Применение норм о наибольшем благоприятствовании

Рассматриваемый Проект исходит из того, что в договорах содер­жатся некие клаузулы — договорные положения, подлежащие практи­ческому применению. Толковать и применять эти договорные положе­ния необходимо с учетом особой их специфики, отличающей их от других договорных норм. Выявление этой специфики и особых усло­вий толкования и применения клаузул о наибольшем благоприятство­вании и является задачей этого Проекта.

Поскольку речь идет о толковании конвенционных норм, то к кла­узулам целиком и полностью применимы прежде всего общие нормы о толковании договоров, изложенные в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (ст. 31—33). Нормы же Проекта ка­саются специфических условий толкования и применения клаузул о режиме наиболее благоприятствуемой нации.

Главная особенность клаузул, составляющих их специфику как до­говорных положений, состоит в том, что клаузула не устанавливает конкретных прав бенефициария и конкретных обязанностей бенефи­цирующего государства помимо общего обязательства последнего предоставить режим наиболее благоприятствуемой нации в согласо­ванной сфере отношений. Конкретные права приобретаются бенефициарием лишь в сопоставлении с правами, составляющими режим, рас­пространенный бенефицирующим государством на третье государство. Последний режим прямой, т.е. конкретный и определенный. Если какой-либо конкретный режим (относящийся к согласованной сфере взаимоотношений) прямо не распространен на какое-либо третье госу­дарство, то бенефициарий в силу клаузулы не приобретает каких-либо конкретных прав.

В свою очередь, если бенефицирующее государство предоставило бенефициарию больший объем прав, чем третьему государству, то часть таких прав, выходящая за рамки обязательства в силу клаузулы, к ней непосредственного отношения не имеет. В этом, в частности, известное несовершенство выражения «режим», распространенный на третье государство, поскольку «не менее» означает также «и более» благоприятный.

Необходимость сравнения режима, предусмотренного клаузулой или вытекающего из толкования ее содержания (в принципе всегда, ибо исчерпать этот режим сколь угодно подробной формулировкой нет возможности), с режимом третьего государства вызывает необходи­мость применения правила ejusdem generis («того же рода, той же ка­тегории»). Правило это строго логически обосновано и общеприз­нанно.

Указанное сравнение может оказаться делом простым и бесспор­ным, а может породить существенные трудности и споры между бе­нефицирующим государством и бенефициарием. Комиссия отметила в связи с этим, что составители клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации всегда сталкиваются с дилеммой: либо разработать кла­узулу в слишком общих выражениях, рискуя тем самым ослабить ее эффективность в результате строгого толкования нормы ejusdem generis, либо разработать ее слишком подробно с перечислением кон­кретных сфер ее действия, что связано с риском возможной неполно­ты перечисления.

Сравнение режима, приобретаемого в силу клаузулы, с режимом, прямо распространенным на третье государство, должно производиться в целях установления их совпадения или несовпадения. В случае совпадения права на такой же режим бенефициарием приобретаются, в противном случае они отвергаются. Сложность же такого сравнения состоит в том, что оно одновременно производится по многим параметрам: совпадают ли сферы взаимоотношений вообще и относится ли конкретный элемент или предмет, по поводу которого возникают правоотношения, к этой сфере; совпадают ли субъекты правоотношений (например, граждане с гражданами, национальные юридические лица с национальными юридическими лицами). В юридической терминологии речь идет о совпадении rationae personae и rationae materiae. Кроме того, уже за пределами юридического толкования клаузулы возможно сравнение двух или нескольких режимов, распространенных на третьи государства, с целью уяснения, какой их них более благоприятный.

Условия таких сравнений в соответствии с правилом ejusden gene­ris в общем виде и предстояло выразить Комиссии. В этих целях она сформулировала ст. 9 и 10 Проекта.

Они сформулированы Комиссией на основе тщательного изучения практики применения клаузул государствами, прецедентов, встречав­шихся в практике международных и внутригосударственных судебных инстанций, и международно-правовой доктрины.

Право на режим наиболее благоприятствуемой нации как потенци­альное право приобретается, естественно, в силу клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации. Оно становится фактическим правом, когда режим в пределах предмета клаузулы распространяется бенефи­цирующим государством на какое-либо третье государство. Однако приобретенное таким образом фактическое право бенефициария не­медленно вступает в силу только в том случае, если налицо необуслов­ленная клаузула.

В случае же обусловленной клаузулы она вступает в силу лишь по выполнении условия ее применения, согласованного бенефицирую­щим государством с бефициарием в договоре, содержащем клаузулу, или иным образом.

Трудно сказать, каковы такие конкретные условия, ибо это зависит от существа предмета клаузулы. Например, в случае выдачи уголовных преступников таким условием может быть тяжесть совершенного пре­ступления, влекущая за собой, например, не менее года тюремного за­ключения. В случае занятия при поселении какой-либо профессио­нальной деятельностью таким условием может быть представление до­кументов о соответствующей квалификации, например врача, и при­знание их действительности бенефицирующим государством и т.д.

Если клаузула является необусловленной и, соответственно, без­возмездной, то бенефицирующее государство логически и юридически не имеет оснований требовать какого-либо возмещения.