Що виключають злочинність діяння

ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

1. Поняття та види обставин,

що виключають злочинність діяння

 

1.
Нерідко приватні, а також службові особи вимушені ро­бити вчинки, що за зовнішніми своїми ознаками збігаються з тим або іншим злочинним діянням (наприклад, із вбивством, знищенням майна, перевищенням влади тощо). По суті, од­нак, такі вчинки не є суспільно небезпечними і кримінально забороненими, а, навпаки, визнаються правомірними і, як пра­вило, суспільно корисними (наприклад, позбавлення життя нападника при захисті від його нападу; знищення майна для усунення небезпеки, спричиненої пожежею; застосування зброї працівником міліції при затриманні небезпечного злочинця тощо). У науці кримінального права такі вчинки - необхідна оборона, крайня необхідність, затримання злочинця, обґрун­тований ризик, виконання службового обов'язку, виконання законного наказу тощо - називають обставинами, що виклю­чають суспільну небезпечність і протиправність, або, інакше кажучи, злочинність діяння. Юридична природа цих обставин полягає в тому, що вони виключають саму підставу криміналь­ної відповідальності (ст. 2 КК), тобто зазначені вчинки мають такі ознаки, що виключають можливість їх визнання як су­спільно небезпечного діяння, що містить ознаки складу злочи­ну, передбаченого КК. Цим вони відрізняються від обставин, що є підставою для звільнення особи від кримінальної відпо­відальності (докладно про це див. у розділі підручника, при­свяченого звільненню особи від кримінальної відповідаль­ності).

2.
Новий КК уперше виокремив зазначені вище обставини в самостійний розділ VIII Загальної частини КК під назвою «Обставини, що виключають злочинність діяння». їх перелік - необхідна оборона, затримання особи, що вчинила злочин, крайня необхідність, фізичний або психічний примус, обґрун­тований ризик, виконання наказу або розпорядження, вико­нання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної органі­зації - значно розширено порівняно з УК 1960 р., що передба­чав лише необхідну оборону, крайню необхідність та за­тримання злочинця.

3. Названі обставини мають низку загальних ознак. ^ Перший полягає в тому, що усі вони являють собою свідомі та вольові вчинки людини у формі дії (наприклад при необхідній обороні) або бездіяльності (наприклад ненадання допомоги при вико­нанні наказу). Виняток становить лише заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у результаті непереборного фізич­ного примусу, якщо внаслідок такого примусу особа не могла керувати своїми вчинками (ч. 1 ст. 40 КК). У той же час ознака волимості характеризує кримінально-правове діяння як еле­мент об'єктивної сторони злочину і тому непереборний фізич­ний примус як обставина, що виключає волимість діяння, роз­глядається, насамперед, у розділі, який присвячений об'єк­тивній стороні злочину. Таким чином, ця обставина за своєю юридичною природою та ознаками відрізняється від інших об­ставин, які виключають злочинність діяння, що передбачені в розділі VIII Загальної частини КК.

^ Друга ознака — це зовнішня подібність (збіг) фактичних, видимих, об'єктивних ознак скоєного вчинку і відповідного зло­чину (наприклад, позбавлення життя при необхідній обороні збігається з зовнішніми ознаками вбивства, а заподіяння смерті небезпечному злочинцеві працівником міліції при його затри­манні збігається з видимими ознаками перевищення влади тощо). У чинному КК аналізовану ознаку прямо не закріпле­но, проте вона була передбачена в КК 1960 року, в якому статті 13 і 14 характеризували необхідну оборону і крайню необхідність як дії, що підпадають під ознаки діяння, передба­ченого КК. Проте відповідно до чинного КК, якщо вчинок за зовнішніми своїми ознаками не збігатиметься з тим чи іншим злочином, то і безпредметним є обговорення питання про на­явність якоїсь із аналізованих обставин.

^ Третя ознака характеризує соціальний зміст зазначених вчинків. І хоча в КК він прямо не визначений, проте висновок про соціальну характеристику необхідної оборони, крайньої необхідності та інших обставин, що виключають злочинність діяння, може бути зроблений на основі оцінки підстав для їх вчинення, їх цілей, допустимих засобів досягнення цих цілей тощо. Вони свідчать про те, що більшість із зазначених вчинків є суспільно корисними. Водночас це не виключає того, що в деяких випадках такі вчинки можуть і не бути суспільно ко­рисними (наприклад, окремі випадки заподіяння потерпілому шкоди з його згоди в стані крайньої необхідності тощо). У та­ких випадках вони визнаються соціально допустимими (прий­нятними) або, як іноді кажуть, суспільно нейтральними, але доцільними. Цей висновок відповідає положенням КК, в яких названі вчинки характеризуються як незлочинні. Соціальний же зміст злочину, як відомо, КК визначає через категорію су­спільної небезпеки (ст. 11). Отже, аналізовані вчинки як не­злочинні не є суспільно небезпечними.

^ Четверта ознака характеризує юридичну форму аналізова­них вчинків, що визначається в КК насамперед через запере­чення юридичної форми злочину, тобто передбаченості діян­ня КК (ч. 1 ст. 11). Наприклад, характеристика більшості з ана­лізованих вчинків в КК починається словами «не є злочином...». Позитивна ж характеристика їх юридичної форми полягає в тому, що усі вони є вчинками правомірними. Про це прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК, де заподіяння шкоди правоохоро-нюваним інтересам з метою виконання законного наказу виз­нається дією (бездіяльністю) правомірною. В основі ж право­мірності аналізованих вчинків лежить або здійснення суб'єктом свого суб'єктивного права, або виконання юридичного обов'яз­ку, або здійснення владного повноваження. Тому зазначені об­ставини закріплено не тільки в КК, а і в інших законодавчих актах (наприклад, законах України «Про міліцію», «Про служ­бу безпеки України», «Про оперативно-пошукову діяльність», в адміністративних та інших законах). До обставин, передба­чених іншими законодавчими актами, належать виконання професійних чи службових обов'язків, застосування сили, спец­іальних засобів, зброї тощо.

Нарешті, п'ята ознака характеризує кримінально-правові наслідки вчинення аналізованих правомірних вчинків. Ці на­слідки полягають, насамперед, у тому, що такі вчинки не ви­знаються злочинними, тому вони виключають саму підставу кримінальної відповідальності, а, відповідно, і кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду.

Розділ про обставини, що виключають злочинність діяння, невипадково розташований у КК після приписів щодо вчинен­ня злочину. Тому зазначені обставини мають значення для ви­рішення питання про виключення як закінченого, так і незакінченого злочину, а також для виключення злочинності діян­ня, вчиненого як індивідуально, так і кількома особами.

Таким чином, обставини, що виключають злочинність діян­ня, - це передбачені КК та іншими нормативно-правовими актами зовнішньо подібні із злочинами суспільно корисні (со­ціально прийнятні) та правомірні вчинки, що виключають під­ставу кримінальної відповідальності за шкоду, заподіяну правоохоронюваним інтересам.

Класифікацію обставин, що виключають злочинність діяння, може бути здійснено за різними критеріями. Для кримінального права істотним критерієм такої класифікації є юридична форма зазначених правомірних вчинків. З цього погляду всі обставини, що виключають злочинність діяння, як правомірні вчинки можуть бути поділені на три групи, як-от: 1) здійснення особою свого суб'єктивного права (наприклад, необхідна оборона, крайня необ­хідність, затримання злочинця тощо); 2) виконання юридичного обов'язку (наприклад, виконання професійних обов'язків, нака­зу або розпорядження тощо); 3) здійснення владних повноважень (наприклад, застосування запобіжних заходів, фізичної сили, спеціальних засобів або зброї, примус до покори).

Аналізовані обставини в КК посідають різне місце: одні з них передбачені в Загальній частині КК, інші - у частині Особ­ливій. Ті з них, що підпадають під ознаки кількох злочинів, зак­ріплені в Загальній частині КК і вивчаються в курсі Загальної частини кримінального права (необхідна оборона, крайня не­обхідність, затримання злочинця, виконання наказу й ін.). Інші обставини, що підпадають під ознаки одного якогось злочину, вивчаються в курсі Особливої частини кримінального права (наприклад, військова необхідність - ч.І ст. 433 КК).

Необхідна оборона

 

1.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 «необхідною обороною виз­наються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а та­кож суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно не­безпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайно­го відвернення або припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони».

Звідси випливає, що необхідна оборона - це правомірний захист правоохоронюваних інтересів особи, суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, зумовлений необхідністю його негайного відвернення або припинення шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, що відповідає небезпеці посягання й обста­новці захисту.

 

2.
Право на необхідну оборону є природним і невідчужуваним, а також абсолютним правом людини. Останнє означає, що всі інші особи не вправі перешкоджати громадянинові в за­конному здійсненні права на необхідну оборону. Право на не­обхідну оборону, далі, є самостійним, а не додатковим (субсидіарним) щодо діяльності органів держави і посадових осіб, спеціально уповноважених охороняти правопорядок. Іншими словами, кожний громадянин має право на необхідну оборону незалежно від можливості звернутися за допомогою до органів влади або посадових осіб для відвернення або припинення по­сягання. Наявність права на необхідну оборону не пов'язана також із наявною для особи можливістю звернутися за допо­могою до інших громадян. У частині 2 ст. 36 зазначено, що «кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою до інших осіб або органів влади».

Закріплене в ст. 36 право кожної особи на необхідну оборо­ну є важливою гарантією реалізації конституційного положен­ня про те, що «кожний має право захищати своє життя і здоро­в'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань» (ч. 2 ст. 28 Конституції України).

Оскільки, проте, здійснення необхідної оборони є суб'єктив­ним правом, а не обов'язком громадянина, то відмова останнього від використання свого права не тягне за собою якоїсь відпо­відальності. Крім того, громадянин не зобов'язаний доводити до відома державних або інших органів чи посадових осіб про вчинений ним акт необхідної оборони, хоча він і вправі зроби­ти таке повідомлення в інтересах правильного вирішення кри­мінальної справи, що порушується у зв'язку із суспільно небез­печним посяганням.

 

3.
^ Право на необхідну оборону виникає лише за наявності відповідної підстави. Згідно з ч. 1 ст. 36 нею є вчинення су­спільно небезпечного посягання, що зумовлює у того, хто за­хищається, необхідність у негайному його відверненні або при­пиненні шляхом заподіяння посягаючому шкоди. Інакше ка­жучи, підстава необхідної оборони складається з двох елементів, а саме із: 1) суспільно небезпечного посягання і 2) необхідності в його негайному відверненні або припиненні.

4.
Перший елемент означає, що посягання має бути су­спільно небезпечним. Діяння, що не є суспільно небезпечним, ні за яких умов не може зумовити право на необхідну оборону (наприклад, вона неможлива проти правомірних вчинків, що здійснюються в стані необхідної оборони, крайньої необхід­ності, при затриманні злочинця, виконанні військового або службового обов'язку, а також за інших обставин, що виклю­чають злочинність діяння).

Під суспільно небезпечним посяганням розуміється пося­гання з боку людини, на що прямо вказує ч. 1 ст. 36. Посягнути означає спробу заподіяти шкоду. Така спроба є суспільно небез­печною, якщо її об'єктом виступають правоохоронювальні пра­ва та інтереси особи, що захищається, або іншої особи, суспільні інтереси або інтереси держави. Це: життя, здоров'я, особиста і статева свобода, честь і гідність особи, власність, недотор­канність житла, а також інші права і законні інтереси особи, що захищається, або іншої особи; громадська безпека і гро­мадський порядок, спокій громадян і недоторканність гро­мадського майна тощо; зовнішня безпека й обороноздатність країни, збереження державної та військової таємниці, недотор­канність державних кордонів тощо. Таким чином, коло право-охоронюваних інтересів, що можуть бути об'єктом посягання, є практично необмеженим.

При цьому, суспільно небезпечним визнається не тільки злочинне посягання (хоча саме це і типово), а й будь-яке інше суспільно небезпечне посягання, що не є злочином (наприклад, посягання особи, що не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, неосудного або особи, що діє невиновно, тощо).

Іноді вважають, що суспільно небезпечне посягання може полягати тільки в нападі. Проте ст. 36 такого обмеження не містить. Тому посягання може полягати й у діях, що не мають характеру нападу (наприклад замах на крадіжку). Посягання може бути здійснено особою як із застосуванням фізичної сили (наприклад спроба задушити жертву), так і з використанням зброї, інших знарядь, предметів, механізмів, тварин тощо. Та­ким чином, суспільно небезпечне посягання, передбачене ч. 1 ст. 36, - це будь-які дії людини, безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної істотної шкоди правоохоронюваним інте­ресам особи, що обороняється, або іншої особи, суспільним інте­ресам або інтересам держави.

Істотною характеристикою суспільно небезпечного посяган­ня є його наявність, тобто тривалість у часі, протягом якого тільки і можлива необхідна оборона. Суспільно небезпечне по­сягання має початковий і кінцевий моменти. Роз'яснюючи це положення, Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику застосування судами у справах про необ­хідну оборону» від 28 червня 1991 року зазначив, що стан не­обхідної оборони виникає не тільки в момент вчинення су­спільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. Своєю чергою кінцевий момент по­сягання визначається різними чинниками: досягненням мети особою, що вчиняє посягання, припиненням дій зазначеної особи за власною волею або всупереч волі (наприклад, втеча, відмова продовжувати посягання, неможливість доведення його до кінця й ін.). При цьому перехід використаних при на­паді знарядь або інших предметів від нападника до того, хто захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

5. ^ Другий елемент, що характеризує підставу необхідної оборони - це наявність у того, хто захищається, необхідності в негайному відверненні або припиненні наявного суспільно не­безпечного посягання. Така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди на­падникові, загрожує негайною і явною шкодою для правоохоронюваних інтересів. Таким чином, надаючи громадянам пра­во на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки захисту, за яких громадянин змушений невідкладно заподіяти шкоду особі, яка посягає, з тим, щоб відвернути або припини­ти посягання та ефективно здійснити захист. Якщо ж така не­відкладна необхідність ще не виникла або, навпаки, вже мину­ла, то й стан необхідної оборони або ще не виник, або, виник­нувши, уже закінчився. І перший, і другий випадки свідчать про відсутність стану необхідної оборони.

Отже, заподіяння шкоди нападникові за відсутності зазна­чених двох елементів, або хоча б за наявності лише одного з них свідчить про неправомірність дій громадянина, оскільки він не перебуває в стані необхідної оборони. Відповідальність за заподіяння такої шкоди має наставати на загальних підста­вах. І, навпаки, наявність законної підстави означає виникнен­ня в громадянина права на необхідну оборону, здійснення якого характеризується низкою ознак.

 

6.
^ Ознаки необхідної оборони, визначені в ст. 36, характери­зують: 1) мету оборони; 2) спрямованість (об'єкт) заподіяння шкоди; 3) характер дій того, хто захищається; 4) своєчасність; 5) співрозмірність оборони.

7.
^ Мета оборони. Відповідно до ч. 1 ст. 36 кінцевою ме­тою необхідної оборони є захист правоохоронюваних інте­ресів або прав особи, що обороняється, іншої особи, громадсь­ких інтересів або інтересів держави від суспільно небезпечного посягання.

Для визнання оборони правомірною достатньо, щоб особа, яка обороняється, переслідувала зазначену вище мету, і зовсім не обов'язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, яка обороняється, заподіяла нападникові шкоду, проте не змогла припинити посягання, що почалося). Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою (наприклад, метою роз­прави над нападником), то його дії набувають протиправного характеру, у зв'язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду має наступати на загальних підставах.

^ 8. Спрямованість (об'єкт) заподіяння шкоди. Шкода при
необхідній обороні повинна заподіюватися лише особі, яка вчи юс посягання, її правам та інтересам. Якщо нападників кілька, і о особа, що обороняється, може заподіяти шкоду як одному, так і кожному з них. Заподіяння шкоди правам та інтересам інших осіб не підпадає під ознаки необхідної оборони, а роз­глядається, наприклад, за правилами крайньої необхідності або тягне відповідальність на загальних підставах.

^ 9. Характер дій особи, яка обороняється. Поведінка того,
хто захищається, при необхідній обороні може бути тільки ак­тивною, тобто може полягати лише в діях, на що прямо вка­зується в ч. 1 ст. 36. Такими діями можуть бути як фізичні зу­силля особи, яка захищається (наприклад завдання ударів ку­лаком), так і використання різноманітних знарядь, предметів,
механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоплені на місці захисту, а й тих, що були при особі, що обороняється, або навіть спеціально приго­товлені нею для захисту (наприклад, використання наявного перочинного ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятих для оборони тощо).

Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобто збігатися із зовнішніми, фактичним ознаками якогось злочину. Йдеться про дії, що підпадають під ознаки вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень різної тяж­кості, удару та побоїв тощо.

^ 10. Своєчасність оборони. Дії особи, яка обороняється, ви­знаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання. Інакше кажучи, за­хист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільно небезпечного посягання, що потребує свого негайного відвернення або припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення
такого стану визнається так званою «передчасною» обороною, відповідальність за яку настає на загальних заставах.

У той же час, особа, яка обороняється, перебуваючи під впливом посягання, нерідко продовжує оборону й у тому ви­падку, коли посягання вже закінчено або припинено. У цьому випадку має місце так звана «запізніла» оборона. Оцінка шко­ли, заподіяної нападникові в стані «запізнілої» оборони, зале­жить від того, усвідомлювала або не усвідомлювала особа, яка обороняється, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. У вже названій вище постанові Пленуму Верховного Суду України рекомендується при вирішенні цього питання, з огляду на обставини справи, виходити з того, що для особи, яка захищається, повинно бути очевидним, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо такого переконан­ня не було, то слід вважати, що вона перебувала в стані необ­хідної оборони. Отже, якщо особа, що захищалася, сумлінно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнаєть­ся такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіян­ня в такій ситуації нападникові шкоди повинно визнаватися своєчасним.

У той же час, якщо шкоду заподіяно вже після того, як по­сягання було відвернено або закінчено, і для особи, яка захи­щалася, було очевидно, що в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, відповідальність настає на загальних підставах.

^ 11. Співрозмірність оборони. Ця ознака характеризує межі необхідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити, аналізуючи частини 1 і З ст. 36. Наприклад, відповідно до ч. 1 заподіяна нападникові шкода повинна бути необхідною і достатньою у певній обста­новці для негайного відвернення або припинення посягання, а з ч. З випливає, що заподіяна йому тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом обста­винам, взятим у єдності: 1) небезпечності посягання і 2) обста­новці захисту. Таким чином, заподіяння нападникові смерті або завдання йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода відповідала небезпечності посягання й обстановці захисту.

^ Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, що охороняється законом, на яке спрямовано посягання (життя, здоров'я, власність, тілесна недоторканність, суспільний поря­док тощо) і б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому бла­гу з боку особи, яка вчинює посягання. Безумовно, більшу су­спільну небезпечність становлять посягання на життя, здоро­в'я, свободу, честь і гідність людини, недоторканність її власності та житла. Порівняно менш небезпечними є посяган­ня на громадянський порядок, недоторканність державних кор­донів тощо.

Вирішальним є саме ступінь небезпечності посягання, що й ви значає межі допустимої шкоди при необхідній обороні. Тут існує пряма залежність: чим небезпечніше посягання, тим більше межі допустимої шкоди. Очевидно, що заподіяння тяж­кої шкоди нападникові співрозмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпечність (наприклад, при за­хисті життя, здоров'я, власності тощо).

Заподіяна особі, яка посягає, шкода, має бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, а й з обстановкою захисту.

^ Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для відвернення або при­пинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, що захищається, і особи, яка посягає. Верховний Суд України рекомендує в цих випадках враховувати обставини справи, що п плинули на реальне співвідношення сил нападника і того, хто захищається, як-от: місце і час, несподіваність нападу, непідго­товленість до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоро­в'я), інші обставини справи. Саме ці обставини можуть свідчи­ти про обстановку захисту, яка в одних випадках може складатися явно на користь того, хто обороняється (таку об­становку можна назвати відносно сприятливою для особи, що захищається), а частіше, навпаки, - на користь того, хто пося­гає (це т. зв. несприятлива для особи, що захищається, обста­новка захисту). Таким чином, відносно сприятливою слід ви­шивати таку обстановку захисту, при якій особа, що оборо­няється, має і усвідомлює свою явну перевагу над особою, що посягає. У цьому випадку особа, яка обороняється, усвідом­лює, що для забезпечення ефективного захисту у неї немає явної необхідності заподіювати нападникові тяжку шкоду (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), а необхідно і достат­ньо завдати, наприклад, удару, побоїв, заподіяти легкі або се­редньої тяжкості тілесні ушкодження. На це звертає увагу у своїй практиці Верховний Суд України, пропонуючи з'ясову­вати у справі, чи мав той, хто захищався, реальну можливість ефективно відвернути суспільно небезпечне посягання іншими засобами, заподіюючи нападникові меншу шкоду, і чому не використав цю можливість.

^ Несприятливою для особи, яка обороняється, слід вважа­ти таку обстановку захисту, за якої її реальні можливості з відвернення суспільно небезпечного посягання були віднос­но рівними, а, тим більше, поступалися можливостям посягателя. У такій обстановці особа, яка обороняється, щоб успіш­но відвернути посягання, змушена заподіювати нападникові тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, оскільки тільки вона є необхідною і достатньою для успішного відвернення посягання.

Отже, для співрозмірності оборони необхідно, щоб мала місце відносна відповідність (не рівність і не пропорційність!) між заподіяною нападникові тяжкою шкодою (смертю або тяж­кими тілесними ушкодженнями) і посяганням, а також неспри­ятливою для того, хто обороняється, обстановкою захисту. При цьому слід обов'язково враховувати суб'єктивний стан остан­нього в момент захисту. Очевидно, що він не завжди може точ­но порівняти свої дії з небезпекою посягання, що загрожує, внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому випадку при оцінці правомірності заподіяної нападни­кові шкоди слід виходити із суб'єктивного сприйняття пося­гання особою, яка обороняється, небезпечності посягання і об­становки захисту. Частина 4 ст. 36 прямо вказує, що «особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо внаслідок силь­ного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпеч­ним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподія­ної шкоди небезпеці посягання чи обстановці захисту».

^ 12. Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборо­ни) свідчить про те, що особа, яка обороняється, перебуваючи у стані необхідної оборони, порушила вимогу про співроз-мірність оборони.

Відповідно до ч. З ст. 36 «перевищенням меж необхідної оборони визнається навмисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціаль­но передбачених у статтях 118 і 124 цього Кодексу».

Із закону очевидно, що ексцес оборони можливий там, де заподіяно нападникові тяжку шкоду (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), що явно не відповідала або небезпеці посяган­ня, або обстановці захисту. Явність такої невідповідності, перш за все, означає, що заподіяння нападникові тяжкої шкоди має об'єктивно перебувати в очевидній, різкій невідповідності з не­безпекою вчиненого посягання або із обстановкою захисту, що склалася для того, хто обороняється. У той же час і особа, яка обороняється, повинна суб'єктивно усвідомлювати явну невідповідність тяжкої шкоди, що заподіюється нападникові. Ви­рішальним тут є суб'єктивне ставлення особи, що обороняєть­ся, до заподіяної шкоди. Звідси також випливає, що переви­щення меж необхідної оборони може мати місце лише за наявності умислу. Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяж­кої шкоди з необережності.

Таким чином, перевищення меж необхідної оборони - це умисне заподіяння нападникові тяжкої шкоди (смерті або тяж­ких тілесних ушкоджень), явно неспіврозмірної з небезпечністю посягання або явно невідповідної обстановці захисту. Виходячи з цього, можна виділити два види ексцесу оборони. Перший вид такого ексцесу (перевищення меж допустимої шкоди) має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої су­спільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громадського порядку, непокорі або опорі представнику вла­ди й інших подібних посяганнях) особа, яка захищалася, умис­но заподіює нападникові смерть або завдає йому тяжкі тілесні ушкодження. У цьому випадку заподіяна тяжка шкода явно неспіврозмірна з небезпечністю посягання. Другий вид ексце­су (перевищення меж достатньої шкоди) визначається тим, що особа, яка обороняється, усвідомлюючи свою очевидну пере­вагу над особою, що посягає, умисно, без необхідності позбав­ляє її життя або завдає тяжких тілесних ушкоджень, тобто за­подіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою за сприятливою обстановкою захисту, що склала­ся для того, хто обороняється, для негайного відвернення або припинення посягання.

Ексцес оборони підлягає кваліфікації або за ст. 118 (умис­не вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) або заст. 124 (заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень при ексцесі оборони).

^ 13. Спеціальні види необхідної оборони. Відповідно до ч. 5 ст. 36 «не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальної відповідальності застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від на­паду озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвер­нення протиправного насильницького вторгнення в житло або інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, заподіяної тому, хто посягає».

Отже, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, по­винна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду напад­никові.

Підставою такої оборони є наявність будь-якого з таких посягань: 1) напад озброєної особи, або 2) напад групи осіб, або 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло або інше приміщення. Шкода, заподіяна особі, що посягає, у таких ви­падках необмежена ніякими межами. Відповідно до ч. 5 ст. 36 не є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальної відпо­відальності заподіяння нападникові будь-якої шкоди у зазна­чених ситуаціях, аж до позбавлення його життя.

^ 14. Уявна оборона. Іноді особа, яка захищається, перебу­ває в такій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей у силу сформованої обстановки вона помилково сприймає за суспіль­но небезпечне посягання, у зв'язку з чим заподіює «посягаю­чому» шкоду (наприклад, мешканцю, що заблукав і помилко­во намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який з ме­тою пожартувати, намагався в масці зв'язати свого товариша, тощо). Подібні ситуації називають уявною обороною, що пов'я­зана з фактичною помилкою «особи, яка обороняється». Відпо­відно до ч. 1 ст. 37 «уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального сусп­ільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оц­інюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання».

Питання про відповідальність за шкоду, заподіяну при уявній обороні, залежить від того, могла або не могла особа усвідомлювати хибність свого припущення про наявність суспільно небезпечного посягання, інакше кажучи, - від виду до­пущеної помилки: була вона вибачальною чи невибачальною. Вибачальною відповідно до ч. 2 ст. 37 визнається помилка, при якій «обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідом­лювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припу­щення». Саме в силу такої сумлінної, вибачальної помилки особа впевнена, що вона діє правильно, відповідно до вимог закону. При такій помилці рішення про відповідальність за заподіяну шкоду залежить від того, чи була б визнана право­мірною заподіяна шкода в умовах відповідного реального по­сягання, тобто за відсутності помилки. Для цього особа, яка приймає рішення в справі (слідчий, суд), повинна абстрагува­тися від того, що в певному випадку була помилка, і повинна припустити, що мало місце реальне суспільно небезпечне по­сягання, й на цій підставі вирішити, були чи ні перевищені межі необхідної оборони. При негативній відповіді відповідальність особи за заподіяну шкоду виключається (ч. 2 ст. 37). Якщо ж «особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилко­вості свого припущення, але при цьому перевищила межі за­хисту, що дозволяються в умовах відповідного реального по­сягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони» (ч. З ст. 37).

Невибачальною відповідно до ч. 4 ст. 37 визнається така помилка, при якій в обстановці, що склалася, особа хоча і не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реально­го суспільно небезпечного посягання, якби проявила більшу пильність, обачність, дбайливість. Сутність невибачальної по­милки полягає у тому, що об'єктивні та суб'єктивні обставини в даний момент не давали особі достатніх підстав для того, щоб «помилятися» щодо наявності суспільно небезпечного пося­гання. Але, незважаючи на це, особа все ж таки припустилася такої помилки і заподіяла нападникові шкоду. Очевидно, що в такому випадку у неї немає вини у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподі­яння шкоди, як-то за заподіяння смерті, тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки менш тяжка шкода, за­подіяна з необережності, не є караною.

^ 3. Затримання особи, що вчинила злочин

і. Частина 1 ст. 38 встановлює: «Не визнаються злочинни­ми дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинен­ня посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи». Відповідно до ч. 2 ст. 38 перевищен­ням зазначених заходів визнається «умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небез­печності посягання або обстановці затримання злочинця».

^ Правомірне затримання злочинця потерпілими або іншими особами - це насильницькі дії, спрямовані на короткострокове позбавлення волі особи, яка вчинила злочин, з метою доставлення її органам влади, якщо вони зумовлені необхідністю затриман­ня і відповідали небезпечності вчиненого посягання й обстановці затримання злочинця.

^ 2. Затримання злочинця можливе лише за наявності для
цього підстави, тобто злочину. Звичайною підставою затри­мання є очевидне для потерпілих або інших осіб злочинне по­сягання на правоохоронювані інтереси (наприклад, розбійний
напад, крадіжка, посягання на життя або здоров'я людини тощо). Затримання особи за відсутності такої підстави може свідчити про незаконність дій і тягнути за собою відпові­дальність за ст. 146 як за незаконне позбавлення волі.

3. ^ Затримання злочинця має ознаки, що характеризують:
1) мету затримання; 2) особу, що підлягає затриманню; 3) ха­рактер дій при затриманні; 4) своєчасність затримання; 5)не­обхідність заподіяння шкоди і, нарешті, 6) спів розмірність шкоди, заподіяної злочинцю при його затриманні.

^ 4. Мета затримання. Відповідно до ч. 1 ст. 38 дії потерпілих
та інших осіб визнаються правомірними, якщо вони мали своєю метою затримання злочинця і доставлення його органам влади. У зв'язку з цим виділяють дві мети таких дій: 1) кінцева - доставлення злочинця відповідним органам влади (до відділен­ня міліції, прокуратури, виконкому місцевої Ради, військової влади тощо) і 2) найближча - затримати злочинця, тобто позбавити його особистої свободи. Якщо ж дії із затримання зло­
чинця були розпочаті для досягнення інших цілей (наприклад для самосуду), те це виключає їх правомірність. Слід мати на увазі, що затриманню надає правомірності саме наявність в особи, яка затримує, зазначеної мети, а не фактично досягну­тий результат (наприклад, злочинець вирвався і сховався, утік із замкненого помешкання тощо).

 

5.
^ Особа, яка підлягає затриманню. КК регулює затриман­ня лише злочинця, а не інших правопорушників, тобто затри­мання особи, що вчинює або вже вчинила злочинне посяган­ня. Переконання в тому, що затримується саме злочинець, а не інша особа, має будуватися на усвідомленні тим, хто затримує, очевидності злочину. Якщо ж потерпілий сумлінно помиляєть­ся щодо злочинності вчиненого або особи злочинця, то питан­ня про відповідальність за необгрунтоване заподіяння шкоди має вирішуватися за правилами затримання так званого уяв­ного злочинця, що аналогічні правилам про уявну оборону.

6.
^ Характер дій при затриманні. Затримання злочинця по­лягає в діях потерпілих або інших осіб, пов'язаних із позбав­ленням злочинця особистої свободи, а також заподіянням йому (у разі необхідності) шкоди. Такі дії збігаються з фактичними ознаками об'єктивної сторони деяких злочинів, наприклад, не­законного позбавлення волі, убивства, завдання тілесних уш­коджень та інших насильницьких дій, знищення або пошкод­ження майна. Затримання, далі, може визнаватися право­мірною дією, якщо воно було здійснено на короткий час, тобто було короткостроковим. Час затримання, що є необхідним і до­статнім для передачі злочинця органам влади, визначається конкретними обставинами затримання. Але в будь-якому ви­падку, затриманий злочинець повинен бути при першій же ре­альній можливості переданий органам влади. Затримання зло-чинця на тривалий термін за відсутності в тому необхідності не виключає відповідальності особи по ст. 146.

7.
^ Своєчасність затримання. Відповідно до ч. 1 ст. 38 за­тримання може бути вчинене лише в момент або безпосередньо після вчинення злочинного посягання. Початковим моментом виникнення права на затримання злочинця є початок злочин­ного посягання, коли об'єкт посягання піддався безпосередній загрозі негайного заподіяння шкоди. Право на затримання збе­рігається і під час посягання, що продовжується, а також без­посередньо, тобто відразу ж після завершення злочину (так зване затримання по «гарячих» слідах, що за даними деяких досліджень має місце майже в 90 % випадків). Тому затриман­ня, зроблене через якийсь час, тобто не безпосередньо після вчинення злочинного посягання, є неправомірним.

^ 8. Необхідність заподіяння шкоди при затриманні. Затри­мання злочинця, що не пов'язане із заподіянням шкоди його життю, здоров'ю або майну, завжди є більш бажаним. Проте злочинці часто відмовляються виконувати вимоги особи, яка затримує, намагаються втекти з місця злочину, чинять опір або навіть нападають на осіб, які затримують. У таких випадках громадянин нерідко змушений заподіяти злочинцеві відповідну шкоду, оскільки в нього немає реальної можливості без серйозної небезпеки для себе або інших осіб здійснити нена­сильницьке затримання злочинця. В такому разі має значення число осіб по обидва боки, вік, фізичні сили, озброєність зло­чинця і громадянина, а також всі інші умови, що у своїй сукуп­ності свідчать про відсутність реальної можливості затримати
злочинця без заподіяння йому шкоди. І, навпаки, одне лише ухилення від затримання в обстановці, коли громадянин мав і усвідомлював явну можливість затримати особу без заподіян­ня йому шкоди, так само як і відсутність протидії з боку зло­чинця свідчить про відсутність необхідності в заподіянні йому
шкоди. Якщо, проте, таку шкоду було усе ж таки заподіяно, то це повинно тягнути відповідальність громадянина на загальних підставах.

^ 9. Співрозмірність шкоди, що заподіюється злочинцеві при його затриманні. Вимушене (необхідне) заподіяння шкоди не може бути безмежним, оскільки злочинець навіть фактом учинення злочину і прагненням ухилитися від затримання не ста­вить себе поза законом. Тому застосовувані до нього в кожно­му випадку насильницькі заходи повинні мати визначені межі.
Ці межі залежать від відповідності шкоди, що заподіюється, двом обставинам, узятим у своїй єдності, а саме: 1) небезпеч­ності посягання і 2) обстановці затримання злочинця. Небез­печність посягання визначається: а) цінністю блага, на яке спрямовано посягання, і б) характером і розміром шкоди, за­подіяної цьому благу, або реальною загрозою заподіяння цієї шкоди. Тому, чим більш небезпечним є посягання, тим більш широкими є межі заподіяння шкоди для затримання особи, яка його вчинила. Зокрема, при ухиленні від затримання, наприк­лад, вбивці, ґвалтівника, учасника розбійного або бандитсько­го нападу тощо співрозмірним є заподіяння йому тяжкої шко­ди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень). І навпаки, при вчи­ненні посягання порівняно невеликої суспільної небезпеки, граничним є заподіяння злочинцеві нетяжкої шкоди (при­наймні такої, що не перевищує середньої тяжкості тілесних уш­коджень), оскільки більш тяжка шкода перебувала б у явній невідповідності з невеликою небезпечністю самого посягання.

Проте не завжди заподіяння злочинцеві шкоди, що навіть відповідає небезпеці посягання, свідчить про його співроз­мірність. Наприклад, якщо в особи була реальна можливість затримати злочинця із застосуванням більш м'яких засобів, але вона, усвідомлюючи цю можливість, проте, заподіює йому тяж­ку шкоду, така шкода не може бути визнана співрозмірною, оскільки вона була більш ніж достатньою для успішного за­тримання. Тому закон і передбачає, що співрозмірною може бути визнано лише таку шкоду, що відповідала не тільки не­безпеці посягання, а й обстановці затримання злочинця, тобто тим умовам, що характеризують реальні сили, можливості та засоби потерпілого або іншої особи для успішного затримання злочинця. Така обстановка може варіюватися від відносно сприятливої до несприятливої для особи, яка затримує. Віднос­но сприятлива обстановка свідчить, що потерпіла або інша осо­ба володіє явною, наприклад, фізичною перевагою над злочин­цем, і усвідомлює, що має реальну можливість успішно здійсни­ти затримання без заподіяння злочинцеві тяжкої шкоди. І, навпаки, несприятлива обстановка затримання означає, що той, хто затримує, перебуває в невигідному, програшному поло­женні порівняно зі злочинцем і усвідомлює, що успішне за­тримання можливе лише у разі заподіяння злочинцю тяжкої шкоди. У той же час, слід мати на увазі, що в силу хвилювання, переляку, несподіванки нападу тощо громадянин може сумлін­но помилятися в оцінці небезпечності посягання або характе­ру обстановки затримання, що природно може призвести до заподіяння злочинцю і більш тяжкої шкоди, за яку особа, яка затримує, не підлягає відповідальності.

^ 10. Перевищення меж заподіяної злочинцеві шкоди при його затриманні є неправомірним і означає, що злочинцеві заподіяно неспіврозмірної шкоди. Перевищити зазначені межі - означає заподіяти злочинцеві надмірну шкоду, тобто порушити умову про її співрозмірність. Відповідно до ч. 2 ст. 38 переви­щення меж заподіяння шкоди злочинцеві при його затриманні - це умисне заподіяння йому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), явно неспіврозмірної або з небезпечністю вчиненого посягання, або з обстановкою затримання злочинця. Тому, наприклад, вимушене заподіяння тяжкої шкоди хуліга­ну, що ухиляється від затримання, який вчинив, наприклад, на­пад, не пов'язаний із посяганням на особу, свідчить про явну невідповідність цієї шкоди небезпечності вчиненого ним. Точ­но так само заподіяння, наприклад, убивці смерті в обстановці, за якої громадянин очевидно мав і усвідомлював реальну мож­ливість затримати його шляхом заподіяння менш тяжкої шко­ди, свідчить про явну невідповідність заподіяної шкоди віднос­но сприятливій обстановці затримання.

Тут важливо враховувати суб'єктивне ставлення особи, яка затримує, до шкоди, що заподіюється ним. Він повинен розу­міти, що заподіювана тяжка шкода явно не відповідає небез­печності вчиненого посягання або явно більш ніж достатня для затримання особи, яка його вчинила. Інакше кажучи, переви­щення меж заподіяння шкоди при затриманні можливе лише за наявності умислу.

Перевищення заходів, необхідних для затримання злочин­ця, тягне відповідальність лише в двох випадках, спеціально передбачених у статтях 118 (умисне вбивство злочинця при перевищенні заходів, необхідних для його затримання) і 124 (умисне нанесення йому тяжкого тілесного ушкодження при таких обставинах). Заподіяння злочинцеві іншої шкоди є некараним.

Крайня необхідність

1. Частина 1 ст. 39 встановлює: «Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхід­ності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загро­жує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держа­ви, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності».

У частині 2 ст. 39 ексцес крайньої необхідності визначаєть­ся як навмисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтере­сам, якщо така шкода є більш значною, ніж шкода відвернута. Таким чином, крайня необхідність - це вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам із метою усунення небез­пеки, що загрожує, якщо вона в певній обстановці не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є рівнознач­ною або менш значною, ніж шкода відвернута.

Право на заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності є субсидіарним (додатковим) правом. Ним громадянин може скористатися лише в тому випадку, якщо в певній обстановці заподіяння шкоди є вимушеним, крайнім, останнім засобом усунення небезпеки.

 

2.
Стан крайньої необхідності виникає за наявності до того відповідної підстави, що складається з двох елементів: 1) не­безпеки, що загрожує охоронюваним законом інтересам особи, суспільства або держави і 2) неможливості усунення цієї не­безпеки іншими засобами, крім заподіяння шкоди цим інтере­сам. Виникнення однієї лише небезпеки ще недостатньо для стану крайньої необхідності. Вона тому і визнається край­ньою, що зумовлюється обстановкою, за якої особа вимуше­на удатися до заподіяння шкоди правоохоронюваним інтере­сам як до останнього, крайнього засобу усунення небезпеки, що загрожує.

3.
^ Перший елемент підстави крайньої необхідності - це на­явність небезпеки, що може бути зумовлено різними джерела­ми. Таким джерелом може бути недбале поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими, радіоактивними, легкозай­мистими, їдкими речовинами та іншими предметами, яким вла­стива внутрішня об'єктивна здатність вражати людину, запо­діювати їй смерть або тілесні ушкодження, руйнувати, ушкод­жувати або знищувати майно чи інші цінності. Небезпеку можуть становити стихійні сили природи (повені, обвали, зсу­ви, зливи тощо), напади тварин та ін. Необхідність заподіяння шкоди може бути зумовлено також різноманітними процеса­ми: технологічними, виробничими, патологічними (наприклад, тяжке поранення потерпілого, що загрожує смертю), фізіологічними, що відбуваються в організмі людини (голод або хо­лод), що загрожують загибеллю людей тощо. Джерелом небез­пеки може бути і діяльність (злочинна або незлочинна) люди­ни (наприклад, погроза касиру з вимогою видачі грошей під загрозою убивства). Нарешті, джерелом небезпеки при крайній необхідності може бути і будь-яке інше, крім злочину, право­порушення (наприклад, порушення водієм правил дорожньо­го руху, що створило аварійну ситуацію), а також невинна су­спільно небезпечна поведінка людини (наприклад, що діє в стані неосудності, фактичної помилки), внаслідок чого інші особи для усунення виниклої небезпеки змушені заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам.

^ Небезпека, далі, повинна загрожувати саме охоронюваним інтересам. Такими, насамперед, є піддані небезпеці інтереси особи (наприклад, життя, здоров'я, тілесна недоторканність, особиста свобода, статева свобода, майнові, житлові, політичні та інші охоронювані законом права та інтереси). Правоохоро-нюваними інтересами, яким загрожує небезпека, можуть також виступати: безпека виробництва, громадський порядок (на­приклад, для відвернення небезпеки, що виникнула внаслідок повені та загрожує нормальній роботі підприємства, громадя­нин руйнує будівлю). Нарешті, небезпека може загрожувати інтересам держави: зовнішній безпеці, обороноздатності, по­рядку управління, інтересам правосуддя, збереженню держав­ної таємниці, майна тощо (наприклад, для усунення небезпе­ки, що виникнула внаслідок пожежі та загрожує майну, особа змушена пошкодити частину цього майна заради порятунку іншого).

^ Небезпека при крайній необхідності повинна бути наявною, тобто безпосередньо загрожувати правоохоронюваним інтере­сам. Якщо така небезпека ще не виникнула, або, навпаки, уже реалізувалася в заподіяній шкоді, то це виключає стан край­ньої необхідності. Початковий момент виникнення небезпеки має місце, коли виникла загроза безпосереднього заподіяння шкоди (наприклад, існує безпосередня загроза затоплення, аварії, смерті тощо). Кінцевий момент існування такої небез­пеки визначається або припиненням цієї загрози, або її реалі­зацією (наприклад, пожежа знищила майно або погашена, па­водок спав, зсув припинився, аварія відвернена тощо). Іноді особа може помилково вважати, що безпосередня небезпека існує, а в дійсності її немає. Заподіяння шкоди правоохороню­ваним інтересам у таких випадках слід розцінювати за прави­лами уявної крайньої необхідності, що аналогічні правилам уявної оборони.

4. ^ Другим елементом підстави крайньої необхідності є
відсутність реальної можливості усунути небезпеку, що за­
грожує, іншими засобами, ніж заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

Неможливість усунення небезпеки іншими засобами свідчить, що особа в обстановці, що склалася, вимушена запо­діяти шкоду, оскільки інших можливостей усунути безпосеред­ню небезпеку немає. Іншими словами, заподіяння шкоди пра­воохоронюваним інтересам повинно бути єдино можливим за­собом захисту від такої небезпеки. Тому, якщо в особи є декілька засобів усунення небезпеки, у тому числі не пов'яза­них із можливістю заподіяння шкоди, то це означає, що вона не перебуває в стані крайньої необхідності, а, отже, і заподіяну нею шкоду не можна визнати правомірною. Зрозуміло, це пра­вило поширюється тільки на випадки, коли особа усвідомлю­вала наявність у неї кількох можливостей усунення небезпе­ки, але не скористалася тією з них, що не пов'язана із запо­діянням шкоди правоохоронюваним інтересам. Якщо ж у цій ситуації була допущена помилка, то оцінка заподіяння шкоди повинна проводитися за правилами уявної крайньої необхід­ності.

Очевидно, що в стані крайньої необхідності відбувається зіткнення двох правоохоронюваних інтересів: з одного боку, правоохоронюваному інтересу загрожує безпосередня небез­пека, а з іншого - особа перебуває в такому положенні, за яко­го єдиним засобом усунення цієї небезпеки є заподіяння шко­ди так само правоохоронюваному інтересам. Ця особливість, при якій відбувається сутичка права з правом, накладає свій відбиток і на ознаки діяння, що вчинюється в стані крайньої необхідності.

5. ^ Ознаки діяння, що вчинюється в стані крайньої необхідності, характеризують: 1) його мету; 2) спрямованість (об'єкт) заподіяння шкоди, 3) характер дій; 4) своєчасність заподіяння шкоди; 5) межі заподіяння шкоди.

6. Мета. У статті 39 зазначено, що дія в стані крайній необхідності застосовується «для усунення небезпеки», тобто ме­тою крайньої необхідності є саме усунення небезпеки. Особа
уявляє, яким чином небезпека буде усунута: шляхом знищен­ня або пошкодження джерела небезпеки, перевезення людей у безпечне місце за допомогою узятого без дозволу чужого транспорту тощо.

^ 7. Спрямованість (об'єкт) заподіяння шкоди. У стані край­ньої необхідності шкода заподіюється право охоронюваним інтересам держави, суспільства або особи. У літературі вважають, що шкоду при крайній необхідності може бути заподіяно лише інтересам «третіх осіб», тобто підприємствам, установам, організаціям або окремим громадянам, що не спричиняли небезпеку і зазвичай не пов'язані зі створенням цієї небезпеки. Типовим є приклад, коли водій сільгосппідприємства, зали­шивши на дорозі бідони з молоком, відвозить потерпілих від аварії, що виникла не з вини водія, у лікарню, а в цей час моло­ко викрадають невідомі. Шкода в такому випадку заподіюється сільгосппідприємству, що ніяким чином не причетне до виникнення небезпеки, що загрожувала потерпілим. Проте, у ряді випадків особа змушена заподіювати шкоду самому джерелу небезпеки, щоб ліквідувати його, локалізувати, знизити інтен­сивність впливу тощо (наприклад, перехожий, побачивши некерований автомобіль, що рухається з гори, спрямовує його в кювет, запобігаючи тим самим наїзду на дітей). Іноді стверд­жують, що за правилами крайньої необхідності варто розглядати заподіяння шкоди нападникові, якщо ним явно є особа неосудна, малолітня або така, що діє в стані фактичної помилки. Але це не так. У цьому випадку має місце необхідна оборона, ознакою якої є заподіяння шкоди саме нападникові, незалежно від його фізичних або психічних властивостей.

^ 8. Характер дій. Вважається, що крайня необхідність при­пускає лише активну поведінку суб'єкта. За своїми зовнішні­ми ознаками крайня необхідність може полягати, наприклад, у різних самоуправних діях, пов'язаних із вилученням майна, його ушкодженням або знищенням, викраденням зброї або нар­котичних засобів, крадіжкою транспорту, приховуванням зло­чинів, розголошенням державної або військової таємниці, по­рушенням різноманітних правил обережності, заподіянням шкоди життю або здоров'ю людини, позбавленням його осо­бистої свободи тощо. Подібні дії за зовнішніми своїми озна­ками здатні підпадати під різноманітні види злочинних пося­гань. Наприклад, знищення або пошкодження чужого майна підпадає під ознаки закону, передбаченого ст. 194, а розголо­шення відомостей, що становлять державну таємницю, під по­грозою убивства підпадає під ознаки злочину, передбаченого іі ст. 328 тощо.

^ 9. Своєчасність заподіяння шкоди полягає в тому, що вона
може бути заподіяна лише протягом часу, поки існує стан крайньої необхідності. Якщо ж такий стан ще не виник, або, навпа­ки, уже минув, то заподіяння шкоди в цьому випадку (так зва­на «передчасна» і «спізніла» крайня необхідність), може тяг­нути відповідальність на загальних засадах.

^ 10. Межі заподіяння шкоди. КК не визначає межі заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності, проте висновок про ці межі може бути зроблено, виходячи з тлумачення ч. 2 ст. 39, яка
низначає перевищення меж крайньої необхідності як заподіян­ня шкоди більш значної, ніж шкода відвернута. Отже, гранич­ною і правомірною у стані крайньої необхідності повинна визна­ватися заподіяна шкода, якщо вона рівнозначна шкоді відверненій або є менш значною, ніж відвернена шкода.

Іншими словами, закон пов'язує правомірність заподіяної шкоди із співрозмірністю цієї шкоди небезпеці, що загрожує: фактично заподіяна шкода повинна бути рівнозначною або менш значною, ніж потенційна шкода, яка містилася в небез­пеці, що загрожує.

Визначення рівної або меншої значущості заподіяної шко­ди передбачає її порівняння із шкодою, що загрожує. Але відвернена шкода - це завжди потенційна шкода, яка містила­ся в небезпеці, що загрожувала, а заподіяна шкода - це завжди шкода фактична, реальна. Крім того, нерідко зазначені види шкоди спрямовані на блага різної суспільної значимості й це може ускладнити оцінку їх співрозмірності (наприклад, небез­пека, що загрожує здоров'ю людей, усувається шляхом знищен­ня приватного майна). Тому вирішення питання про їх по­рівняльну ціннісну характеристику в кожному випадку зале­жить від конкретних обставин справи (наприклад, при усуненні небезпеки, що загрожує життю людини, заподіюється велика майнова шкода тощо). При однорідності відверненої і заподія­ної шкоди можливе порівняння їх за допомогою критеріїв, заз­начених у законі або вироблених судовою практикою (наприк­лад, за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, за вартістю знищеного або ушкодженого майна тощо). У випадку ж зістав­лення якісно неоднорідних видів шкоди критеріями виступа­ють загальновизнана людська мораль; ієрархія цінностей, де вищою цінністю визнається людина, її права та свободи; пра­восвідомість і правова культура населення та ін. У будь-якому випадку, чинний КК визнає правомірним позбавлення життя людини в стані крайньої необхідності для порятунку власного життя, якому загрожувала безпосередня небезпека, що в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами.

^ 11. Перевищення меж крайньої необхідності (ексцес) - це навмисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж шкода відвернена (ч. 2 ст. 39). Іноді вважають, що такий ексцес має місце за наяв­ності можливості усунути небезпеку, що загрожує, іншими за­собами, ніж заподіянням шкоди. Але тут не можна говорити про перевищення меж крайньої необхідності, оскільки на­явність можливості усунути небезпеку іншими засобами свідчить про те, що особа не перебувала в самому стані край­ньої необхідності й тому, природно, не могла перевищити її межі. Тому навмисне позбавлення життя двох або більше осіб у стані крайньої необхідності для порятунку життя однієї осо­би повинно признаватися ексцесом крайньої необхідності, бо це свідчить про заподіяння більш значної шкоди порівняно зі шкодою відверненою.

Треба мати на увазі, що особа, перебуваючи у стані край­ньої необхідності, часто є в екстремальній ситуації, є непідготовленою до відвернення виниклої небезпеки, у стані сильно­го душевного хвилювання тощо. У зв'язку з цим ч. З ст. 39 вста­новлює, що «особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці».

КК не передбачає спеціальної відповідальності за ексцес крайньої необхідності. Такі дії повинні бути кваліфіковані на загальних засадах, проте стан крайньої необхідності повинен приховуватися судом як обставина, що пом'якшує покарання (н. 8ч. 1 ст. 66).

12. ^ Крайню необхідність слід відрізняти від необхідної обо­рони за такими ознаками: 1) підставою необхідної оборони є суспільно небезпечне посягання людини, що зумовлює не­обхідність у його негайному відверненні або припиненні; підстава крайньої необхідності - небезпека, що безпосередньо.ілгрожує правоохоронюваним інтересам, яку не можна усуну­ти в певній обстановці інакше, чим заподіянням шкоди; 2) при необхідній обороні шкода повинна бути заподіяна лише тому, хто посягає; при крайній необхідності шкода заподіюється правоохоронюваним інтересам держави, суспільства або особи, тобто при необхідній обороні відбувається зіткнення права з неправом, а при крайній необхідності, навпаки, - права з пра­вом; 3) при необхідній обороні заподіяна нападникові шкода повинна відповідати небезпеці посягання та обстановці захис­ту; при крайній необхідності заподіяна шкода повинна бути рівнозначною або менш значною, ніж шкода відвернена; 4) перевищення меж необхідної оборони тягне привілейовану відпо­відальність і лише у випадках, спеціально передбачених в стат­тях 118 і 124, а за перевищення меж крайньої необхідності відповідальність настає на загальних засадах, хоча сам факт такого перевищення розглядається як обставина, що пом'як­шує покарання.