Д) Легитимность и эффективность

Роль основной нормы наиболее ясно обнаруживается тогда, когда конституция изменяется не конституционными средствами, а революционным путем, т.е. просто отменяется и заменяется другой; когда ставится под вопрос существование (т.е. действительность) всего непосредственно основанного на конституции правопорядка.

Как уже говорилось, сфера действительности нормы (в особенности ее временная сфера действительности) может быть ограничена, т.е. начало и конец времени ее действительности могут определяться ею самой или же более высокой нормой, регулирующей ее создание. Нормы правопорядка действительны до тех пор, пока их действительность (в соответствии с установлениями этого порядка) не кончается. Регулируя собственное создание и применение, правопорядок определяет временные рамки действительности относящихся к нему норм. Писаные конституции обычно содержат особые предписания относительно процедуры, посредством которой только и можно вносить в них изменения. Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, - этот принцип есть принцип легитимности.

Этот принцип применим к государственному правопорядку лишь с чрезвычайно важным ограничением. Он неприменим в случае революции. Революция в широком смысле слова (включающем и государственный переворот) есть всякое не легитимное, т.е. не соответствующее положениям конституции, изменение этой конституции или замена ее другой. С юридической точки зрения совершенно безразлично, произошло ли это изменение правовой ситуации в результате направленного против легитимного правительства насилия или к этому привели действия самих членов правительства, было ли оно осуществлено в результате массового народного движения или небольшой группой людей. Решающее значение имеет тот факт, что действовавшая до тех пор конституция была изменена (или полностью заменена новой) некоторым образом, не предусмотренным прежней конституцией. Обычно в случае революции отменяется только старая конституция и некоторые политически важные законы. Большая часть законов, изданных при старой конституции, "сохраняет" (так принято говорить) действительность. Однако это выражение неточно. Если эти законы и при новой конституции считаются действительными, то это возможно только потому, что революционное правительство при новой конституции - явно или молчаливо - ввело их в действие. Здесь мы имеем дело не с полным пересозданием права заново, а с рецепцией одним правопорядком норм другого правопорядка; это можно сравнить с рецепцией римского права германским. Такая рецепция - тоже форма создания права. Ведь непосредственным основанием действительности норм, рецепция которых произошла при новой, установленной революционным путем конституции, больше не может быть старая, отмененная конституция, но только новая. Правда, содержание этих норм осталось прежним, но основание их действительности (и не только этих норм, а всего правопорядка) изменилось. Когда новая конституция становится действенной, то меняется основная норма, т.е. допущение, при котором акт создания конституции и акты, осуществленные в соответствии с этой конституцией, могут истолковываться как акты создания и применения правовых норм. Если, например, старая конституция имела характер абсолютной монархии, а новая - парламентской республики, то правовое высказывание, описывающее основную норму, уже не гласит: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривается старой, уже более не действенной конституцией и, значит, общими и индивидуальными нормами, созданными и применяемыми действующим в соответствии с конституцией абсолютным монархом и уполномоченными им органами". Теперь оно выглядит так: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривается новой конституцией и, значит, общими и индивидуальными нормами, созданными и применяемыми избранным в соответствии с конституцией парламентом и органами, уполномоченными этими нормами". Новая основная норма, в отличие от старой, не позволяет считать определенного индивида абсолютным монархом, но позволяет рассматривать избранный народом парламент как правовую власть. Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства.

Основная норма изменяется вслед за изменением факторов, интерпретируемых как создание и применение действительных правовых норм. Основная норма соотносится лишь с действенной конституцией, созданной посредством законодательного акта или обычая. Конституция действенна, если созданные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются. С того момента, как старая конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, - с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения (unter Voraussetzung) не старой, а новой основной нормы. Законы, изданные при старой конституции и не воспринятые новым порядком, больше не считаются действительными, а органы, уполномоченные старой конституцией, не считаются компетентными. Если бы революция не была успешной, т.е. если бы революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой) не стала действенной, если бы предусмотренные ею органы не издавали законов, которые применялись бы предусмотренными в этих законах органами, а вместо этого оставалась бы действенной (в указанном смысле) старая конституция, - то не было бы никакой причины вместо старой основной нормы постулировать новую. В этом случае революция не считалась бы процессом создания нового права, но, согласно старой конституции и созданному в соответствии с ней (по-прежнему действительному) уголовному кодексу, истолковывалась бы как государственная измена.

Применяемый в этих рассуждениях принцип называется принципом эффективности. Таким образом, принцип легитимности ограничен принципом эффективности.