Формы страхования валютных рисков во внешнеэкономических контрактах. Виды цены контракта

Валютные риски (т.е. потери от изменения валютных курсов) наступают в момент поступления выручки на счет экспортера. Во внешнеэкономическом контракте фиксируются два вида валют: валюта цены и валюта платежа.

Валюта цены (или валюта сделки) - это валюта, в которой устана­вливается цена товара (услуги) или выражается сумма предоставленного международного кредита.

Валюта платежа - это валюта, в которой производится фактическая оплата товара (услуги) или погашение международного кредита. Эти две валюты могут совпадать друг с другом или не совпадать.

Валютные риски проявляются при изменении за время осуществления внешнеторговой операции курсового соотношения между валютой платежа и валютой, в которой выражены издержки экспортера или ведется учет его валютных поступлений (валюта цены). Величина валютного риска связана с потерей покупательной способности валюты, поэтому она находится в прямой зависимости от разрыва во времени между сроком заключения сделки и моментом платежа.

Курсовые потери у экспортера (продавца) возникают в случае заключения контрактов до падения курса валюты платежа, потому что за вырученные средства экспортер получит меньше национальных денежных средств.

Импортер же (покупатель) имеет убытки при повышении курса валюты цены, так как для ее приобретения потребуется затратить больше национальных валютных средств.

Степень валютного риска можно снизить, используя два метода:

• правильный выбор валюты цены;

• регулирование валютной позиции по контрактам.

Метод правильного выбора валюты цены внешнеэкономического контракта заключается в установлении цены в контракте в такой валюте, изменение курса которой выгодно для данной организации. Для экспортера такой валютой будет "сильная" валюта, т.е. такая, курс которой повышается в течение срока действия контракта. Для импортера выгодна "слабая" валюта, курс которой снижается. Следует, однако, иметь в виду, что прогноз движения курса валют в самом лучшем случае возможен с вероятностью не более 70%. Кроме того, при заключении контракта не всегда есть возможность выбрать валюту, так как интересы партнеров в этом вопросе могут быть проти­воположны, и, следовательно, выбрав благоприятную валюту, придется уступить по какому-либо иному пункту договора (цена, кредит, обеспечение и т.п.), а это не всегда возможно и выгодно. Метод регулирования валютной позиции по заключаемым внешнеэкономическим контрактам может использоваться хозяйствующими субъектами, заключающими большое число внешнеэкономических сделок с партнерами из различных государств.

Содержание метода заключается в обеспечении сбалансированности структуры денежных требований и обязательств по заключенным контрактам, что может быть достигнуто двумя способами:

а) при одновременном подписании контрактов на экспорт и импорт следует следить, чтобы эти контракты заключались в одной валюте и сроки платежей примерно совпадали. В этом случае убытки от изменения курса валют по экспорту компенсируются прибылью по импорту, и, наоборот;

б) если хозяйствующий субъект специализируется только на одном виде внешнеэкономической деятельности, то целесообразна диверсификация валютной структуры, т.е. заключение контрактов с применением различных валют, имеющих тенденции к противоположному изменению курсов.

Применяются два метода страхования от валютных рисков:

1) валютные оговорки;

2) форвардные операции.

Валютные оговорки представляют собой специально включаемое в текст контракта условие, в соответствии с которым сумма платежа должна быть пересмотрена в той же пропорции, в которой произойдет изменение курса валюты платежа по отношению к валюте оговорки.

Валютные оговорки увязывают размеры причитающихся платежей с изменениями на валютных товарных рынках. Это наиболее распро­страненный метод страхования от валютных рисков.

Валютные оговорки бывают:

• косвенные;

• прямые;

• мультивалютные;

• односторонние в пользу экспортера;

• индексные.

Косвенные валютные оговорки применяются в тех случаях, когда цена товара зафиксирована в одной из наиболее распространенных в между­народных расчетах валют (доллар США, японская иена и др.), а платеж предусматривается в другой денежной единице, обычно национальной валюте. Текст такой оговорки может быть примерно следующим:

"Цена в долларах США, платеж в японской иене. Если курс доллара к иене накануне для платежа изменится по сравнению с курсом на день заключения контракта, то соответственно изменяется цена товара и сумма платежа".

Прямые валютные оговорки применяются, когда валюта цены и валюта платежа совпадают, но величина суммы платежа, обусловленной в контракте, ставится в зависимость от изменения курса валюты платежей по отношению к другой, более стабильной валюте, так называемой валюте оговорки. Прямая валютная оговорка направлена на сохранение покупательной способности валюты платежа на прежнем уровне.

Формулировка такой оговорки может быть примерно следующая:

"Цена товара и платеж в долларах США. Если на день платежа курс доллара к японской иене на валютном рынке в Нью-Йорке будет ниже его курса на день заключения контракта, то цена товара и сумма платежа в долларах соответственно повышается".

Мультивалютные оговорки - это оговорки, действие которых основано на коррекции суммы платежа пропорционально изменению курса валюты платежа, но не к одной, а к специально подобранному набору валют ("валютная корзина"), курс которых рассчитывается как их средняя величина по определенной методике. Например, на базе среднеарифметического процента отклонения курса каждой из валют "корзины" от исходного уровня или на базе изменения расчетного среднеарифметического курса оговоренного набора валют.

Разновидностью мультивалютной оговорки являются оговорки на базе СДР и ЭКЮ, поскольку их курс также определяется как средняя взвешенная величина на основе "валютной корзины" в составе определенного набора валют.

Международный валютный фонд ежедневно дает котировку СДР ко многим валютам. То же самое делает и Европейская валютная система в отношении котировки ЭКЮ.*

* С 1998 г. единая европейская валюта ЭКЮ будет заменена на Евро. Европейский союз в 1999 г. окончательно введет валюту Евро для межгосударственных и безналичных расчетов. В наличный оборот Евро должна поступить в 2002 г.

Формулировка оговорки на базе СДР может быть примерно следующая:

"Цена товара и платеж в долларах США за два рабочих дня до момента подписания контракта №__ от "__"______19__г. СДР равнялся ___ долларов США по котировке МВФ".

Если за два рабочих дня, предшествующих дате платежа, стоимость СДР в долларах США изменится на 2% и более по сравнению с котировкой СДР в долларах США, зафиксированной за два рабочих дня до момента подписания настоящего контракта, сумма платежа будет автоматически пересчитана покупателем в той же пропорции, как изменялась стоимость СДР в долларах США на дату платежа по сравнению с данной котировкой в момент подписания настоящего контракта. Для проведения расчетов по настоящему контракту будет применяться котировка МВФ, публикуемая агентством "Рейтер".

Следует иметь в виду, что применение всех вышеназванных видов валютных оговорок не может полностью обеспечить страхование от валютного риска. Законодательство ряда стран Латинской Америки вообще запрещает применение валютных оговорок. Кроме того, часто за согласие включить в контракт валютную оговорку иностранная фирма требует от российской стороны уступок по другим позициям контракта и в первую очередь в цене.

Может применяться также односторонняя оговорка в пользу экспортера. Например, в контракт может быть введена оговорка о пересмотре контрактной цены, когда изменение курса валюты цены выходит за установленные сторонами пределы колебаний.

Текст такой оговорки может быть следующий:

"Цена товара и платеж в долларах США. Если курс доллара понизится более чем на __ процентов по сравнению с котировкой на день заключения контракта, то продавец имеет право потребовать пересмотра цен по неоконченным поставкам. В случае недостижения договоренности продавец вправе отказаться от дальнейших поставок без какой-либо компенсации импортеру".

Данная односторонняя оговорка в пользу продавца (т.е. экспортера) тоже не в полной степени обеспечивает его интересы, так как ее формулировка не определяет размер возможного увеличения цены, которое ставится в зависимость от договоренности сторон. В этом случае более приемлема оговорка с указанием возможного предела "скольжения" цены. Такое условие эффективно, когда конъюнктура в пользу экспортера, и он может легко найти других покупателей.

Существуют также индексные оговорки, по которым сумма платежа зависит от индексов цен. При использовании индексных оговорок необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Во-первых, индексы цен имеют усредненный характер, и их изменения могут не полностью отражать реальное положение дел на рынке данного товара или давать общую картину изменения цен, не адекватную движению цен данного товара.

Во-вторых, очень сложно подобрать наиболее преемлемый индекс цен, поскольку индексы цен публикуют как национальные статистические органы той или иной страны, так и различные международные организации. С этой точки зрения индексы цен, публикуемые национальными статистическими органами, обычно более достоверно отражают динамику покупательной силы валюты импортера.

В случаях, когда расчеты по внешнеэкономическому контракту преду­смотрены в валютах третьих стран, обычно используемых для международ­ных платежей, целесообразно применять индексы, публикуемые междуна­родными организациями.

В качестве одного из альтернативных способов защиты от валютных потерь при продаже товаров с длительным циклом изготовления и поставки или с предоставлением покупателю рассрочки платежа возможно применение такого метода, как корректировка цены в соответствии с расчетным темпом падения курса или покупательной способности валюты цены, т.е. темпом повышения цены пропорционально предполагаемому обесценению валюты расчетов.

Форвардные операции в страховании означают форвардное покрытие, т.е. страховка против ценового риска.

Форвардное покрытие производится через срочный контракт, заклю­чаемый покупателем или продавцом валюты для того, чтобы застраховать себя от непредвиденного изменения-валютного курса.

Сущность форвардных операций по страхованию валютных рисков заключается в следующем. При представлении коммерческого предложения или при подписании контракта экспортер, зная примерный график поступления платежей по контракту, заключает со своим банком соглашение о переуступке ему будущих поступлений в валюте по заранее определенному форвардному курсу. Таким образом, экспортер заранее может определить сумму своей выручки в национальной валюте и, исходя из этого, устанав­ливать цену контракта. Этот форвардный курс может быть больше (т.е. котироваться с премией) или меньше (т.е. котироваться с дисконтом), чем наличный курс валюты на дату совершения такой сделки, в зависимости от разницы в процентных ставках на межбанковском рынке по депозитам в соответствующих платежах.

Форвардные операции проводятся уполномоченными банками.

Банковские гарантии в международных финансовых обязательствах. Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 1992 г.

Каждая из сторон внешнеэкономической сделки сталкивается с определенными рисками (коммерческими, валютными). В частности, для экспортера - это риск отказа импортера от платежа после принятия товара, а для импортера -риск ненадлежащего исполнения поставки товара, либо невозврат аванса. В качестве средства обеспечения обязательств по внешнеэкономическим сделкам широко используются банковские гарантии.

 

В международной банковской практике под гарантией понимается обязательство банка выплатить определенную денежную сумму в случае невыполнения или нарушения контрагентом условий контракта. Распространение гарантий в мировой торговле вызвали необходимость разработки определенных норм, которые устанавливали бы единые правила толкования и исполнения гарантий. Международной торговой палатой были приняты различные унифицированные правила для договорных гарантий. Согласно данным правилам, приказодатель поручает своему банку выставить от его имени гарантию. В гарантии обычно оговаривается, что в случае предъявления контрагентом требования по данной гарантии банк вправе незамедлительно списать соответствующую сумму гарантии со специального счета приказодателя.

 

В тексте гарантии указываются максимальная сумма обязательства, дата вступления в силу и дата истечения действия гарантии. Величина обязательства по гарантии может быть выражена в виде процента от суммы контракта. Наряду с указанным выше вариантом, когда банк приказодателя выставляет гарантию в пользу иностранного бенефициара, может использоваться схема, при которой банк приказодателя инструктирует иностранный банк-корреспондент выставить гарантию в пользу находящегося в его стране бенефициара. По аналогии с документарными аккредитивами банковские гарантии могут быть отзывными и безотзывными. В международной банковской практике дифференцированы три категории гарантий: по требованию/по первому требованию; условные (с документарным доказательством); условные (без доказательства) гарантии невыполнения.

 

Чаще всего контрагенты, в пользу которых выставляются гарантии, стремятся оформить гарантии по первому требованию. Для использования таких гарантий достаточно одного требования бенефициара, которое не может быть затем оспорено. Более того, даже если для приказодателя очевиден факт необоснованного выставления требования бенефициаром, безусловный характер таких гарантий не позволяет ему препятствовать выполнению банком-гарантом своих обязательств.

 

Условные гарантии, предпочитающие наличие документального доказательства, обеспечивают приказодателю максимальную защиту, поскольку требование по гарантии должно быть всегда документально обосновано. В качестве обоснования могут быть использованы различные внешнеторговые документы (счета-фактуры, коносаменты, сертификаты качества и др.).

 

В международной практике различают множество типов банковских гарантий. Среди них: тендерные гарантии, гарантии исполнения обязательств, авансовые гарантии, платежные гарантии, гарантии коносамента, вексельные гарантии (аваль), таможенные гарантии, кредитные гарантии и т. д.

 

Гарантия исполнения обязательств действует до полного завершения выполнения контракта. В среднем срок действия таких гарантий составляет два года. При этом в контракте и тексте гарантии должна быть указана точная дата истечения срока гарантии.

 

Авансовые гарантии обусловливают применение авансовых платежей во внешнеторговых расчетах. Их целью является страхование возврата аванса покупателю в случае невыполнения продавцом договорных обязательств.

 

Целью платежной гарантии, выставляемой в пользу поставщика, служит покрытие риска неплатежа со стороны покупателя при расчетах в форме открытого счета либо инкассо. Платеж по гарантии обычно производится против получения письменного свидетельства бенефициара о том, что он поставил товар, но не получил платеж в срок. Платежные гарантии действуют до полного погашения задолженности покупателем.

 

То обстоятельство, что бенефициар не представил документы к оплате по банковской гарантии, как отмечалось в решении МКАС при ТПП РФ (дело № 218/1995), не освобождает покупателя от уплаты стоимости поставленного товара. По материалам дела, ответчик (покупатель) не считал себя ответственным за просрочку оплаты, поскольку платеж не был получен истцом из-за неиспользования им банковской гарантии, которая была открыта в его пользу согласно условиям внешнеэкономического контракта. По истечении срока гарантии банк восстановил на счете ответчика сумму гарантии, ранее выделенную для оплаты отгруженного товара. Получив эти средства от банка, ответчик имел возможность и был обязан произвести оплату за товар в течение разумного срока, составлявшего, по убеждению арбитража, 30 дней. По истечении указанного срока ответчик находился в просрочке по уплате денежного долга.

 

Гарантии подчиняются законодательству страны выставившего ее банка. Это право может существенным образом отличаться от норм и правил страны бенефициара по гарантии. Все это предполагает тщательное изучение банком-гарантом многочисленных национальных предписаний, валютно-финансовой практики и обычаев страны бенефициара.

 

Унифицированные правила по гарантиям, подлежащим оплате по предъявлении требования, призваны уравновесить и увязать интересы бенефициара и желание приказодателя защитить себя от необоснованных требований бенефициара. Равновесие интересов достигается благодаря содержащемуся в правилах положению, согласно которому бенефициар дополнительно к своему письменному требованию должен представить соответствующее обоснование нарушений приказодателем своих обязательств. Правила носят рекомендательный характер и могут применяться на практике только в случае, если они не вступают в противоречие с нормами того или иного национального правопорядка.

 

МЕЖДУНАРОДНАЯ ТОРГОВАЯ ПАЛАТА УНИФИЦИРОВАННЫЕ ПРАВИЛА ПО ДОГОВОРНЫМ ГАРАНТИЯМ (Публикация МТП N 325)

(ред. 1978 г.) <1>

Статья 1

Сфера применения

1. Настоящие правила применяются к любой гарантии <2>, поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено ("гарантия"), в которых указывается на подчинение Унифицированным правилам по тендерным гарантиям, гарантиям исполнения и гарантиям возврата платежа ("Договорные гарантии" Международной торговой палаты, публикация N 325), и являются обязательными для всех заинтересованных сторон, если иное прямо не указано в тексте гарантии или в изменениях к ней.

2. В случае, если какое-либо из этих Правил противоречит положению права, применимого к гарантии, от которого стороны не могут отступить, это положение превалирует.

Статья 2

Определения

В смысле настоящих Правил:

a) "тендерная гарантия" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе участника торгов ("принципала") или другой стороны, управомоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона"), стороне, объявившей торги ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег;

b) "гарантия исполнения" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг, или другого подрядчика ("принципал"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром ("контракт") - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта, обеспечить исполнение контракта;

c) "гарантия возврата платежей" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг, или другого подрядчика ("принципала"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае невыполнения принципалом обязательств возместить, в соответствии с условиями контракта между принципалом и бенефициаром ("контракт") какую-либо сумму или суммы, авансированные или выплаченные бенефициаром принципалу и так или иначе не возвращенные ему, - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег.

Статья 3

Ответственность гаранта перед бенефициаром

1. Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями, предусмотренными в гарантии и настоящих Правилах, и в пределах суммы, не превышающей сумму, указанную в гарантии.

2. Сумма обязательства, указанная в гарантии, не может быть сокращена по причине частичного исполнения контракта, если только это специально не предусмотрено в гарантии.

3. Гарант может полагаться только на те средства защиты, которые основаны на условиях, указанных в гарантии или допущенных настоящими Правилами.

Статья 4

Конечный срок для предъявления претензии

Если в гарантии не указана конечная дата для получения гарантом претензии, то таким конечным сроком ("срок действия") будет:

a) для тендерной гарантии - шесть месяцев от даты выдачи гарантии;

b) для гарантии исполнения - шесть месяцев от предусмотренной в договоре даты поставки или завершения работ или их пролонгации, либо один месяц после истечения эксплуатационного периода (гарантийного периода), предусмотренного в контракте, если такой период покрывается гарантией исполнения;

c) для гарантии возврата платежей - шесть месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ или их пролонгации.

Если срок действия заканчивается в нерабочий день, то последняя дата продлевается до первого следующего рабочего дня.

Статья 5

Срок действия гарантии

1. Если до окончания срока действия гарантии гарант не получил какой-либо претензии либо если претензия, вытекающая из гарантии, была урегулирована путем полного удовлетворения всех прав бенефициара по гарантии, гарантия теряет силу.

2. Несмотря на положения статьи 4, по тендерным гарантиям:

a) тендерная гарантия теряет силу, как только бенефициар, путем выдачи подряда, примет предложение принципала и, если это предусмотрено письменным контрактом или если никакой контракт не был подписан, но это предусмотрено условиями тендера, как только принципал представил гарантию исполнения или, если такой гарантии не требуется, как только контракт будет подписан принципалом;

b) тендерная гарантия теряет также силу в случае, когда подряд, к которому она относится, выдается другому участнику тендера, независимо от того, выполнит этот участник тендера требования, предусмотренные в параграфе 2 "a" настоящей статьи, или нет;

c) тендерная гарантия также теряет силу в случае, если бенефициар прямо заявит, что не намерен выдавать подряд.

Статья 6

Возврат гарантии

Когда гарантия теряет силу в соответствии с ее собственными условиями или настоящими Правилами, оставление документа, представляющего собой гарантию, у бенефициара само по себе не означает предоставления ему каких-либо прав, и документ должен быть возвращен гаранту без задержки.

Статья 7

Изменения в контрактах и в гарантиях

1. Тендерная гарантия действительна только в отношении первоначального предложения, представленного принципалом, и не применяется в случае внесения в указанное предложение каких-либо изменений, а также она не будет действовать свыше срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами, если только гарант не известит бенефициара в письменной форме, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу о применении гарантии к измененному предложению или о продлении срока действия гарантии.

2. В гарантии исполнения или гарантии возврата платежей может быть предусмотрено, что она не будет действительна в отношении каких-либо изменений в контракте или что о каждом таком изменении гаранту должно быть заявлено для получения его одобрения. При отсутствии такой оговорки гарантия будет действительна в отношении обязательств принципала таким образом, как это предусмотрено в контракте или в каком-либо изменении к нему.

Однако гарантия не будет действительна в случае превышения указанной в гарантии суммы или свыше срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами, если только гарант не уведомит бенефициара письменно, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу, что сумма была увеличена до указанной цифры или что срок действия был продлен.

3. Любое изменение, внесенное гарантом в условия гарантии, будет действительно для бенефициара только при его согласии, а для принципала и инструктирующей стороны, в зависимости от случая, только при согласии принципала или инструктирующей стороны соответственно.

Статья 8

Предъявление претензии

1. Претензия по гарантии должна быть совершена в письменной форме, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу и получена гарантом не позднее срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами.

2. По получении претензии гарант должен без промедления сообщить принципалу или инструктирующей стороне соответственно о получении такой претензии и о любой полученной документации.

3. Претензия не будет удовлетворена, кроме случаев:

a) когда она была совершена и получена в соответствии с требованиями пункта 1 настоящей статьи, и

b) когда она обоснована такой документацией, которая предусмотрена в гарантии или настоящих Правилах, и

c) когда такая документация представлена в период времени после получения претензии, указанной в гарантии, либо, при отсутствии такого указания, так скоро, как это практически возможно, или, в случае, если речь идет о документации самого бенефициара, самое позднее - в течение шести месяцев от получения претензии.

В любом случае претензия не будет удовлетворена, если гарантия утратила силу в соответствии с содержащимися в ней условиями или в соответствии с настоящими Правилами.

Статья 9

Документация, обосновывающая претензию

Если в гарантии не указана документация, которая должна быть представлена в обоснование претензии, или если в гарантии предусмотрено лишь представление заявления бенефициара о претензии, бенефициар должен представить:

a) по тендерной гарантии - свое заявление, с указанием о принятии предложения принципала и о том, что принципал после этого либо не подписал контракт, либо не представил гарантию исполнения в соответствии с условиями тендера, а также свое заявление, адресованное принципалу, подтверждающее свое согласие на рассмотрение какого-либо спора по любой претензии принципала о возврате ему бенефициаром всей или части суммы, выплаченной по гарантии, в суде или арбитраже, указанном в тендерных документах, либо при отсутствии такой оговорки или иной договоренности - в арбитраже в соответствии с Правилами об Арбитражном суде Международной торговой палаты или в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ по выбору принципала;

b) в случае гарантии исполнения или гарантии возврата платежей - решение суда или арбитража, удовлетворяющее иск, либо письменное согласие принципала с претензией и с суммой, подлежащей выплате.

Статья 10

Применимое право

Если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым правом будет право местонахождения гаранта. В случае, если у гаранта более одного местонахождения, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию.

Статья 11

Разрешение споров

1. Любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром, либо в соответствии с Правилами об Арбитражном суде Международной торговой палаты, Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, либо в соответствии с другими арбитражными правилами по соглашению между гарантом и бенефициаром.

2. Если спор между гарантом и бенефициаром, затрагивающий права и обязанности принципала или инструктирующей стороны, передается в арбитраж, принципал или инструктирующая сторона имеют право принять участие в арбитражном разбирательстве.

3. Если гарант и бенефициар не пришли к соглашению в отношении арбитража или юрисдикции определенного суда, любой спор между ними в отношении гарантии будет решаться исключительно компетентным судом в стране местонахождения гаранта, а в случае, если у гаранта более одного местонахождения, компетентным судом страны его основного местонахождения или, по выбору бенефициара, компетентным судом страны нахождения отделения, выдавшего гарантию.

МЕЖДУНАРОДНАЯ ТОРГОВАЯ ПАЛАТА УНИФИЦИРОВАННЫЕ ПРАВИЛА ICC ДЛЯ ПЛАТЕЖНЫХ ГАРАНТИЙ (Публикация МТП N 458)

Прошло почти 30 лет с тех пор, как ICC впервые заинтересовалась использованием банковских платежных гарантий в международной торговле и создала Совместную рабочую группу Комиссии по практике международной торговли и Комиссии по банковским технологиям и практике для формулирования правил, призванных обеспечить защиту от недобросовестных требований и справедливый баланс интересов противоположных сторон.

 

Этот предмет оказался более неподатливым, чем это представлялось заранее, и прошло тринадцать лет прежде, чем были опубликованы Унифицированные правила ICC по договорным гарантиям (публикация ICC N 325). Предполагалось, что эти Правила решат проблему недобросовестных требований тем, что по ним право бенефициара на получение платежа обусловливалось предъявлением решения суда либо арбитража. Хотя публикация N 325 и использовалась, и продолжает использоваться в определенной мере, ее требования оказались слишком далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики для того, чтобы эти Правила завоевали всеобщее признание.

 

Новые Правила ICC для платежных гарантий (публикация ICC N 458) в большей степени отражают международную практику использования платежных гарантий и в то же время сохраняют цель первоначальных правил - уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании гарантий. Новые Правила представляют собой результат обширной работы и консультаций, проделанной Совместной рабочей группой двух Комиссий под председательством Dr. Rudolf von Graffenried и дополненной Редакционной группой под председательством Pr. Roy Goode.

 

Унифицированные правила для платежных гарантий, которые охватывают не только отношения между гарантом и бенефициаром, но также и те отношения, которые возникают при встречных гарантиях, являются существенным вкладом в дело унификации практики в этой важной области финансирования международной торговли. В них воплощены коллективные знания и опыт национальных комитетов ICC, коммерческих компаний и отдельных специалистов во всем мире, и они естественным образом дополняют очень успешную разработку ICC

 

Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Унифицированные правила для платежных гарантий выполняют важную задачу, и я не сомневаюсь, что они получат широкое распространение.

 

Попутно с ней публикация ICC N 325 также будет иметь хождение в течение некоторого времени для тех, кто пожелает пользоваться ей, и ее будущее будет определено позднее, в свете опыта применения новых Правил. ВВЕДЕНИЕ Эти Унифицированные правила для платежных гарантий (публикация ICC N 458) являются результатом работы Совместной рабочей группы ICC, образованной из членов Комиссии по практике международной торговли и Комиссии по банковским технологиям и практике, а также Редакционной группы, созданной для окончательной выработки текста.

 

Эти Правила предполагается применять во всем мире при использовании платежных гарантий, то есть гарантий, обязательств (bonds) и других платежных обязательств, по которым обязательство гаранта или эмитента произвести платеж вытекает из представления письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и оно не ставится в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основной сделке.

 

Платежные гарантии отличаются от документарных аккредитивов тем, что к ним прибегают только в том случае, если принципал не выполнил своих обязательств. Однако гарант, точно также как и эмитент документарного аккредитива, имеет дело не с фактом невыполнения обязательств, а только с документами.

 

Резервные аккредитивы (Standby credits) регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (UCP). Они развились в многоцелевой финансовый инструмент поддержки, который используется в финансовой и коммерческой деятельности гораздо шире, чем платежные гарантии, и для которого характерны такие практика и процедуры (к примеру, подтверждение, выставление за счет банка, представление документов стороне иной, чем эмитент), которые редко встречаются в связи с платежными гарантиями и которые относят резервные аккредитивы скорее к разряду документарных аккредитивов.

 

Исходя из этого, нам представляется, что хотя резервные аккредитивы формально и подпадают под определение платежных гарантий, но стороны, выставляющие резервные аккредитивы, будут продолжать использовать UCP, которые являются правилами не только более детализированными, но также и более соответствующими особенностям резервных аккредитивов. Д

 

анные Правила не применяются к поручительским или условным обязательствам или гарантиям, либо другим дополнительным обязательствам, по которым гарант обязан произвести платеж лишь в том случае, когда принципал реально нарушил свои обязательства. Такие финансовые инструменты используются довольно широко, но они отличаются от платежных гарантий по своему характеру и находятся вне сферы действия данных Правил. Эти новые Унифицированные правила были введены потому, что Унифицированные правила ICC для договорных гарантий 1978 года (публикация N 325) не получили всеобщего распространения. Эти новые Правила более точно отражают различающиеся интересы тех, кто участвует в сделке с использованием платежной гарантии. Однако, поскольку публикация N 325 все еще имеет определенное хождение, она некоторое время будет оставаться в силе с тем, чтобы ей могли бы воспользоваться те стороны, которые предпочтут ее новым Правилам. Окончательная судьба публикации N 325 будет определена позднее, исходя из практического опыта. Бенефициар Бенефициар желает обезопасить себя от риска невыполнения принципалом своих обязательств по отношению к бенефициару по основной сделке, на которую выдается платежная гарантия. Гарантия удовлетворяет это желание тем, что она обеспечивает бенефициару быстрый доступ к определенной денежной сумме в случае, если эти обязательства не выполняются. Принципал Признавая это желание бенефициара, принципал в то же время может рассчитывать на то, что на основании принципа равенства и доброй воли сторон его известят в письменной форме о том, что его обвиняют в нарушении своих обязательств и о сути этого нарушения. Это поможет до некоторой степени исключить случаи злоупотребления гарантиями, когда бенефициары выдвигают недобросовестные требования платежа. Гарант Для того, чтобы эти Правила применялись, в гарантии не должны предусматриваться какие-либо другие условия платежа помимо представления письменного требования и других указанных документов. В частности, среди условий гарантии не должно содержаться требования к гаранту самому решать, выполнили или не выполнили принципал и бенефициар свои обязательства по основной сделке, обстоятельства которой гаранта не интересуют. Инструктирующая сторона

 

В новых Правилах получила признание широко распространенная практика, когда инструктирующая сторона может направить гаранту инструкции, полученные ею от принципала либо от его имени, и выдать встречную гарантию на такие инструкции. Общий вывод ICC хотела бы поощрить такую практику по платежным гарантиям, которая бы в равной мере отвечала интересам всех участвующих сторон, и надеется, что эти Правила приведут к справедливому балансу интересов, отражающему права и обязанности всех сторон. По сравнению с Правилами ICC, опубликованными в 1978 году, в эти Правила включено существенное изменение в пользу бенефициаров, а именно то, что они более не связаны только теми гарантиями, по которым требуется представить решение арбитражного органа либо другое независимое документальное свидетельство для подкрепления какого-либо требования. Однако гарантии, по которым требуются такого рода свидетельства, все еще охватываются данными Правилами.

 

Эти новые Правила включают в себя также и положения, относящиеся к встречным гарантиям. Для всех гарантий, подчиненных этим Правилам, характерно то, что они подлежат оплате при представлении одного или более документов. Требования к документам, оговариваемые в платежных гарантиях, значительно разнятся. С одной стороны, имеются гарантии, которые подлежат оплате просто по предъявлении письменного требования, без заявления о невыполнении обязательств или какого-либо другого документарного требования. С другой стороны, имеются гарантии, по которым требуется предъявить решение судебного либо арбитражного органа. Между этими двумя крайними точками лежит множество других форм гарантий, таких как, например, гарантии, по которым от бенефициара требуется заявление о невыполнении обязательств с указанием сути этого невыполнения либо без такого указания, или представление сертификата от инженера либо от инспектора. Все эти формы охватываются новыми Правилами.

 

Однако учет интересов бенефициара должен быть уравновешен защитой принципала от недобросовестных претензий по гарантии. ICC считает, что в соответствии с принципами равенства сторон и честного ведения дел требование должно предъявляться в письменной форме, и к нему, как минимум, должно быть приложено заявление бенефициара о факте и о сути невыполнения принципалом своих обязательств, что и предусматривается в статье 20. Та сторона, которая хочет исключить или изменить даже и это условие, может сделать это, но предварительно она должна предпринять специальные шаги для исключения либо изменения статьи 20 согласно условиям гарантии. Однако из статьи 20, взятой в совокупности со статьями 2 "b" и "c", 9 и 11, становится ясно, что гаранты не должны разбираться в достоверности какого-либо заявления о нарушении обязательств. Конечно, документы должны по внешнему виду соответствовать гарантии с тем, чтобы в случае их явного внешнего несоответствия бенефициару было бы отказано в праве на платеж. И далее, эти Правила не влияют на принципы либо правила национального законодательства, которые относятся к грубому или явному злоупотреблению или недобросовестному требованию гарантии. Подобно UCP, эти новые Унифицированные правила для платежных гарантий применяются в тех случаях, когда они прямо включены в гарантию и их успех зависит от того, как они будут использоваться международным деловым сообществом. ICC, через свои национальные комитеты и международные форумы, будет настаивать на том, чтобы промышленные и финансовые круги придерживались данных Правил, которые будут способствовать унификации требований, предъявляемых к платежным гарантиям.

 

A. СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВИЛ

 

¶ Статья 1 Эти Правила применяются к любой платежной гарантии и изменениям к ней, на выдачу которой гарант (как он именуется далее) получил инструкции и в которой указывается, что она подчинена Унифицированным правилам для платежных гарантий Международной торговой палаты (публикация N 458), и являются обязательными для всех заинтересованных сторон, если только в гарантии или в любом изменении к ней специально не оговорено иное.

Внутригосударственное законодательство о валютном регулировании и его роль в международных финансовых обязательствах. Закон РФ о валютном регулировании и валютном контроле. Текущие валютные операции и операции, связанные с движением капитала. Ответственность за нарушение валютного законодательства.

Валютное законодательство представляет собой совокупность правовых норм, определяющих порядок осуществления международных расчетов, операций с валютными ценностями и контроля за соблюдением валютного законодательства.

Валютное законодательство России состоит из трех блоков.

Первый блок содержит специальные законодательные и правовые документы, посвященные валютному регулированию и валютному контролю. Базовым документом данного блока и валютного законодательства в целом является Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N? 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», вступивший в силу 18 июня 2004 г. (далее Закон). Отдельные положения Закона (ч. 3 ст. 5, 12, абзац второй ч. 2 ст. 14) вступят в силу 18 июня 2005 г.

Целью Закона является обеспечение реализации единой государственной валютной политики, а также устойчивости валюты Российской Федерации и стабильности внутреннего валютного рынка России как факторов прогрессивного развития национальной экономики и международного экономического сотрудничества.

Закон устанавливает правовые основы и принципы валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации, полномочия органов валютного регулирования, а также определяет права и обязанности резидентов и нерезидентов в отношении владения, пользования и распоряжения валютными ценностями, права и обязанности нерезидентов в отношении владения, пользования и распоряжения валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами, права и обязанности органов валютного контроля и агентов валютного контроля (ст. 2).

Согласно Закону основными принципами валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации являются (ст. 3):

§ приоритет экономических мер в реализации государственной политики в области валютного регулирования;

§ исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов;

§ единство внешней и внутренней валютной политики Российской Федерации;

§ единство системы валютного регулирования и валютного контроля;

§ обеспечение государством защиты нрав и экономических интересов резидентов и нерезидентов при осуществлении валютных операций.

Органы валютного регулирования издают нормативные правовые акты по вопросам валютного регулирования только в случаях, предусмотренных Законом (ст. 4).

Международные договоры Российской Федерации применяются непосредственно за исключением случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта валютного законодательства РФ. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом, применяются правила международного договора.

Акты валютного законодательства РФ применяются к отношениям, возникшим после вступления указанных актов в силу, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом или иными федеральными законами.

К отношениям, возникшим до вступления в силу соответствующих актов валютного законодательства, указанные акты применяются в части прав и обязанностей, возникших после вступления их в силу.

Акты валютного законодательства, устанавливающие новые обязанности для резидентов и нерезидентов или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют.

Акты валютного законодательства, отменяющие ограничения на осуществление валютных операций или иным образом улучшающие положение резидентов и нерезидентов, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

Акты валютного законодательства подлежат официальному опубликованию.

Органы валютного контроля могут издавать акты валютного контроля по вопросам, отнесенным к их компетенции, только в случаях и пределах, предусмотренных валютным законодательством и актами органов валютного регулирования. Акты органов валютного контроля не должны содержать положения, касающиеся вопросов регулирования валютных операций.

Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования и контроля толкуются в пользу резидентов и нерезидентов.

Закон состоит из 5 глав:

§ общие положения;

§ валютное регулирование;

§ репатриация резидентами иностранной валюты и валюты Российской Федерации и обязательная продажа части валютной выручки;

§ валютный контроль;

§ заключительные положения.

На основании Закона и во исполнение этого Закона Банком России разрабатывается нормативно-правовая база по основным вопросам валютных правоотношений. К наиболее важным нормативным документам по отдельным направлениям валютного регулирования и контроля относятся следующие инструкции Банка России:

§ от 28 апреля 2004 г. № 113-И «О порядке открытия, закрытия, организации работы обменных пунктов и порядке осуществления уполномоченными банками отдельных видов банковских операций и иных сделок с наличной иностранной валютой и валютой Российской Федерации, чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, с участием физических лиц»;

§ от 15 июня 2004 г. № 117-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок»;

§ от 15 июля 2005 г. № 124-И «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями».

Второй блок валютного законодательства включают законодательные и нормативные документы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность, а также деятельность институтов, осуществляющих операции с валютными ценностями, и институтов, выполняющих функции валютного регулирования и валютного контроля.

К данному блоку относятся законы о Центральном банке Российской Федерации, о банках и банковской деятельности, о рынке ценных бумаг, об иностранных инвестициях.

Третий блок валютного законодательства содержит законы всеобщего действия, такие как Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ.

Закон Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле » к валютным операциямотносит операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте, а также ввоз, вывоз и пересылка в Российскую Федерацию и из Российской Федерации валютных ценностей, осуществление международных денежных переводов.

Операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие и валютные операции, связанные с движением капитала.

Текущие операции направлены на обслуживание экспортно-импортных торговых операций (их оплату, в том числе и получение кредитов для этих целей), а также на обеспечение перемещения валютных средств граждан, работающих или проживающих за рубежом (пенсии, переводы и т. д.).

Валютные операции, связанные с движением капитала, означают вложения российского капитала в иностранную экономику, а также ввоз иностранного капитала в страну.

Под текущими валютными операциями понимаются:

- переводы в РФ и из РФ иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров, работ и услуг, а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно-импортных операций на срок не более 180 дней;

- получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней;

- переводы в РФ и из РФ процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала;

- переводы неторгового характера в РФ и из РФ, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследства, а также другие аналогичные операции.

Под валютными операциями, связанными с движением капитала, понимаются:

- прямые инвестиции, то есть вложения в уставный капитал предприятий с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием;

- портфельные инвестиции, то есть приобретение ценных бумаг;

- переводы в оплату прав собственности на здания, сооружения и иное имущество, включая землю и ее недра, относимое по законодательству страны его местонахождения к недвижимому имуществу, а также иных прав на недвижимость;

- предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 180 дней по экспорту и импорту товаров, работ и услуг;

- предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней;

- все иные валютные операции, не являющиеся текущими валютными операциями.

Под валютными ограничениями подразумеваются законодательное или административное запрещение, лимитирование или регламентация операций резидентов и нерезидентов с валютой и другими валютными ценностями.

Валютные ограничения способствуют перераспределению валютных ценностей в пользу государства или крупных предпринимателей. Введение валютных ограничений может диктоваться как экономическими, так и политическими мотивами.

К разновидностям валютных ограничений можно отнести:

- централизацию валютных операций в центральных банках;

- лицензирование валютных операций;

- полное или частичное блокирование валютных счетов;

- обязательную продажу валютной выручки экспортеров полностью или частично центральному или уполномоченным банкам;

- ограничения обратимости валют и т. д.

Валютные ограничения могут применяться как по текущим валютным операциям, так и по операциям, связанным с движением капитала.

Ответственность за нарушение валютного законодательства пре­дусмотрена в Законе РФ от 9.10.92 "О валютном регулировании и валютном контроле". Некоторые положения этого Закона обоб­щены в табл. 4.2.

Основания ответственности (правонарушения)

Санкции

1. Совершение недействительных в силу Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" сделок 2. Необоснованное приобретение не по сделке, а в результате незаконных действий 3. Отсутствие учета валютных операций 4. Введение учета валютных операций с нарушением установленного порядка 5. Непредоставление или несвоевременное представление органам и агентам валютного контроля документов и информации в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле"

1. Взыскание в доход государства (общая сумма санкций) 2. Взыскание в доход государства необоснованно приобретенного не по сделке, а в результате незаконных действий 3. Штраф в пределах неучтенной суммы 4. Штраф в пределах суммы, которая была учтена ненадлежащим образом 5. Штраф в пределах суммы, по которой документация и информация не были представлены в установленном порядке

При повторном совершении указанных в настоящей таблице правонарушений, а также за невыполнение предписаний органов валютного контроля резиденты, включая уполномоченные банки, и нерезиденты несут ответственность в виде: а) взыскания в доход государства сумм, указанных в настоящей таблице (а также штрафов в пределах 5-кратного размера этих сумм), осуществляемого ЦБ РФ в соответствии с законами Российской Федерации; б) при­остановления действия или лишения резидентов, включая уполно­моченные банки, или нерезидентов выданных органами валютно­го контроля лицензий и разрешений.

Взыскание указанных сумм штрафов и иных санкций произво­дится органами валютного контроля, в том числе по представле­нию агентов валютного контроля, с юридических лиц - в бес­спорном порядке, с физических лиц - в судебном. Должностные лица юридических лиц-резидентов, в том числе уполномоченных банков, и юридических лиц-нерезидентов, виновные в наруше­нии валютного законодательства, несут уголовную, администра­тивную и гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством РФ.

При нарушении порядка зачисления валютной выручки предприятия предусмотрен штраф в размере суммы всей сокры­той выручки в иностранной валюте или рублевого эквивалента суммы штрафа по курсу ЦБ РФ. Уплата штрафа не освобождает предприятия от обязательного перевода валютной выручки на счета в уполномоченных банках Российской Федерации и обязатель­ной продажи части валютной выручки. Штраф налагается Госналогслужбой РФ. Под сокрытой выручкой в иностранной валюте понимается выручка, не зачисленная на счета в уполномоченных банках на территории РФ, независимо от отражения ее в бухгал­терском учете предприятий, если иное не разрешено ЦБ РФ. Со­крытой выручкой в иностранной валюте считаются также суммы, выплаченные в наличной иностранной валюте (командировочные расходы, заработная плата нерезидентам и т.п.) из выручки, кото­рая получена предприятием от реализации гражданам в установ­ленном ЦБ РФ порядке товаров на территории Российской Феде­рации за иностранную валюту до ее сдачи в уполномоченный банк для зачисления на текущий валютный счет предприятия.

Помимо этого предприятия несут ответственность за необосно­ванное завышение расходов в иностранной валюте, относимых в уменьшение подлежащей обязательной продаже экспортной вы­ручки.

За неправильное или несвоевременное осуществление расче­тов по обязательной продаже валютной выручки уполномочен­ные банки несут ответственность в виде штрафа за каждое нару­шение требований. Взыскание этого штрафа производится глав­ными территориальными управлениями ЦБ РФ в бесспорном порядке. К уполномоченным банкам применяются и иные меры воздействия, вплоть до отзыва лицензии на совершение валют­ных операций.

Экспортер за непредставление в банк информации о внесении в контракт, положенный в основу подписанного паспорта сделки (ПС), дополнений и (или) изменений, которые затрагивают дан­ный ПС (для оформления дополнительного листа ПС), за непред­ставление в банк копии ГТД в установленные сроки или за не­представление в указанные в инструкции сроки запрашиваемой банком информации несет ответственность в виде штрафа за каж­дый день просрочки сверх установленных сроков предоставления указанной информации в банк, но не свыше суммы по контракту, по которой документация и информация не были представлены в установленном порядке. Указанные штрафы взыскиваются глав­ными территориальными управлениями Банка России в бесспор­ном порядке (посредством списания сумм штрафов со счетов экс­портера в иностранной валюте или в рублях по курсу Банка Рос­сии на дату списания суммы штрафа на основании распоряжения начальника соответствующего главного территориального управ­ления Банка России) по результатам как самостоятельных прове­рок, в том числе по представлению банков, так и проверок, про­веденных таможенными, налоговыми органами, а также Федераль­ной службой валютного и экспортного контроля РФ.

Банк как агент валютного контроля несет ответственность за действия экспортера и импортера. Так, при сокрытии экспорте­ром выручки за отгруженные товары на его банк налагается штраф в размере всей сокрытой экспортером выручки. Так же в случае осуществления при расчетах за импортируемые товары валютной операции, требующей лицензии Банка России, без таковой банк импортера несет ответственность в виде взыскания в доход госу­дарства всех доходов, полученных от указанной операции. Одна­ко своим письмом от 16 января 1996 г. Центробанк приостановил действие ряда положений инструкции об импортном валютном контроле (№ 30). В настоящее время не действуют ни положение о гарантиях валютного контроля, ни даже санкции, предусматри­вающие возврат в доход государства незаконно переведенных за границу валютных средств. Таким образом, банки фактически ос­вобождены от какой-либо ответственности за нарушение валют­ного законодательства при импорте.

Статья 15.25 коап