимся традициям романо-германской правовой семьи. Контраргумент: судебный прецедент был известен в Древнем Риме. В современном глобализирующемся мире происходит сближение европейских правовых семей.
Третий аргумент. Признание прецедента противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Контраргумент: судебная деятельность всегда осуществлялась в определенной законом процессуальной форме. Восполняя пробелы в законодательстве, суд должен следовать принципам правовой системы.
Четвертый аргумент. Отсутствует законодательное закрепление судебного прецедента в качестве источника права. контраргумент: и в Англии данный источник права не закреплен в законодательстве. Требование обязательности судебного прецедента содержатся в правовой доктрине.
Точка зрения «за»:
Согласно советскому законодательству руководящие разъяснения пленума ВС СССР являются обязательными для судов. Ст. 126 Конституции. ВС наделен праворазъяснительными полномочиями, но они уже не названы руководящими. Отсутствуют указания на обязательность этих полномочий.
Относят к судебному прецеденту:
1. Решения по конкретным делам высших судебных инстанций (КС, ВС, ВАС),
2. разъяснения ВС И ВАС по вопросам судебной практики, даваемые в соответствии со ст. 126, 127 КС РФ.
3. Прецедент ЕСПЧ.
С другой стороны, разъяснения высших судебных инстанций содержат не нормы права, а правоположения, не имеющие признаки правовых норм.
Правоположение – содержащееся в постановлениях пленумов высших судебных инстанций сложившиеся в процессе правоприменительной практики общие положения, конкретизирующие правовые нормы применительно к однородным фактическим составам (аналогичным делам). это определение не учитывало, что суд может восполнять пробелы в законодательстве, т.к. в СССР такого не было.
Постановление пленума ВС РФ от 19.12.03 года № 23 «О судебном решении»: «Судам следует учитывать постановления КС о толковании положений Конституции, подлежащих применению в данном деле, постановления пленума ВС, принятые в соответствии со ст. 126 Конституции, постановлении ЕСПЧ, в которых дано толкование положений конвенции, подлежащих применению в данном деле. ГПК обязывает судью вынести решение при пробеле в законодательстве».
Судебная практика – это не судебный прецедент.
Судебная практика – сложившееся обыкновение, способы, приемы решения юридических дел, утоняющие смысл общих правовых норм, содержащихся в законодательстве.
Два основных подхода:
1. Узкий – Венгеров, Братусь. К судебной практике можно отнести только то, что Алексеев относит к руководящей судебной практике.
2. Широкий. С.С. Алексеев: судебная практика – объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности судебных органов. Он же выделяет три вида:
a. Текущая (опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным делам).
b. Прецедентная (опыт применения законодательства, выраженный в постановлениях и определениях высших судебных инстанций, которые выявляют спорные вопросы применения закона, по разному решаемые нижестоящими судами). Прецедентная практика – разъяснение уже существующей нормы права. Следовательно, не является источником права.
c. Руководящая (опыт применения законодательства, выраженный в постановлениях пленума ВС РФ. Это вся совокупность судебных решений, актов)
С точки зрения Алексеева вся судебная практика не является источником права.
Н.Д. Егоров: судебная практика – многократное, единообразное решение судами одной и той же категории дел. Является ли она источником права? «За» выступали Братусь, Венгеров, Лившиц. Как деятельность высших судебных инстанций по выработке правоположений (отождествляется с судебным прецедентом).
«Против» выступали Алексеев, Лазарев. Они понимали судебную практику как деятельность всех судебных инстанций и совокупность всех судебных актов.
Согласно коммуникативной теории, следует выделять правовую практику (вторичный источник права) – повседневная практика реализации субъектами их прав и обязанностей, благодаря которой происходит корректировка смысла правовой нормы. Теоретическая практика выступает вторичным источником (например, вид юридической практики – судебная практика в широком понимании, административная практика – деятельность органов государсвтенной власти, связанная с корректировкой общей нормы; автономная правовая практика – деятельность субъектов без должностных полномочий по реализации их субъективных прав и обязанностей).
Правовая доктрина
