Принято считать, что международный обычай существует тогда, когда практика отвечает следующим характеристикам: 1) всеобщее признание; 2) единообразие; 3) длительность; 4) юридическая убежденность(opinion juris-юридически обязательное правило).
Привсеобщемглобальном признании и единообразии применения правило еще не становится обычаем. Наличие этих двух признаков свидетельствует о появлении обыкновения, т.е. нормы, которая соблюдается в силу удобства, целесообразности и т.п., но отступления и даже прямые нарушения которой не считаются международными правонарушениями и не порождают вопроса о международно-правовой ответственности государства или другого субъекта международного права. Обыкновения очень часто встречаются в области дипломатического протокола, хотя некоторые его нормы давно уже превратились в международно-правовые. Только признание правила в качестве международно-правовой нормы превращает обыкновение в обычай. Установить точно с какого момента начинает вырисовываться третий признак международного обычая невозможно.
Примерами обычая могут служить: определение высотной границы государственного суверенитета и, соответственно, границ государственной территории на высоте 100 км от поверхности земли; право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства и др. Большое число обычных норм содержат институты признания и правопреемства государств и правительств, международное экономическое право, а гуманитарное право в период вооруженных конфликтов часто именуют «законами и обычаями войны».
Принятие того или иного правила в качестве обычной нормы зависит от субъектов международного права и может выражаться в различных формах (юридически значимые действия органов государства, официальные заявления, переписка, решения законодательных и судебных органов и т.д.). При этом признание правила поведения обычной нормой может производиться как путем активных действий, так и путем воздержания от действий. Отсутствие возражений государств против каких-либо действий субъектов международного права также может свидетельствовать о признании их правомерности и признании в некоторых случаях за ними силы международно-правовой нормы.
В качестве обычных норм могут при определенных условиях выступать нормы резолюций международных организациях. Так, п. 14 Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 20 декабря 1993 г.) гласит: «Хотя настоящие Правила не являются обязательными, они могут стать нормами международного обычного права, когда они будут применяться большим числом государств, выразивших желание соблюдать международное право».
Необходимо также учитывать, что в международном праве не установлена иерархическая структура норм; обычные нормы имеют такую же юридическую силу, как и договорные. Более того, значительное число действующих сегодня договорных норм представляет собой проверенные временем кодифицированные обычаи.
Связь обычая с международным договором проявляется в следующем:
1. Международный обычай в ряде случаев получает договорное оформление (подтверждается или закрепляется в международном договоре)
2. Договор может стать обычаем
3. Обычай может внести уточнение и дополнения в международный договор и даже изменить некоторые его положения.
Значительная часть современного договорного международного права состоит из норм, которые ранее были обычаями. Превращение международного договора в международный обычай – явление не частое, но его нельзя считать чем-то исключительным.
