По-перше, у ч. 1 ст. 65 КПК України 1960 р. [6] та ч. 1 ст. 84 КПК України [7] відсутнє чітке визначення поняття доказів та його розмежування із джерелами доказів, суб’єктами і діями з їх отримання і формою представлення.
По-друге, відомості, щоб стати доказами, повинні володіти певними юридичними властивостями (ознаками), лише наявність єдності яких і перетворює такого роду відомості в юридико-процедурну категорію «доказ», якій притаманні основні властивості окремого доказу (значимість, законність, допустимість, доброякісність) і додаткові властивості сукупності доказів (узгодженість, достатність).
По-третє, вузьке (процесуальне) розуміння сутності доказу має бути узгоджено із філософсько-логічним поняттям доказу і доказуванням та його структурою (теза, аргумент, демонстрація) (М. М. Михеєнко, А. А. Старченко, І. В. Хоменко та ін.), яке уточнюється тим, що «теза» - це загальний (що О. С. Тунтула пропонує іменувати більш семантично точніше як «базисний», ст. 91 КПК України), спеціальний (ст. 470, 485, 505, 513 та ін. КПК України) чи частковий предмет доказування, куди не входять «доказові факти», які є лише засобом встановлення обставин даного предмету (М. А. Чельцов та ін.); «аргумент» - власне доказ, а «аргументація» і «демонстрація» - вже певні аспекти саме процесу доказування (джерел і дій з отримання, форми оперування доказами (їх представлення, оцінки, використання) [9, с. 151-173].
Вчетверте, О. С. Тунтула встановила, що існує значна варіативність точок зору з приводу сутності тих об’єктів, які перелічені у ч. 2 ст. 84 «Докази» КПК України (показання, речові докази, документи, висновки експертів) [7; див. лекція 4 з курсу антикримінального судочинства, питання 5] або у ч. 2 ст. 65 «Докази» КПК України 1960 р. (показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами) [6], і названі в КПК України процесуальними джерелами [7], тоді як КПК України 1960 р. від найменування цих об’єктів взагалі уникає, посилаючись лише на те, що докази встановлюються переліченими об’єктами [6].
За даними С. А. Кириченка, одні автори цей перелік об’єктів називають видами доказів; другі – поділом доказів за видами джерел; третя група авторів – видами доказів (засобів доказування); четверта – переліком джерел доказів (засобів доказування); п’ята – переліком процесуальних джерел доказів; шоста – переліком матеріальних носіїв певної інформації, відомостей; сьома – видами джерел одержання фактичних даних про обставини; восьма – класифікацією процесуальних джерел доказів і разом з цим видами доказів чи класифікацією доказів за видами джерел; дев’ята – джерелами одержання відомостей про факти і одночасно видами процесуальних джерел доказів; десята – переліком джерел доказової інформації; і одинадцята група авторів – власне доказами [3, с. 100-101].
О. С. Тунтула вважає, що викладений перелік розмаїття точок зору на сутність аналізованих об’єктів є далеко невичерпним і перші спроби продовжити у даному напрямку дослідження дало підстави до названих С. А. Кириченком одинадцяти аналітичних груп додати позицію М. М. Михеєнка, для якого ці ж об’єкти є «процесуальні джерела, які містять докази», що разом власне із доказами охоплюються терміном «засоби доказування»; для В. М. Стратонова – засоби доказування, якими та його формою є й традиційні слідчі дії; С. М. Стахівського - процесуальні джерела доказів, що розуміються як певна процесуальна форма, за допомогою якої відомості про факти залучаються до сфери кримінально-процесуального доказування; І. М. Бацька, який підтримуючи З. Т. Гулкевича щодо поліфункціональності протоколів, розглядає ці об’єкти в якості джерел доказів і форми слідчої дії; М. В. Салтевського - всі ці об’єкти розуміє в якості джерел доказів, а протокол – засобом їх подання тощо. [13, с. 70-71].
У той же час, як правильно наголошує С. А. Кириченко [3, с. 101] та розвиває у контексті вже нового КПК України О. С. Тунтула [13, с. 71 та ін.], законодавче і доктринальне форма оперування доказами, фактично за ч. 2 ст. 65 «Докази» КПК України 1960 р. - висновок експерта, протоколи слідчих і судових дій, протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів [6], а за ч. 2 ст. 84 «Докази» КПК України – лише висновки експертів [7], подана поряд із власне джерелами доказів - речовими доказами і документами, та із своєрідним способом передачі відомостей від особистісного джерела до головного суб’єкта, тобто за ч. 2 ст. 65 «Докази» КПК України 1960 р. - показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого [6], а за ч. 2 ст. 84 «Докази» КПК України – власне «показаннями» [7], і вже без хоча б неповної деталізації різновидів особистісних джерел, які можуть їх давати.
Вп’яте, з урахуванням результатів дослідження Ю. О. Ланцедовою юридичних властивостей окремого доказу [8, с. 46-54, 222-295; 9, с. 151-173] процесуального поняття, на думку О. С. Тунтули, має бути сформульовано через відображення у ч. 1 ст. 84 КПК України (ч. 1 ст. 65 КПК України 1960 р) [6; 7] сутнісної складової частини такого роду відомостей, акценту уваги на отриманні їх від особистісних чи через дослідження речових джерел, а також термінологічного переліку основних і додаткових юридичних властивостей. У другій частині даної норми має бути вже тлумачення протилежних кожній із цих властивостей понять, а у наступних частинах цієї ж статті - визначення суб’єктів, вичерпний перелік та уточнена термінологія де-факто процесуальних дій з отримання та форми оперування доказами, тобто форми їх представлення, оцінки та використання в антикримінальному доказуванні.
Питання 2. Доктринальне та законодавче розуміння суб’єктів та способів отримання доказів в антикримінальному судочинстві
Окремої уваги заслуговує дослідження варіантів законодавчого та доктринального вирішення взаємопов’язаної проблеми способів і суб’єктів отримання доказів, коли згідно детального аналізу О. С. Тунтулою понад 130 відповідних позицій [13, с. 7-8; 14, с. 4-98], з однієї сторони, розуміння способів отримання доказів є надто варіантним, коли, зокрема, Ю. П. Аленін поміж такого роду способів називає слідчі і судові дії, інші дії з перевірки на стадії порушення кримінальної справи: витребування пояснення, документів і предметів, вимога провести ревізію та представити її результати та ін.; С. А. Альперт - виявлення доказів особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором і судом, а також подача доказів учасниками процесу, установами, підприємствами, організаціями і громадянами; В. Д. Арсеньєв – слідчі та інші процесуальні дії (витребування документів та ін.), подання доказів учасниками процесу, громадянами та організаціями; Є. Г. Коваленко – слідчі і судові дії, інші процесуальні дії (вимога пред’явити предмети і документи або провести ревізію), подання предметів і документів учасниками процесу, іншими громадянами та установами; М. М. Михеєнко, В. Т. Нор і В. П. Шибіко - слідчі і судові дії, інші процесуальні дії: одержання пояснень, витребування документів, вимога проведення ревізії, подання предметів і документів учасниками процесу, будь-якими іншими громадянами та установами та ін. [14, с. 4-98].
З іншої сторони, викладена варіативність має й загальні вади, першою з яких є відсутність чіткого визначення та розмежування між собою слідчих, судових і процесуальних дій; другою – подання традиційних процесуальних дій з іншими: отримання пояснень, проведення ревізії та ін. І, нарешті, третьою найбільш суттєвою доктринальною і законодавчою вадою є традиційне помилкове розуміння способів збирання чи подання власне доказів, а не їхніх джерел, що притаманне навіть рішенням Конституційного Суду України, в яких також говориться про «збирання доказів» [11].
За достатньо виваженою позицією Ю. О. Ланцедової, збирають не докази, а речові джерела, а особистісні джерела встановлюють і після цього від особистісних і за допомогою речових джерел отримують вже власне антикримінальні відомості [10, с. 199-202], які стануть доказами лише за умов наявності у них єдності таких основних юридичних властивостей, як значимість, законність, допустимість і доброякісність [3, с. 50-63; 9, с. 151-173]. Проміжне чи остаточне процесуальне рішення по справі може бути прийняте за наявності ще й таких додаткових юридичних властивостей сукупності доказів, як їх узгодженість та достатність, що розкрите нижче у ч. 1 і 2 авторської редакції ст. 84 КПК України (ст. 65 КПК 1960 р.), а ч. 3 даної статті містить в собі вичерпний перелік де-факто процесуальних дій, за допомогою тільки яких і можуть бути отримані докази.
Не менш суперечливими, недостатньо виваженими і розмитими виявляються й варіанти законодавчого та доктринального вирішення проблеми суб’єктів та дій з отримання доказів, коли ч. 1 ст. 66 КПК «Збирання и подання доказів» принципово право «збирати докази» надавала лише слідчому, прокурору і суду, а ч. 2 даної статті право «подавати докази» - практично будь-якій фізичній чи юридичній особі, не пояснюючи, однак, які власне дії охоплює «подання доказів» і чим саме ці дії відрізняються від «збирання доказів» [6].
Алогічно всупереч даній позиції і п. 8 ч. 2 ст. 48 «Обов'язки і права захисника» КПК України 1960 р., яким дубльоване право захисника «подавати докази», п. 13 даної частини надає захисникові вже право «збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати і одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян», що, по суті, повторюють дії слідчого, прокурора та суду зі «збирання доказів» за ч. 1 згаданої ст. 66 КПК України 1960 р. [6]. У той же час, ч. 2 ст. 43 «Обвинувачений і його права», ч. 2 ст. 43-1 «Підозрюваний», ч. 2 ст. 49 «Потерпілий», ч. 2 ст. «Цивільний позивач» і ч. 2 ст. 51 «Цивільний відповідач» КПК України 1960 р. за межі повноважень всіх осіб із «подання доказів» за ч. 2 ст. 66 КПК України 1960 р. [6].
Повертаючись до проблеми допуску до проведення дій, пов’язаних з отриманням доказів, адвоката та інших суб’єктів кримінального провадження і будь-яких інших фізичних і юридичних осіб, треба зауважити, що н айбільш суперечливим, алогічним, розмитим і необґрунтованим варіантом вирішення даної взаємопов’язаної проблеми суб'єктів і дій з отримання доказів є регламентація цих питань за КПК України, що може бути представлено у вигляді наступних двадцяти трьох аналітичних блоків. Перша вада. Не дивлячись на майже вже як двадцятирічну аргументацію семантичної і сутнісної невиваженості словосполучення «збирання доказів» [1, с. 195; 8, с. 86-221], у т. ч. в межах спеціального дисертаційного дослідження Ю. О. Ланцедової [8, с. 5-20; 9, с. 15-49 та ін.; див. лекція 4 з курсу криміналістики, питання 4], про те, що збираються не докази, а речові джерела (трасосубстанції, документи) і встановлюються особистісні джерела, після чого вже від останніх і через дослідження трасосубстанцій або вивчення документів отримують докази, ст. 93 КПК України названа власне цим словосполученням [7].
У ч. 1 ст. 223 «Вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій» КПК України слідчі (розшукові дії) визначаються як дії, що спрямовані «на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні» [7], де, як бачимо, вже помітний рух до визнання викладеної позиції Ю. О. Ланцедової. Але тоді виникає декілька питань, чому у ч. 1 ст. 223 КПК України поряд з цим зберігається й семантично невиважений термін «збирання доказів», і чому базисна у цьому відношенні ст. 93 КПК України за назвою і змістом іншого терміну, ніж «збирання доказів», не містить?
Друга вада. Стаття 93 КПК України надто розмито, суперечливо і необґрунтоване визначає повноваження суб’єктів кримінального провадження з отримання доказів, коли ч. 1 даної норми прямо вказує, що «збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом» [7]. Тобто у даному випадку відображені рівні повноваження сторін кримінального провадження. Даний достатньо спірний підхід дещо виправляють наступні частини даної статті, що деталізують фактично все ж таки принципово різні повноваження сторін з отримання доказів. Тоді така редакція ч. 1 ст. 93 КПК України є невиваженою і при наймані зайвою. Правильніше дану статтю почати безпосередньо з деталізації повноважень сторін.
Третя вада. Виглядає також алогічним виокремлення у ч. 1 ст. 93 КПК України, де ще немає деталізації повноважень окремих представників сторін кримінального провадження, лише одного потерпілого, який й так, згідно п. 19 ч. 1 ст. 3 «Визначення основних термінів Кодексу» КПК України, відноситься до сторони обвинувачення [7].
Четверта вада. Деталізація власне повноважень суб’єктів антикримінального судочинства з отримання доказів у наступних частинах даної статті також небездоганна і має декілька достатньо суттєвих недоліків, найбільш серйозним з яких є алогічне поєднання ч. 2 ст. 93 КПК України у контексті повноважень сторони обвинувачення безпосередньо проводити як традиційні слідчі дії, так й по суті традиційні негласні заходи, коли § 2 «Втручання у приватне спілкування» гл. 21 «Негласні слідчі (розшукові) дії» КПК України передбачає ст. 260 «Аудіо-, відеоконтроль особи», ст. 261 «Накладення арешту на кореспонденцію», ст. 262 «Огляд і виїмка кореспонденції», ст. 263 «Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж», ст. 264 «Зняття інформації з електронних інформаційних систем», ст. 266 «Дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів», а § 3 «Інші види негласних слідчих (розшукових)дій» ще більш типові традиційні негласні заходи, а саме: ст. 267 «Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи», ст. 268 «Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу», ст. 269 «Спостереження за особою, річчю або місцем», ст. 270 «Аудіо, відеоконтроль місця», ст. 271 «Контроль за вчиненням злочину», ст. 272 «Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації», ст. 273 «Засоби, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій», ст. 274 «Негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження», ст. 275 «Використання конфіденційного співробітництва» [7].
Тобто, у відкритому нетаємному кодексі міститься алогічне поєднання гласної процесуальної і негласної діяльності, а одній особі - суб’єкту антикримінального судочинства, безпосередньо надається право проводити традиційні як слідчі дії, так й негласні заходи, що прямо підкреслюється й у п. 2 ч. 2 ст. 40 «Слідчий органу досудового розслідування», згідно якого «слідчий уповноважений … проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом» [7]. Практично ж одна особа не може фізично отримати той обсяг теоретичних знань та набути ті навички з ефективного, раціонального та якісного проведення практичних дій обох груп, який століттями накопичувався та розвивався окремо і потребує спеціалізованого підходу до окремого опанування процесуальних дій та негласних заходів. Та не всі й співробітники оперативних підрозділів можуть якісно, ефективно і раціонально провести будь-який негласних захід і у даному випадку існує ще додаткова спеціальна підготовка щодо окремих з цих заходів, перш за все, зовнішнє спостереження, виконання спеціального завдання з розкриття злочинного угрупування тощо. Без такої спеціалізованої підготовки навіть співробітник оперативного підрозділу з необережності може «проявити себе» і, головне, цим самими може й невиправдано ризикувати своїм здоров’ям і, невиключно, життя.
П’ята вада. Частина 2 ст. 93 КПК України надає стороні обвинувачення (а до неї п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України відносяться слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник, законний представник) достатньо розмитий і спірний перелік повноважень з отримання доказів, а саме «шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом [7]. Тобто, сторона обвинувачення антикримінального судочинства має у своєму розпорядженні фактично такі різновиди дій з отримання доказів: 1. Слідчі розшукові дії. 2. Негласні слідчі розшукові дії. 3. Інші процесуальні дії, перелік яких конкретизований. 4. Інші процесуальні дії, які не відносяться до першої, другої і третьої групи, перелік яких не конкретизований, а значить є й невичерпаним.
Найбільш спірною є третя група повноважень, коли витребування та отримання від фізичних та юридичних осіб трасосубстанцій і документів, у т. ч. актів перевірок, пропонується поза межами передбачених гл. 20 «Слідчі (розшукові) дії» КПК України процесуальних дій. У цій главі кодексу немає правової регламентації процедури в якості самостійної процесуальної дії як витребування та отримання трасосубстанцій і документів (і це зайвий раз свідчить про парапроцесуальний характер вказаних дій), так, нажаль, й виїмки - найбільш типового цілеспрямованого способу переводу трасосубстанцій та документів із володіння інших фізичних та, особливо, юридичних осіб у володіння головного суб’єкта антикримінального судочинства. Виїмка тут підмінена фактично парапроцесуальними діями із витребування та отримання трасосубстанцій і документів або виїмка цих речових джерел доказів здійснюється в межах інших де-факто процесуальних дій, перш за все, різних видів огляду: ст. 237 та ін. КПК України [7] та обшуку: ст. 234 та ін. КПК України [7]. При витребуванні чи отриманні трасосубстанцій і документів зацікавлені фізичні чи юридичні особи мають всі можливості до переходу цих речових джерел у володіння головного суб’єкта антикримінального судочинства відповідним чином їх сфальшувати, особливо, актів перевірок, звітних документів тощо, запобігти чому може лише раптова виїмка речових джерел доказів, якої, однак, як самостійної де-факто процесуальної дії і немає. Проведення з цією метою огляду, обшуку, інших де-факто процесуальних дій, у процесі яких також вилучаються трасосубстанції і документи, не завжди може бути (так як виїмки) оперативно та цілеспрямовано реалізовано. Окрім цього, не треба підміняти обов’язок головного суб’єкта антикримінального судочинства із безпосереднього і своєчасного вилучення необхідних речових джерел доказів пасивними діями цих суб’єктів із очікування, коли через витребування чи отримання такого роду речові джерела попадуть в їх володіння.
Шоста вада. Із викладеного випливає і те, що КПК України, не передбачаючи виїмки в якості самостійної де-факто отримуючої дії, залишає без процесуального врегулювання процедуру власне переводу речових джерел доказів, які витребувані від фізичних чи юридичних осіб або отримані від них, у володіння головного суб’єкта антикримінального судочинства, а, значить, й процедуру потрапляння їх у матеріали антикримінальної справи. Можна тільки передбачити, що у даному випадку, після фактичного потрапляння у володіння головного суб’єкта вказаних речових джерел доказів через їх витребування чи отримання має проводитися огляд цих джерел, в протоколі якого й мають відображатися відомості про те, від кого саме і при яких обставинах витребувані чи отримані ці джерела. Даний підхід, як вбачається, не одне і те ж, що має місце при проведенні більш типової для такого роду де-факто процесуальної дії - виїмки.
Сьома вада. Принципово, можна ще допустити, щоб головні суб’єкти антикримінального судочинства витребували та отримували від будь-яких фізичних та юридичних осіб відомості (якщо під ними розуміти різного роду довідкові відомості, які будуть використані як звичайний документ юридичної особи), висновки ревізій та акти перевірок. Але у даному випадку це фактично будуть не дії з отримання доказів, а процесуальні дії із потрапляння у володіння головних суб’єктів антикримінального судочинства речових джерел доказів (трасосубстанцій, документів), отримання відомостей від яких має вже відбуватися через проведення процесуальних дій, передбачених гл. 20 КПК України, тобто через дослідження трасосубстанцій чи вивчення документів. У такому разі не варто змішувати в єдине процесуальні дії з витребування та отримання джерел майбутніх доказів і процесуальні дії з отримання від цих джерел відомостей, які можуть стати власне доказами лише за наявності єдності чотирьох основних юридичних властивостей, за новітнім підходом - значимості, допустимості, законності і доброякісності [3, с. 169-170; 9, с. 151-173].
Восьма вада. В аналізовану, третю, групу дій зі «збирання доказів» сторони обвинувачення за ч. 2 ст. 93 КПК України, входить і достатньо спірне та суперечливе повноваження із «витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб …. висновків експертів», коли ст. 242 «Підстави проведення експертизи» та ін. КПК України передбачають процесуальний порядок використання спеціальних знань у вигляді висновків експертів [7]. Виходить, що ч. 2 ст. 93 КПК України пропонує фактично парапроцесуальну дію із отримання висновку експертизи, що алогічно дублює відповідну процесуальну дію з призначення та проведення експертизи за правилами ст. 242 та ін. гл. 20 КПК України.
Дев ’ ята вада. Аналогічно не може вважатися правильною і ситуація згідно абз 1 ч. 11 ст. 232 «Проведення допиту, впізнання у режимі відеоконференції під час досудового розслідування» КПК України, коли слідчий, прокурор з метою забезпечення оперативності кримінального провадження має право провести у режимі відео- або телефонної конференції опитування особи, за результатами чого, згідно абз 2 даної частини, складається рапорт, а у відповідності із абз. 4 даної частини – «у разі необхідності отримання показань від опитаних осіб слідчий, прокурор проводить їх допит» [7]. Як бачимо, тут відсутня пряма відповідь на питання, отримуючою гласною позапроцесуальною чи процесуальною дією є опитування. Скоріше за все, отримуючою гласною позапроцесуальною дією, якщо у разі необхідності отримання показань має проводитися ще й допит. У будь-якому разі вказані процедури підлягають більш точному, однозначному і вичерпному врегулюванню.
Десята вада. Варто також підкреслити й те, що після внесення заяви чи повідомлення про макроправопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідування має вже призначатися судово-бухгалтерська експертиза, а не проведення ревізії. Тому дана обставина також має бути чітко врегульована у ст. 93 КПК України і узгоджуватися із вимогами ч. 3 ст. 214 «Початок досудового розслідування» КПК України, згідно яким до внесення у вказаний Єдиний реєстр відомостей чи повідомлення про макроправопорушення дозволяється у невідкладних випадках проводити лише огляд місця події [7]. У будь-якому випадку отримання вже існуючого акту ревізії не можна розглядати в якості процесуальної дії з отримання доказів. Фактично витребування чи отримання акту ревізії також є процесуальною дія із потрапляння документу як речового джерела доказів у володіння головного суб’єкта антикримінального судочинства, отримання доказів на підставі якого можливе лише через призначення і проведення судово-бухгалтерської експертизи.
Одинадцята вада. Якщо можна погодитися з тим, що повноваження потерпілого (а поряд з ним треба було б вказати ще представника та законного представника потерпілого, які згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, також відносяться до сторони обвинувачення і користуються правами потерпілого) з отримання доказів вже деталізуються в абз. 1 ч. 3 ст. 93 КПК України одночасно з повноваженнями сторони захисту [7], то й на початку викладу тексту ч. 2 ст. 93 КПК України також доцільно було б зробити позначку: «Сторона обвинувачення, за виключенням потерпілого, його представника та законного представника, здійснює збирання доказів …». Існуюча ж редакція ч. 2 та абз. 1 ч. 3 ст. 93 КПК України текстуально дає підстави зробити висновок про те, що представник і законний представник потерпілого в отриманні доказів мають повноваження головних суб’єктів антикримінального судочинства, що безумовне виглядає алогічним, особливо у контексті безпосереднього проведення потерпілим, його представником та законним представником нібито негласних слідчих (розшукових дій), і потребує викладених уточнень.
Дванадцята вада. В абз. 1 ч. 3 ст. 93 КПК України говориться про ініціювання стороною захисту слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій [7]. З цього можна зробити висновок про те, що, окрім, слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій існують ще й інші процесуальні дії з отримання доказів. Які ж саме маються на увазі такого роду процесуальні дії з отримання доказів невідомо.
Тринадцята вада. Достатньо суттєвим недоліком правової регламентації за абз. 1 ч. 3 ст. 93 КПК України суб’єктів та дій з отримання доказів є представлення стороні захисту (а до неї, згідно п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, також відносяться підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники) і потерпілому рівних повноважень зі «збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; …» [7], тобто дій, які є ще й тотожними діям з аналізованої третьої групи дій сторони обвинувачення (див. п. «п’ята вада» даного аналізу). В першу чергу з переліку осіб сторони захисту у контексті такого роду повноважень треба було б виключити «особу, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування» [7]. Інакше виходить, що малолітній і неосудна особа за абз. 1 ч. 3 ст. 93 КПК України також можуть самостійно і безпосередньо, а не через своїх представників і законних представників витребувати та отримувати від фізичних та юридичних осіб речі (трасосубстанції) і документи, відомості, висновки експертизи, акти перевірок та ревізій, ініціювати проведення процесуальних дій тощо?
Чотирнадцята вада. Принципово також важко уявити як підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий та інший переслідуваний, їх представники і законні представники будуть самостійно і безпосередньо витребувати та отримувати від фізичних та юридичних осіб трасосубстанції (речі) і документи, відомості, висновки експертизи, акти перевірок і ревізій, у силу чого такого роду повноваження названих осіб виглядають декларативними і достатньо необґрунтованими. Зрівняння цих суб’єктів із головними суб’єктами антикримінального судочинства по такого роду повноваженням ще й суперечить базисному принципу юриспруденції з професійності проведення роботи з джерелами доказів та з такого роду відомостями і як наслідок з визнання особи винною. Це мають робити лише професіонали, а не випадкові люди, про що більш детально мова піде окремо (див. п. «двадцять перша вада» та ін. даного аналізу).
П ’ятн адцята вада. Уважне вивчення подальших повноважень сторони захисту і потерпілого з отримання доказів за абз. 1 ч. 3 ст. 93 КПК України – «ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій» [7], дає підстави для висновку про те, що у даному випадку та у третій групі дій з отримання доказів стороною обвинувачення мова йде власне про гласні позапроцесуальні дії, оскільки процесуальні дії - «слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії, інші процесуальні дії», сторона захисту і потерпілий, як виявляється, безпосередньо все ж таки проводити не можуть (і це є дуже правильним), а можуть лише ініціювати провадження цих дій, що здійснюється, згідно абз. 2 ч. 3 ст. 93 КПК України, лише через подання відповідного клопотання слідчому чи прокурору [7]. Тому не можна погодитися з тим, щоб КПК України дозволяв отримання доказів як в процесуальній, так й в позапроцесуальній діяльності, ознакою чого, без сумніву, є наступна група повноважень сторони захисту та потерпілого.
Шістнадцята вада. Не обійшлося без суперечностей і в контексті конкретизації в абз. 2 ч. 3 ст. 93 КПК України порядку ініціювання стороною захисту та потерпілим проведення процесуальних дій. Якщо в абз. 2 ч. 3 ст. 93 КПК України говориться про «ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій» [7], то в абз. 2 ч. 3 ст. 93 КПК України - вже лише про «ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій» [7]. Тобто, в абз. 2 ч. 3 ст. 93 КПК України про ініціювання «негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій» вже не говориться.
