Фізичний або психічний примус

1. Стаття 40 КК України передбачає: «1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками. 2. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа піддалася фізичному примусу, унаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічному примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

2.
^ Підставою виключення злочинності діяння в аналізованому випадку є непереборний фізичний примус, під безпосереднім впливом якого особа заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам.

3.
^ Фізичний примус (насильство) — це протиправний фізичний вплив на людину (наприклад, застосування фізичної сили, завдання удару, побоїв, тілесних ушкоджень, введення и організм різноманітних препаратів тощо) з метою примусити її вчинити злочин (наприклад, не перешкоджати проникненню в сховище, видати чуже майно і т. ін.) Непереборним визнається такий фізичний примус, за якого особа цілком позбавлена можливості керувати своїми діями (бездіяльністю).

4.
^ Ознаками, що характеризують «діяння» особи, яку підданно непереборному фізичному примусу, є: 1) збіг його з об'єктивними ознаками якогось злочину і 2) відсутність волі особи в такому «діянні».

Вчинені особою «дії» або «бездіяльність» за об'єктивними своїми ознаками можуть збігатися, наприклад, із розголошенням відомостей, що становлять державну таємницю, шпигунством, розтратою чужого майна, зловживанням службовим станом тощо. Але такі «дії», проте, злочинними не визнаються, оскільки позбавлені такої обов'язкової ознаки кримінально-правового діяння, як його волимість (особа не здатна керувати своїм вчинком). Отже, виключається кримінальна відповідальність за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

5. Інша ситуація має місце у разі переборного фізичного примусу і психічного примусу. Переборним визнається такий фізичний примус, за якого особа зберігає можливість керувати своїми вчинками.

Психічний примус - це погроза застосування до особи фізичного насильства або заподіяння матеріальної або моральної шкоди (наприклад, погроза вбити, знищити або пошкодити майно, поширити відомості, що ганьблять особу тощо) із метою спонукати її вчинити злочин. КК виходить із того, що психічний примус хоча й обмежує можливості особи керувати своїми діями, проте не паралізує цілком її волю, внаслідок чого ця особа усе ж таки має можливість вибрати той або інший варіант поведінки, як і при переборному фізичному примусі.

^ 6. Виконання наказу або розпорядження

І. Відповідно до ч. 1 ст. 41 «Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання наказу або розпорядження».

Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного обов'язку Підмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі — злочинном.

Отже, виконання законного наказу як обставина, що виключає злочинність діяння, - це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави особою, зобо в'язаною виконати цей наказ.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам на виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою відповідно до ч. 1 ст. 41 і є законний наказ, що є необхідною і достатньою підставою відповідної дії або бездіяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання.

Л. ^ Перший елемент аналізованої підстави - це наявність законного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни «наказ» і «розпорядження» фактично є синонімами. Крім того, вже визнано, що термін «наказ» є родовим щодо інших актів управління (розпорядження, вказівок тощо). Стосовно обставини, що виключає злочинність діяння, наказ - це акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов'язану із заподіянням шкоди об'єкту кримінально-правової охорони.

За своїм змістом наказ має відповідати повноваженням особи, що видала його. Крім того, він повинен наказувати вчинення діяння, що за зовнішніми (об'єктивними) своїми ознакам збігається з фактичними ознаками якогось злочину. Виконання іншого наказу не є предметом регулювання кримінального закону. Крім того, наказ не повинен суперечити чинному законодавству і не може бути пов'язаний із порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41). Під «чинним законодавством» розуміються не тільки закони, а і підзаконні акти. Наказ, що не відповідає закону або цим актам, визнається незаконним. Виконання такого наказу, пов'язане з заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду.

Конституційні права і свободи людини та громадянина, які не повинен порушувати наказ, передбачені в розділі II Конституції України (статті 21-64). Наказ, що порушує зазначені права і свободи, визнається незаконним. Його виконання, що заподіює шкоди правоохоронюваним інтересам людини і громадянина, не виключає злочинності вчиненого.

Для того, щоб відповідати вимогам законності, наказ повинен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може передбачати, наприклад, попереднє узгодження положень наказу з певними органами й особами, візування проекту наказу, видання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконавця шляхом використання певних засобів зв'язку тощо.

4. ^ Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу - це наявність у особи, зобов'язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо такої можливості не було, наприклад, у силу хвороби виконавця, відсутності відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за невиконання обов'язкового для неї наказу.

5.
^ Ознаки виконання наказу, _Що передбачені в ч. 1 ст. 41, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Ці ознаки характеризують: 1) суб'єкта виконання наказу; 2) його мету; 3) об'єкт заподіяння шкоди; 4) характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, варто виділити ще дві ознаки, а саме: 5) своєчасність виконання наказу і 6) межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.

6.
^ Суб'єкт виконання наказу. Відповідно до ст. 41 таким суб'єктом повинна визнаватися особа, яка зобов'язана виконати законний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, робітник або службовець підприємства, установи або організації), так і особа, що хоча і не є підпорядкованою, проте в силу закону зобов'язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернено законне розпорядження представника влади).

7.
Мета визначена в частині 1 _СТ. 41 і полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання законного наказу. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті і зовсім необов'язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншою метою (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення особистих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах

8.
^ Об'єкт заподіяння шкоди — _це правоохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя і здоров'я людини, його особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо

9.
^ Характер дії або бездіяльності особи, що виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41, причому дії_аб₀ бездіяльність у будь-якому випадку із зовнішньої, фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, завдання тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади тощо).

10.
^ Своєчасність виконання наказу. Відомо, що однією з обов'язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнаватися правомірним, якщо виконання законного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі.

11.
^ Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною. її межі визначаються змістом цього наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

^ Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо цей ексцес зроблений, наприклад, службовою особою, то за наявності всіх інших ознак його дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень.

^ 12. Виконання явно злочинного наказу або розпорядження. Злочинним визнається наказ, щодо вчинення злочину. Таким визнається не тільки діяння, передбачене КК, але і діяння,
що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаними цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).

У частині 3 ст. 41 зазначено: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, що відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ч. 1 ст. 60 Конституції України, де передбачено, що «ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні накази і розпорядження. За віддання і виконання явно злочинного наказу або розпорядження настає кримінальна відповідальність».

Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає кримінальній відповідальності, як і особа, що віддала такий наказ. Наприклад, службова особа, яка віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) і за підбурювання (організаторство) вчинення злочину, передбаченого в наказі. Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усвідомлювала вона злочинний характер наказу.

Очевидно, що в даному випадку особа повинна оцінити отриманий нею наказ із погляду його злочинності або незлочинності. Якщо для особи очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконає його, то така особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульовано в ч. 4 ст. 41: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах». При цьому суд може визнати вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, що пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте, якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке діяння передбачено в КК як злочинне. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41). У цьому випадку особа, яка виконала наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (т. зв. посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого наказувалося в наказі та який він вчинив «руками» невинуватого «виконавця» (ч. 2 ст. 27).

§ 7. Діяння, пов'язане з ризиком (виправданий ризик)

1. У кримінальному праві проблема ризику виникає лише у разі, якщо ризикована дія пов'язана з поставленням у небезпеку правоохоронюваних інтересів або із реальним заподіянням їм шкоди. Обставиною, що виключає в такому випадку кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду, є виправданий ризик.

Відповідно до ст. 42 виправданий ризик як обставина, що виключає злочинність діяння, - це вчинення діяння (дії або бездіяльності), пов'язаного із заподіянням шкоди правоохоронюва-ним інтересам особи, суспільства або держави для досягнення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета у певній обстановці не могла бути досягнута неризикованою дією (бездіяльністю) і вжиті особою запобіжні заходи давали достатні підстави розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам.

Вчинення діяння, пов'язаного з ризиком (ризикованого діяння), є субсидіарним (додатковим) правом. Ним суб'єкт може скористатися лише в обстановці, за якої досягнення значної суспільно корисної мети без ризикованого діяння є неможливим.

2.
^ Ризиковане діяння має свої підставу й ознаки. Підставою для вчинення ризикованого діяння є його виправданість, що складається з трьох елементів: 1) наявність об'єктивної ситуації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспільно корисної мети; 2) неможливість досягнення цієї мети неризи-кованим діянням; 3) прийняття особою запобіжних заходів для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Лише у своїй єдності вони виправдовують вчинення особою діяння, пов'язаного з ризиком.

3.
^ Перший елемент - це об'єктивна ситуація, що зумовлює необхідність досягнення значної суспільно корисної мети, в одних випадках може полягати в наявності небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику; загроза захоплення території супротивником при військовому ризику й ін.), а в інших - може свідчити про необхідність одержання, наприклад, нових знань (при дослідницькому ризику) або недопущення великих збитків чи одержання значної вигоди (при господарському ризику) тощо.

4.
^ Другий елемент підстави - це неможливість для певної особи в обстановці, що склалася, досягти поставленої мети не-ризикованим діянням. Якщо, наприклад, ситуація потребує порятунку життя хворого, недопущення господарських збитків, одержання майнової вигоди тощо, то звернення до ризикованого діяння можливе лише за відсутності інших, неризикованих засобів досягнення зазначених цілей. Якщо буде встановлено, що особа, яка учинила ризиковане діяння, мала реальну можливість (і вона це усвідомлювала) досягти поставленої мети неризикованими діями, але вона цією можливістю не скористалася і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності за цю шкоду на загальних підставах.

5. ^ Третій елемент підстави - це прийняття особою необхідних запобіжних заходів, що давали їй достатні підстави обґрунтовано розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Такі заходи залежать від характеру ризикованої дії (бездіяльності), сфери її поширення, реальних можливостей суб'єкта тощо (наприклад, підготовка та інструктаж обслуговуючого персоналу при дослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, організація охорони тощо). Ці заходи повинні бути достатніми (з погляду суб'єкта) для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Вжиті запобіжні заходи повинні дозволяти особі обґрунтовано, а не легковажно (самовпевнено) розраховувати на запобігання шкоди. Це означає, що виправданими можуть визнаватися лише такі ризиковані дії, що не призводять із неминучістю до заподіяння шкоди. Особливість ризику в тому і полягає, що його вчинення завжди містить можливість заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь такої можливості при виправданому ризику в будь-якому випадку не повинен досягати неминучості заподіяння шкоди. Якщо ж для особи очевидно, що, попри запобіжні заходи, ризиковані дії неминуче призведуть до заподіяння шкоди, виправданість ризику виключається. Невипадково ч. З ст. 42 передбачає, що ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій. Тим самим, закон допускає ситуації, коли особа своїми діяннями може створювати загрозу для свого життя, але не припускає, щоб така загроза завідомо була створена для життя інших людей. Під загрозою екологічної катастрофи розуміється загроза незворотних негативних змін у навколишньому природному середовищі, спроможних призвести до неможливості проживання населення і ведення господарської діяльності на певній території. Загроза надзвичайної події - це загроза аварії, катастрофи, поширення епідемії, епізоотії, епіфітотії, великої пожежі, засобів враження тощо, що можуть призвести до загибелі людей або великих матеріальних втрат.

6.
За наявності підстави - виправданості - суб'єкт вправі вчинити діяння, пов'язане з ризиком, яке характеризується низкою ознак, які визначають: 1) його мету; 2) об'єкт заподіяння шкоди; 3) характер діяння та 4) його своєчасність.

7.
Мета. Частина 1 ст. 42 передбачає, що ризиковане діяння повинно бути вчинене для досягнення значної суспільно корисної мети. Такою метою може бути, наприклад, запобігання техногенній аварії, одержання нових знань, порятунок хворого тощо. Якщо ж особа, завдаючи шкоду правоохорошованим інтересам, прагне досягти вузькоегоїстичні, кар'єристські або інші подібні цілі, позбавлені суспільно корисного характеру, таке діяння правомірним не може вважатися.

При виправданому ризику поставлена суспільно корисна мета повинна бути значною, що є оціночним поняттям. Проте в будь-якому випадку вона повинна мати таке високе значення, щоб бути співрозмірною зі шкодою, що заподіюється об'єкту кримінально-правової охорони. Ризиковані дії для досягнення незначної, хоча б і суспільно корисної мети, правомірними не є. Нарешті, правомірний характер такому діянню надає сама наявність зазначеної мети, незалежно від того, чи вдалося особі цієї мети досягти.

8.
^ Об'єктом заподіяння шкоди при ризикованому діянні є правоохоронювані інтереси особи (наприклад, ЇЇ життя, здоров'я або власність), суспільні інтереси (наприклад, громадська безпека, громадський порядок, безпека руху транспорту) або інтереси держави (наприклад, недоторканність державних кордонів, збереження державної таємниці, авторитет влади, порядок управління).

9.
^ Характер діяння. Діяння, пов'язане з ризиком, із зовнішньої сторони збігається з фактичними ознаками якогось злочину, передбаченого КК (наприклад, вбивства, завдання тілесних ушкоджень, залишення в небезпеці, знищення або ушкодження майна, видача державної таємниці, порушення правил пожежної безпеки тощо). Відповідно до ч. 1 ст. 42, ризиковане діяння може полягати, як в активній (дія), так і в пасивній (бездіяльність) поведінці. Таке діяння, нарешті, повинно заподіювати шкоду правоохоронюваним інтересам. Ця шкода може бути двох видів: 1) поставлення об'єкта кримінально-правової охорони в небезпеку заподіяння шкоди або 2) фактичне реальне заподіяння йому шкоди.

10.
Своєчасність ризикованого діяння полягає в тому, що воно повинно бути вчинено лише протягом часу існування його підстави (виправданості ризику). Якщо ця підстава ще не виникнула або, навпроти, уже минула, то вчинення ризикованого діяння, що спричинило заподіяння шкоди правоохорошованим інтересам, може тягнути відповідальність на загальних засадах.

11.
^ Межі заподіяння шкоди при вчиненні діяння, пов'язаного з ризиком, в КК не передбачено. Це дає підставу для висновку, що будь-яка шкода, яка заподіяна при виправданому ризику, повинна визнаватися правомірною. Цим пояснюється той факт, що КК не передбачає й відповідальності за перевищення меж заподіяння шкоди при виправданому ризику. Отже, якщо встановлено, що була підстава для вчинення ризикованого діяння (його виправданість), то поставлення в небезпеку будь-яких правоохоронюваних інтересів або фактичне спричинення їм будь-якої шкоди повинно визнаватися правомірним діянням.

^ 8. Виконання спеціального завдання