Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг 2 страница

У пункті 14.1.120 ст. 14 ПК України визначено, що нематеріальні активи – це право власності на результати інтелектуальної діяльності, у т. ч. промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані об'єктом права власності (інтелектуальної власності), право користування майном та майновими правами платника податку, в установленому законодавством порядку, у т. ч. набуті в установленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами. Нематеріальні активи можуть бути виражені у грошовій формі, тобто вони мають вартість.

Отже, найчастіше під нематеріальними активами як видом неправомірної вигоди розуміються майнові права на певні об'єкти права інтелектуальної власності, як-от: комп'ютерні програми; бази даних; винаходи, промислові зразки; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці. Такими правами стосовно зазначених об'єктів є: 1) право на їх використання; 2) виключне право дозволяти їх використання; 3) виключне право перешкоджати їх неправомірному використанню, у т. ч. забороняти таке використання; 4) інші права, встановлені законом (статті 420, 424 ЦК України). Для визначення вартості нематеріальних активів як однієї із груп основних засобів та інших необоротних активів - об'єктів податку на прибуток підприємств слід керуватися ст. 1 45 ПК України, а також Положенням (стандартами) бухгалтерського обліку 8 «Нематеріальні активи» та Національним положенням (стандартами) бухгалтерського обліку в державному секторі 122 «Нематеріальні активи» (накази Міністерства фінансів України № 242 від 18 жовтня 1999 р. і № 1202 від 12 жовтня 2010 р.).

У пункті 145.1,1 ст. 145 ПК України перелічені шість груп нематеріальних активів. Це:

- права користування природними ресурсами (надрами, іншими ресурсами природного середовища, геологічною та іншою інформацією про природне середовище);

- права користування майном (земельною ділянкою, крім права постійного користування земельною ділянкою, право користування будівлею, право на оренду приміщень тощо);

- права на комерційні позначення (права на торговельні марки (знаки для товарів і послуг), комерційні (фірмові) найменування тощо), крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті;

- права на об'єкти промислової власності (на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, сорти рослин, породи тварин, компонування (топографії) інтегральних мікросхем, комерційні таємниці, у т. ч. ноу-хау, захист від недобросовісної конкуренції тощо) крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті;

- авторське право та суміжні з ним права (право на літературні, художні, музичні твори, комп'ютерні програми, програми для електронно-обчислювальних машин, компіляції даних (бази даних), фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення тощо) крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті;

- інші нематеріальні активи (право на ведення діяльності, використання економічних та інших привілеїв тощо).

У пункті 14.1.40 ст. 14 ПК України називається ще один вид нематеріального активу – гудвіл (вартість ділової репутації), і зазначається, що його вартість визначається як різниця між ринковою ціною та балансовою вартістю активів підприємства як цілісного майнового комплексу, що виникає в результаті використання кращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку товарів, послуг, нових технологій тощо.

Як зазначалось вище, другою ознакою неправомірної вигоди є те, що її предмети обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. Це означає, що в особи, яка обіцяє, пропонує чи надає зазначені предмети, так само, як і в особи, яка їх одержує, немає визначених безпосередньо в законі підстав для цього у формі прямого дозволу. Такий дозвіл міститься, наприклад, у нормах ч. 2 ст. 8 Закону, згідно з якими особи, зазначені у п. 1 та підпунктах «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону, можуть: а) приймати дарунки від близьких осіб; б) у певних випадках приймати дарунки від інших осіб; в) одержувати загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси.

Зрозуміло, що в усіх випадках притягнення особи до відповідальності у зв'язку, наприклад, з одержанням нею дарунку (пожертви), підлягають з'ясуванню усі обставини цього юридичного факту і мас бути отримана відповідь за запитання: чи є особа, яка прийняла дарунок, особою, зазначеною у п. 1 та підпунктах «а», «б» п. 2 ч, J ст. 4 Закону; чи є особа, від якої прийнято дарунок, близькою особою; чи не перевищує вартість дарунка певної встановленої законом суми; чи не є дарунок загальнодоступним призом чи премією тощо.

Наприклад, у конкретній судовій справі Верховний Суд України зазначив, що одержання на законних підставах пільг щодо плати за користування електроенергією та іншими послугами було необґрунтовано визнано корупційним правопорушенням.

Третя ознака неправомірної вигоди стосується безоплатності чи ціни, нижчої за мінімальну ринкову, стосовно зазначених предметів, що їх обіцяють, пропонують, надають або одержують.

Безоплатно означає безкоштовно, дарма. Обіцяючи/пропонуючи, надаючи грошові кошти, інше майно, переваги, пільги, послуги чи нематеріальні активи, особа не одержує навзамін ні нематеріальних активів, ні послуг, ні пільг, ні переваг, ні грошових коштів чи іншого майна, а одержуючи такі предмети, не надає навзамін аналогічні предмети. Іншими словами, безоплатність означає відсутність умови про оплату, характерної для більшості цивільно-правових договорів.

Але per se безоплатність ще не означає наявності корупції. Наприклад, відповідно до ст. 678 ЦК України, покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право вимагати від продавця надати йому послуги у виді безоплатного усунення недоліків товару; за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку (ст. 827 ЦІС України); ст. 904 ЦК України передбачає можливість укладання договору про безоплатне надання послуг тощо.

Надати/одержати «грошові кошти... за ціною, нижчою за мінімальну ринкову» неможливо, оскільки ціна будь-якої речі виражається саме у грошах. Тому далі ми будемо говорити про обіцянку, пропозицію, надання та одержання за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, лише стосовно майна, переваг, пільг, послуг і нематеріальних активів.

За таких обставин йдеться про їх обіцянку, пропозицію, надання та одержання за фіктивною вартістю, внаслідок чого одержувач виграє матеріально. Він не сплачує за предмет неправомірної вигоди ту ціпу, яку за них зазвичай сплачують інші особи. При цьому зменшення для нього вартості цього предмета відбувається у зв'язку з виконанням ним певних службових обов'язків та наявністю в нього специфічних можливостей.

В Україні застосовуються вільні ціни і тарифи, державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи. Державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи встановлюються на ресурси, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, на товари і послуги, що мають вирішальне соціальне значення, а також на продукцію, товари і послуги, виробництво яких зосереджено на підприємствах, що займають монопольне становище на ринку. Органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування встановлюють державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи на роботи (послуги) в розмірі економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво; якщо ж вони цієї вимоги не дотримуються, то зобов'язані відшкодовувати суб'єктові господарювання різницю між встановленим (затвердженим) розміром ціни (тарифу) та розміром економічно обґрунтованих витрат на виробництво (надання) зазначених робіт (послуг) за рахунок коштів відповідних бюджетів. При здійсненні експортних та імпортних операцій безпосередньо або через зовнішньоторговельного посередника в розрахунках із зарубіжними партнерами застосовуються контрактні (зовнішньоторговельні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку.

Всі інші ціни та тарифи с вільними, тобто самостійно встановлюються виробниками на всі види продукції, товарів і послуг, за винятком тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін і тарифів (статті 6-7, 9-11 Закону «Про ціни і ціноутворення»).

Для визначення ціни, нижчої за мінімальну ринкову, слід враховувати, зокрема, положення ПК України, в якому визначаються поняття звичайної і ринкової ціни.

Звичайна ціна - це ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом; якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін (пункт 14.1.71 ст. 14 ПК України). Якщо ціни на товари (роботи, послуги) згідно із законодавством підлягають державному регулюванню, звичайною вважається ціна, встановлена відповідно до принципів такого регулювання. Це положення не поширюється на встановлення мінімальної ціни продажу або індикативної ціни; у цьому разі звичайною є ринкова ціна, але не нижче за встановлену мінімальну ціну продажу або індикативну ціну. Обов'язок доведення того, що ціна договору (правочину) не відповідає рівню звичайної ціни, покладається на орган державної податкової служби у порядку, встановленому законом. Для визначення звичайних цін на товари (роботи, послуги) використовуються офіційні джерела інформації, у т. ч.: статистичні дані державних органів і установ; ціни спеціалізованих аукціонів з торгівлі окремими видами продукції, біржові котирування; довідкові ціни спеціалізованих комерційних видань та публікацій, у т. ч. електронних та інших банків даних; звіти та довідки відділів з економічних питань у складі дипломатичних представництв України за кордоном; інші інформаційні джерела, що визнаються офіційними в установленому порядку (ч. 39.10 ст. 39, ч. 39.11 ст. 39, ч. 39.14 ст. 39 ГІК України).

Ринкова ціна - ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власникові за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах (п. 14.1.219 ст. 14 ПК України).

Поняття мінімальної ринкової ціни в законодавстві не визначено. Очевидно, що такою ціною є ціна не попиту, а пропозиції - гранично мінімальна ціна, яку продавці на ринку ще згодні взяти за свій товар (роботу, послугу). Довести при застосуванні статей 172², 172³ КУпАП і статей 364¹, 365², 368², 368³, 368⁴, 369² КК України, що ціна без законних на те підстав обіцяних, запропонованих, наданих або одержаних майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів була нижчою за ту гранично мінімальну ціну, яку ще згодні взяти продавці, повинні відповідні правоохоронні органи.

При застосуванні ст. 368² КК України слід мати на увазі, що незаконне збагачення у значному (великому, особливо великому) розмірі має місце лише у разі, якщо вартість одержаних безоплатно майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів перевищувала сто (відповідно, двісті, п'ятсот) НМДГ, або якщо різниця між ціною, за яку ці товари (роботи, послуги) були придбані даною особою, була нижчою за мінімальну ринкову на суму не менше ста (відповідно, двісті, п'ятсот) НМДГ.

В інших випадках Закон не визначає, наскільки саме нижчою за мінімальну ринкову повинна бути ціна. Тому у відповідних випадках повинні застосовуватися положення ч. 2 ст. 11 КК України, згідно з якими не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, і положення ст. 22 КУпАП, згідно з якими при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Необхідно зазначити, що законодавцем належно не проведено розмежування між такими термінами як: «неправомірна вигода», «хабар», «дарунок», «дохід», «винагорода», «послуги та майно», що може призвести до помилок при кваліфікації злочинів в сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послугякі позначають предмет корупційних правопорушень. Тому вважаємо за необхідне надати поняття цих термінів:

- «неправомірна вигода» (етапі 1, 4, 6 Закону, статті 172², 172³ КУпАП, статті 364¹, 365², 368², 368³, 368⁴, 369², 370 КК України). Крім того, у ст. 26 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» йдеться про те, що кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення корупційного правопорушення, підлягають конфіскації за рішенням суду в установленому законом порядку, а кошти у встановленому судом розмірі вартості незаконно одержаних послуг чи пільг - стягненню на користь держави; у ст. 33 - про те, що Україна здійснює заходи щодо повернення в Україну коштів та іншого майна, одержаних внаслідок корупційних правопорушень, і розпоряджається ними;

- «хабар» (статті 368, 369 і 370 КК України). До речі, у Конвенції ООН проти корупції та Кримінальній конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією застосовується наскрізний однаковий термін - «неправомірна перевага» (статті 15-18, 21, 25 Конвенції ООН, статті 2, 3, 7, 8, 12, Конвенції РЄ), а термін «хабар» у другій із названих Конвенцій застосовано лише в назвах статей як синонім терміну «неправомірна перевага»;

- «дарунок» («подарунок») і «пожертва» (стати 8, 16 Закону, ст. 172⁵ КУпАП);

- «дохід», «винагорода» (у ст. 172⁴ КУпАП йдеться про конфіскацію доходу, отриманого в результаті незаконної підприємницької діяльності або порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а так само конфіскацію винагороди від роботи за сумісництвом у разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю);

- «послуги та майно» (у ст. 17 Закону йдеться про заборону органам державної влади, органам місцевого самоврядування одержувати від фізичних, юридичних осіб безоплатно послуги та майно, крім випадків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами України).

Отже, виникатиме питання, зокрема, про те, чи є неправомірною вигодою дарунок, пожертва і хабар, а так само винагорода, послуги та майно. Тому слід зазначити, що неправомірною вигодою:

а) є хабар. Ознаки понять «неправомірна вигода» і «хабар» цілком збігаються, тобто це поняття - синонім поняття «неправомірна вигода» і його використання у статтях 368, 369 і 370 КК України є лише даниною традиції;

б) є кошти та інше майно, згадані у статтях 26 і 33 Закону, як різновиди неправомірної вигоди (відмінність полягає лише у переліку предметів, адже зрозуміло, що не можна конфіскувати і повернути в Україну, наприклад, пільги, переваги і послуги та розпоряджатися ними);

в) може бути визнаний за певних умов дарунок (пожертва) - коли його надано та одержано без законних на те підстав безоплатно або за ціною, яка с явно меншою, ніж його ціна із загальнодоступною знижкою;

г) можуть бути визнані за певних умов послуги та майно, згадані у ст. 17 Закону, - коли вони надані та одержані без законних на те підстав безоплатно (із Закону випливає відсутність заборони органам державної влади, органам місцевого самоврядування одержувати від фізичних, юридичних осіб послуги та майно за ціною, нижчою за мінімальну ринкову);

д) не можуть бути визнані дохід і винагорода, згадані у ст. 172⁴ КУпАП; оскільки вони надаються не безоплатно (чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову), а власне як плата (винагорода) за певну діяльність, яка до і того ж сама по собі не є корупційною.

Об’єктивна сторона злочинів у сфері службової діяльності характеризуються тим, що деякі з них (ст.ст. 364, 364-1 і 367, 369-2 КК) можуть вчинятися як шляхом дії так і бездіяльності, тоді як інші (ст.ст. 365, 365¹, 366, 368, 368², 368³, 368⁴, 369, 370 КК) – лише активною поведінкою – діями.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони більшості з цих злочинів (окрім ст.369 КК) є наявність безпосереднього зв’язку між діяннями особи та її службовою діяльністю, тому що вони завжди зумовлені службовим чи професійним становищем суб’єкта і вчиняються всупереч інтересам служби.

У ч. 1 ст. 366, ст.ст. 368, 368², 368³, 368⁴, 369, 370 КК встановлена відповідальність за злочини з формальним складом, які є закінченими з моменту вчинення самого діяння, незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків. Злочини з матеріальним складом містяться в статтях 364, 364¹, 365, 365¹, ч.2 ст. 366, 367 КК і є закінченими з моменту настання зазначених у цих статтях наслідків у вигляді істотної шкоди. Ця шкода заподіюється охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, юридичних осіб, державним або громадським інтересам, яка може полягати у спричиненні: а) матеріальних (майнових) збитків; б) нематеріальної (фізичної, моральної тощо) шкоди; в) матеріальних збитків у поєднанні з наслідками нематеріального характеру.

Відповідно до ч. 3 примітки до ст. 364 КК, істотною шкодою у статтях 364, 364¹, 365, 365¹, 365², 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Зауважимо, що істотна шкода має обчислюватись у вказаних розмірах, незалежно від форми та виду вини, якими характеризується психічне ставлення винного до суспільно небезпечних наслідків, а також незалежно від того, чи була вона результатом діяння, що призвело до втраченої вигоди чи до прямого зменшення наявних фондів.

Істотна шкода, якщо вона має нематеріальний вимір, - це оціночна категорія, що визначається за рішенням органу досудового слідства, прокурора чи суду, зважаючи на конкретні обставини справи, і в межах своєї компетенції. Такою шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних КУ чи іншими законами прав і свобод людини та громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки і громадського порядку, створення обстановки й умов, які утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів Істотною шкодою також слід визнавати випадки вчинення умисних насильницьких дій, що потягнули завдання фізичного болю, заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень або були пов'язані з незаконним позбавленням волі, незаконним уведенням в організм особи наркотичних засобів тощо. Такою шкодою також визнається шкода, яка є результатом використання службового становища для: а) сприяння чи потурання вчиненню злочину; б) вчинення поряд зі службовим іншого злочину; в) приховування раніше вчиненого злочину.

При вирішенні питання проте, чи є заподіяна шкода істотною, слід також зважати на кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо. У разі заподіяння поряд із матеріальними збитками і шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може визнаватись істотною навіть, якщо зазначені збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (п. 6 ППВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003р. №15).

У разі сполучення збитків матеріального і нематеріального характеру шкода може бути визнана істотною навіть тоді, коли розмір матеріальних збитків сам по собі не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Проте і матеріальні і супутні їм наслідки нематеріального характеру можуть оцінюватися у таких випадках як спричинення істотної шкоди лише за умови, якщо вони враховуються не окремо, ізольовано один від одного, а лише у цілому, в їх нерозривному зв’язку та єдності.

Спричинення істотної шкоди є одним з критеріїв відмежування службового злочину від дисциплінарного проступку, бо наявність такої шкоди як результат відповідних службових порушень свідчить (за інших необхідних умов) про вчинення службового злочину, тоді як її відсутність дає підстави розглядати вчинене або як незакінчений злочин (статті 14 або 15 КК), або як дисциплінарний (службовий) проступок.

У ч. 2 ст. 364, ч. З ст. 365, ч. 2 ст. 366 і ч. 2 ст. 367 КК особливо кваліфікуючою ознакою виступають тяжкі наслідки. Поняття "тяжкі наслідки" відрізняється від поняття "істотна шкода" порівняно більшим ступенем суспільної небезпечності. Тяжкі наслідки можуть полягати в матеріальній, фізичній, моральній шкоді тощо. Якщо тяжкі наслідки полягають у заподіянні матеріальних збитків, то, згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК, це є шкода, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тяжкими наслідками, не пов'язаними з матеріальними збитками, можуть бути: повний розвал діяльності підприємства, установи, організації; їх банкрутство; катастрофа; масове отруєння людей; смерть однієї або більшої кількості осіб; заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи декільком особам; доведення особи до самогубства; виникнення масових заворушень; наслідки, що суттєво ускладнюють відносини з іншими державними чи міжнародними організаціями та підривають авторитет держави чи певних її органів на міжнародній арені; приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (якщо немає ознак співучасті); найбільш серйозні порушення конституційних прав громадян (наприклад, протиправне позбавлення житла, безпідставне ненарахування пенсії або соціальної допомоги дітям, яке позбавило потерпілого засобів до існування) тощо.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинового зв'язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього потрібно встановити, що порушення службових обов'язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою та що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинового зв'язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання зазначених наслідків.

Необхідно зазначити, що поняття «службове становище» більш широке, ніж поняття «службові повноваження». Зловживання по службі зводиться до зловживання саме повноваженнями. Водночас при вчиненні певних дій, зокрема певних дій в інтересах хабародавця, службова особа може використовувати не лише свої конкретні службові повноваження, а й надану їй владу взагалі та своє службове становище, наприклад, коли вона не уповноважена була (не була наділена повноваженнями) вчинити бажані для хабародавця дії, які виходять за межі її повноважень (не входять до її повноважень), але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки саме своєму службовому становищу, тобто використовуючи важливість, значимість, авторитет займаної нею посади. Наприклад, голова районної адміністрації звертається до глави іншої районної адміністрації з проханням вчинити певні дії в інтересах особи, від якої він одержав винагороду. При цьому використовується саме службове становище, впливові зв’язки, своє місце у суспільстві, важливість і роль займаної посади.

Субєктами злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням професійних послуг, виступають: 1) службова особа (ст.ст. 364, 365, 366, 367, 368, 368², 369, 370 КК України); 2) службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст.ст. 364¹, 365¹, ч.ч. 3 і 4 ст. 368³ КК України); 3) особа, яка надає публічні послуги (ст. 365², ч.ч. 3 і 4 ст. 368⁴ КК України); 4) особа, уповноважена на виконання функцій держави (ч.ч. 2 і 3 ст. 369² КК України); 5) загальний суб’єкт (ч.ч. 1 і 2 ст. 368³, ч.ч. 1 і 2 ст. 368⁴, 369, ч. 1 ст. 369² КК України). Така диференціація спеціальних суб’єктів в цьому розділі свідчить про розмежування кримінальної відповідальності службових осіб та службових осіб юридичних осіб приватного права. Тому в КК України існує декілька понять «службової особи».

У ч.3 ст. 18 КК розкривається загальне поняття службових осіб, ними є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно з ч.1 примітки ст. 364 КК службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368², 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи заспеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, станови, організації, судом або законом.

Враховуючи те, що про службові особи як суб’єкти злочинів передбачені ст.ст. 366, 367, 370 КК України, то наведене визначення з ч.1 примітки ст. 364 КК «службової особи» стосується і зазначених кримінально-правових норм.

Представники влади - це працівники державних органів і установ, наділені правом у межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої приналежності чи підлеглості (наприклад, народні депутати України, депутати місцевих рад, керівники державних адміністрацій і органів місцевого самоврядування, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад Служби безпеки, працівники кримінальної та податкової міліції, державні інспектори й контролери, лісничі, військові коменданти, начальники гарнізонів та ін). Закон пов'язує визнання особи представником влади не за посадою, що вона обіймає, а за наявністю в неї владних повноважень. Отож представником влади може бути звичайний працівник державного апарату (наприклад, міліціонер) або навіть представник громадської організації (наприклад, член громадського формування з охорони громадського порядку під час виконання ним обов'язків з охорони цього порядку).

Під організаційно-розпорядчими обов'язками слід розуміти функції зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на під-приємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності (підбір і розташування кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо). Такі функції, зокрема, здійснюють керівники міністерств, відомств, державних, колективних або приватних підприємств, громадських організацій, їхні заступники та керівники структурних підрозділів або ділянок робіт (наприклад, директор підприємства, президент фірми, завідувач лабораторії, відділу начальник цеху, майстер дільниці, бригадир, їх заступники тощо).

Адміністративно-господарські обов'язки охоплюють повноваження з управління чи розпорядження державним, колективним або приватним майном, яке полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю за здійсненням цих операцій тощо. Такі повноваження у тому чи тому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їхні заступники, завідувачі складів, магазинів, майстерень, ательє, відомчі ревізори та контролери тощо.

Аналіз законодавства України свідчить наявність таких понять як «посада» і «служба» та «посадова особа» і «службова особа», які вживаються у різних законодавчих актах, за змістом не співпадають. Зокрема, поняття «посадова особа», що вживається у Законі України «Про державну службу» від 16 грудн 1993 р., та «службова особа», що вживається у статтях КК України, за змістом також не співпадають. Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державну службу» посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами по-кладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. Виходячи з цього визначення поняття «службова особа», яке вживається у КК України, та поняття «посадова особа», яке вживається у Законі України «Про державну службу», за змістом є сумісними поняттями, що перебувають у відношенні часткового збігу. На відміну від посадових, до службових осіб від-носяться також і особи, що здійснюють функції представника влади, а також обіймають посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків. З іншого боку, до службових осіб не належать особи, на яких покладено лише здійснення консультативно-дорадчих функцій, які є в той же час посадовими особами. Крім цього, як вже зазначалося вище, статус службової особи зумовлений не тільки постійністю, але й тимчасовістю здійснення відповідних функцій чи виконання обов'язків або наданням спеціальних повноважень, якщо вказані функції чи обов'язки покладені на таку особу правомочним органом (правомочною службовою особою).