Законами України «Про засади запобігання та протидії корупції» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» прийнятими Верховною Радою України 07.04. 2011 року, було запроваджено кримінальну відповідальність за вчинення корупційних злочинів у сфері приватного права та у сфері надання публічних послуг неслужбовими особами. У зв’язку з цим назву розділу ХУІІ Особливої частини КК України було викладено в наступній редакції: ”Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг”, а також доповнено низкою нових статей: „Зловживання повноваженнями” (364-1), „Перевищення повноважень” (365-1), „ Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги” (365-2), „Комерційний підкуп” (368-3), „Підкуп особи, яка надає публічні послуги” (368-4).
Вказані новели обумовлені, в першу чергу, ратифікацією Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (1999 р.) та Конвенції ООН проти корупції (2003 р.), які передбачають виокремлення в національному законодавстві кримінальної відповідальності за корупцію у сферах приватного права та надання публічних послуг. Зазначені Конвенції вбачають необхідність виокремлення кримінальної відповідальності за корупційні правопорушення в цих сферах виходячи з наступного: 1) існування тісних зв’язків між приватним і публічним сектором, наявність взаємного впливу один на одного, і відповідно впливу корупції в приватному секторі на поширеність корупції в публічному секторі; 2) усвідомлення того, що навіть за відсутності шкоди конкретній особі в результаті корупційного правопорушення в приватному секторі, сам факт його вчинення шкодить суспільству в цілому; 3) розуміння того, що корупція в приватному секторі підриває такі цінності ведення приватного бізнесу як довіра, упевненість в доброчесності контрагентів (суб’єктів) господарської діяльності; 4) надання публічних послуг хоча і здійснюється приватними особами, але самі по собі послуги носять публічний характер, тобто породжують наслідки правового характеру; 5) в приватному секторі сконцентровані суттєві фінансові ресурси та повноваження, необхідні для забезпечення життєдіяльності суспільства.
Таким чином, необхідність захисту суспільства від шкідливих наслідків корупції у сфері приватного права та у сфері надання публічних послуг є соціально зумовлюючими факторами доцільності виокремлення цих суспільно небезпечних діянь у самостійну групу корупційних злочинів.
Слід зауважити, що кримінальна відповідальність службових осіб юридичних осіб приватного права за зловживання службовими повноваженнями, перевищення службових повноважень та отримання хабара передбачалася статтями 364, 365, 368 КК України і до внесення зазначених змін до нього. Злочинними до внесення зазначених змін визнавалися також діяння, передбачені ч. 1 ст. 368-3 та ч. 1 ст. 368-4 КК України. Вони відносилися до хабарництва. Тому включення до Особливої частини КК нових статей не є розширенням сфери криміналізації суспільно-небезпечних діянь. Це слід розглядати як вдосконалення національного антикорупційного законодавства, здійснене на виконання міжнародно-правових зобов’язань України, які вона взяла на себе, приєднавшись до зазначених вище антикорупційних конвенцій.
Суспільна небезпечність злочинів, передбачених новими статтями КК України, полягає у порушенні визначеного законодавством порядку службової діяльності в юридичних особах приватного права та професійної діяльності з надання публічних послуг. Крім того, ці діяння можуть спричиняти шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Об’єктом зазначеної групи злочинів є нормативно визначений порядок службової діяльності в юридичних особах приватного права та професійної діяльності осіб, які надають публічні послуги, а також охоронювані законом права та інтереси громадян, громадські чи державні інтереси.
Предметом у складах цих злочинів є неправомірна вигода. Ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» визначає неправомірну вигоду як грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.
Поняттям «грошові кошти або інше майно» охоплюються: грошові знаки, що знаходяться в обігу на час вчинення діяння, цінні папери, речі, які мають певну цінність, неуречевлене майно (електрична або теплова енергія) тощо.
«Переваги» слід розглядати як виключне право на будь-що, привілеї. Зокрема, до переваг слід відносити надання особі, шляхом відмови іншим особам, можливості користування, володіння, розпорядження майном, іншими благами; сприяння їй у призначенні на певну посаду, в придбанні житла, в одержанні перемоги в конкурсі тощо. Неправомірною вигодою в такому разі можна вважати надання, наприклад, можливості користування майном поза встановленої черговості, одержання всупереч існуючих законодавчих процедур кредиту тощо.
„Пільги" - ценаявність у певної особи права одержати у користування, володіння чи розпорядження визначене майно чи майнові послуги на спеціальних умовах (за зниженою ціною чи безоплатно). Так, особа може за наявності належних підстав на спеціальних умовах одержувати банківські чи корпоративні кредити, вугілля, газ чи дрова для опалення приватного помешкання тощо.
До „послуг" відносяться вчинення певної дії чи здійснення певної діяльності, результати якої споживаються під час вчинення (здійснення). Такі дії (діяльність) можуть бути матеріального (наприклад будівельні, ремонтні роботи) або нематеріального (наприклад здійснення догляду за дитиною) характеру. До числа матеріальних послуг пропонується відносити ті з них, результатом надання яких є створення майна чи поліпшення його якості.
При визначенні розміру неправомірної вигоди слід виходити з мінімальних ринкових цін, за яким в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати майно, переваги або одержати послуги такого ж роду та якості.
Об’єктивна сторона цих злочинів включає одну (суспільно небезпечне діяння) або три ознаки (суспільно небезпечне діяння, його наслідки та причинний зв’язок між ними) в залежності від того, формальним чи матеріальним є склад відповідного злочину. Формальними є склади двох злочинів цієї групи: комерційного підкупу (ст. 368-3 КК України) та підкупу особи, яка надає публічні послуги (ст. 368-4 КК України). Решта цих злочинів має матеріальний склад.
Суспільно небезпечне діяння у складах корупційних злочинів у сферах приватного права та надання публічних послуг виступає переважно у формі дії. Як злочинна бездіяльність може проявитися лише зловживання повноваженнями, передбачене ст. ст. 364-1 та 365-2 ККУ. В інших злочинах цієї групи суспільно-небезпечнедіяння може виступати виключно у формі дії і полягає або у перевищенні повноважень службовою особою сфери приватного права, або в так званому активному корумпуванні, передбаченому частинами 1 і 2 статей 368-3 та 368-4 ККУ.
Суспільно небезпечний наслідок в основних складах цих злочинів полягає в настанні істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Коли шкода проявляється у виді матеріальних збитків, вона визнається істотною, якщо у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Шкода немайнового характеру є оцінним поняттям і визначається в процесі розслідування конкретного злочину та його розгляду в суді. При вирішенні питання про те, чи є заподіяна шкода істотною також враховується кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо.
Ознакою кваліфікованого зловживання чи перевищення повноважень у зазначених сферах є спричинення тяжких наслідків. Коли наслідки злочинного діяння проявляються у виді матеріальних збитків, тяжким наслідком вважається заподіяння майнових збитків, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Шкода немайнового характеру, що характеризує тяжкі наслідки, як і в основному складі злочину залишається оцінним поняттям і визначається в процесі розслідування конкретного злочину та його розгляду в суді. Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканість та недоторканість житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), створення обстановки й умов, що ускладнюють виконання юридичною особою своїх статутних завдань, приховування злочинів.
Для констатації об’єктивної сторони злочинів з матеріальним складом необхідно довести наявність причинного зв’язку між діянням та його наслідком.
З суб’єктивної сторони корупційні злочини у сферах приватного права та надання публічних послуг вчиняються переважно з прямим умислом. Виключення становлять випадки вчинення кваліфікованих та особливо кваліфікованих злочинів, які можуть вчинюватися з непрямим умислом. Обовя”зковими ознаками цих злочинів є корисливий мотив та спеціальна мета – одержання неправомірної вигоди.
Характеристика суб’єктів цих злочинів залежить від виду корупції: активними корупціонерами є загальні суб’єкти злочину, а пасивними – спеціальні: службові особи приватного права або неслужбові особи, які надають публічні послуги.
До службових осіб юридичної особи приватного права відносяться особи, які виконують у сфері діяльності юридичних осіб приватного права організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. До кола юридичних осіб приватного права відносяться ті підприємства, установи чи організації, які створюються на підставі установчих документів (на відміну від юридичних осіб публічного права, які створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади АР Крим або органом місцевого самоврядування). Організаційно-правова форма відповідної юридичної особи (господарське товариство, приватне підприємство) на кваліфікацію не впливає.
До осіб, які надають публічні послуги, відносяться: аудитор (фізична особа, яка має сертифікат, що визначає її кваліфікаційну придатність на заняття аудиторською діяльністю на території України), нотаріус (громадянин України, який має вищу юридичну освіту (університет, академія, інститут) і пройшов стажування протягом шести місяців в державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, який займається приватною нотаріальною практикою, склав кваліфікаційний іспит та одержав свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю); експерт (фізична особа-спеціаліст, яка дає висновок при розгляді якого-небудь питання. Спеціаліста слід вважати експертом у разі його залучення до участі у відповідній справі із дотриманням передбаченої законодавством процедури), оцінювач (фізична особа (громадянин України, іноземець, особа без громадянства), яка склала кваліфікаційний іспит та у встановленому законом порядку одержала кваліфікаційне свідоцтво оцінювача); третейський суддя (фізична особа, призначена чи обрана сторонами у погодженому сторонами порядку або призначена чи обрана у встановленому порядку для вирішення спорів у третейському суді), незалежний посередник при розгляді трудових спорів (визначена за спільним вибором сторін особа, яка сприяє встановленню взаємодії між сторонами, проведенню переговорів, бере участь у вироблені примирною комісією взаємоприйнятного рішення) та арбітр при розгляді трудових спорів (фахівець, експерт чи інша особа, яка залучена до складу трудового арбітражу і бере участь у прийнятті рішення по суті трудового спору (конфлікту); інша особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, наприклад, адвокат чи інший фахівець у галузі права, який надає у визначеному законом порядку правничі послуги.
При цьому, публічними слід вважати послуги, делеговані державою фахівцям приватного сектору для виконання функцій держави, спрямованих на задоволення загальнозначущих (публічних) інтересів, порядок, форма та головний результат надання яких визначені державою чи органом місцевого самоврядування у законах та підзаконних актах, право на надання яких підтверджується відповідним посвідченням, свідоцтвом, сертифікатом тощо, надання яких безпосередньо тягне за собою за собою правові наслідки. Остання обставина є головною в характеристиці цих послуг. Якщо послуга не змінює правову дійсність, вона не повинна визнаватися публічною. Публічність послуги як раз і породжується фактом появи нових чи зміни існуючих правовідносин у суспільстві. Прикладом надання публічної послуги є визначене службовою інструкцією електромонтера приватної енергопостачальної компанії складання протоколу про самовільне використання електричної енергії бо інші порушення у цій царині. Ремонт електрообладнання чи інші суто технічні операції, здійснювані електромонтером, не слід вважати публічними, оскільки вони не породжують юридичних наслідків.
Зазначені корупційні злочини можна класифікувати на різні види в залежності від певного критерію. Аналіз розділу ХУІІ Особливої частини ККУ дає підстави для висновку, що за сферою життєдіяльності суспільства вони розподіляються на: злочини у сфері приватного права та злочини у сфері надання публічних послуг. Розглянемо кожен з цих видів корупційних злочинів більш детально.
