И ответственность нарушителей границ владений

Тот факт, что бремя принятия мер предосторожности меньше вероятности, помноженной на величину ущерба в случае непринятия мер предосторожности, является лишь необходимым, но не достаточным

⁹ The T. J. Hooper, 60 F.2d 737 (2d Cir. 1932).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

условием эффективности мер предосторожности. Если другие меры предосторожности обеспечат тот же результат при меньших издержках, они будут более эффективными. Поскольку, как известно каждому пешеходу, многие аварии могут быть предотвращены жертвами с более низкими издержками, чем виновниками, право должно стремиться не ослабить стимулы потенциальных жертв несчастных случаев к принятию эффективных мер предосторожности. Предположим, ожидаемый ущерб от несчастного случая в 1000 долл. мог быть предотвращен ответчиком при затратах в 100 долл., но истец мог предотвратить его, затратив лишь 50 долл. Эффективным решением будет «присуждение ответственности» истцу путем отказа во взыскании ущерба с ответчика. Если возложить ответственность на ответчика, истец не будет иметь стимулов к принятию мер предосторожности, поскольку он получит полную компенсацию причиненного ему ущерба, и эффективное решение не будет достигнуто.

Несомненно, здесь есть преувеличение. Как мы увидим, ущерб в делах о неумышленном причинении ущерба не всегда компенсируется полностью, особенно в случаях, когда речь идет о серьезном ухудшении здоровья; и в той степени, в которой эта компенсация является неполной, потенциальные жертвы будут иметь стимул к принятию мер предосторожности, даже если их неспособность сделать это не уменьшит их права на взыскание ущерба. Но стимул будет меньше (возможно, он будет нулевым в случаях ущерба собственности, как в случае с искрами от железнодорожных локомотивов, обсужденном в главе 3 и далее).

Как предосторожности потенциальной жертвы ввести в формулу Хэнда? Традиционный подход общего права, который называется подходом «способствующей небрежности», заключается в том, чтобы, поставив вопрос о том, проявил ли ответчик небрежность, и заключив, что проявил (если нет, то на этом дело заканчивается), обратиться к вопросу о том, проявил ли небрежность истец. Если ответ утвердителен, истец проигрывает. Этот принцип хорошо работает в вышеприведенном примере, но предположим, с издержками принятия мер предосторожности дело обстоит наоборот, так что они составляют 50 долл. для ответчика и 100 долл. для истца. Представляется, что ответчик будет признан виновным в небрежности, но истец будет признан виновным в «способствующей небрежности» (потому что 100 долл. меньше 1000 долл.) и проиграет дело, при этом ответчик не будет иметь стимулов в будущем к принятию мер предосторожности, которые по гипотезе являются эффективными. Однако это представление вводит в заблуждение, при условии что право определяет надлежащую степень заботы о безопасности — как оно и делает — как степень, которая оптимальна, если другая сторона также проявляет надлежащую степень заботы о безопасности. Поскольку в нашем примере, если ответчик принимает надлежащие меры безопасности, то оптималь-

Вина пострадавшего...

ный уровень заботы о безопасности истца равен нулю, у истца не будет стимулов к принятию мер безопасности и, зная об этом, ответчик потратит 50 долл. на меры безопасности и несчастный случай будет предотвращен с наименьшими издержками. Почему суд не будет слушать ответчика, если тот говорит, что если бы истец принимал надлежащие меры безопасности, то оптимальные меры безопасности ответчика были бы нулевыми, так что его следует оправдать?

В вышеприведенных примерах имплицитно подразумевалось, что мы имеем дело со случаем «альтернативной безопасности», т.е. что эффективным решением было принятие мер предосторожности одной стороной, но не обеими. Таким образом, целью было обеспечение побуждения того, для кого это сопряжено с меньшими издержками, к принятию мер предосторожности. В случае с «совместными мерами предосторожности», напротив, мы хотим, чтобы каждая сторона принимала некоторые меры предосторожности, и не хотим, чтобы одна принимала, а другая — нет. В табл. 6.1 это иллюстрируется на примере с полем льна и искрами от локомотивов. PL составляет 150 долл. Указаны издержки различных уровней мер безопасности, предпринимаемых фермером и железной дорогой, общие издержки сравниваются в третьей строке таблицы. Лучшим качеством обладает суперпоглотитель, но он и стоит дороже. Чем дальше от железной дороги растет лен, тем безопаснее, но это связано с издержками для фермера. Таким образом, три графы представляют три различные комбинации мер безопасности, предпринимаемых железной дорогой и фермером. Все они приносят одинаковую выгоду (150 долл., ожидаемые издержки несчастного случая, который предотвращается комбинацией мер безопасности), но сопряжены с различными издержками.

Таблица 6.1

Средняя комбинация, в которой железная дорога устанавливает поглотители искр среднего качества, а фермер отодвигает посевы льна на 75 футов от путей, связана с наименьшими издержками. Но побудит ли стороны правило небрежности или способствующей небрежности к принятию данной комбинации? Да, побудит. Предположим, что железная дорога в стремлении минимизировать свои издержки по предотвращению несчастного случая ничего не делает в надежде на то, что фермер будет обвинен в небрежности, поскольку он может

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

предотвратить несчастный случай с издержками (110 долл.). которые меньше ожидаемых издержек несчастного случая (150 долл.)- Зная о том, что он будет обвинен в способствующей небрежности только в том случае, если не будет держать свои посевы на расстоянии, обеспечивающем их сохранение при принятии железной дорогой соответствующих мер предосторожности (т. е. установке поглотителей искр), фермер посадит лен на расстоянии 75 футов от путей. Посевы пострадают, но, так как железная дорога будет признана виновной в небрежности, а фермер не будет признан виновным в способствующей небрежности, он не примет мер.¹⁰ Зная обо всем этом, железная дорога поставит поглотители искр. Анализ ситуации фермера, если он сначала размещает посевы в непосредственной близости от железнодорожных путей, аналогичен. Железная дорога не будет приобретать суперпоглотители искр, поскольку фермер будет признан виновным в способствующей небрежности в случае возгорания, а это освободит железную дорогу от ответственности.

Однако должно ли признание способствующей небрежности полностью освобождать или вообще как-то освобождать от ответственности? При режиме признания небрежности, если виновник не проявляет небрежности, жертва понесет все издержки несчастного случая независимо от своей небрежности. Освобождение в случае способствующей небрежности вступает в силу только тогда, когда виновник небрежен наряду с жертвой. И если виновник действительно небрежен, почему он должен быть освобожден от ответственности, а все издержки несчастного случая возложены на жертву? Экономический ответ заключается в том, что перемещение издержек с жертвы на виновника не приведет ни к чему хорошему в смысле создания стимулов к принятию надлежащих мер безопасности в будущем, но будет само по себе связано с издержками. У обеих сторон уже есть стимулы, которые в большинстве случаев оказываются адекватными. У виновника есть стимул к принятию мер предосторожности, чтобы избежать возмещения ущерба, если по его неосторожности происходит несчастный случай, в котором жертва приняла меры предосторожности; у потенциальной жертвы есть стимул к принятию мер предосторожности, чтобы избежать издержек несчастного случая, произошедшего даже при соблюдении всех мер безопасности виновником. Так как эффективность не увеличивается, если небрежного виновника принуждают возмещать ущерб небрежной жертве, общее право традиционно избегало компенсации издержек несчастного случая, чтобы минимизировать издержки функционирования правовой системы. Проведение трансфертных выплат от виновника к жертве будет сопряжено

¹⁰ Это пример простой теории игр. Оптимальное решение каждой стороны зависит от реакции другой стороны на то, что по отношению к данной реакции будет наиболее выгодным действием.

Вина пострадавшего..

с издержками, и при этом оно не увеличит благосостояние общества за счет создания стимулов к эффективному поведению.

Однако в большинстве штатов понятие способствующей небрежности было заменено понятием сравнительной небрежности, по которому, если обе стороны (виновник и жертва) небрежны, компенсируемый ущерб истца сокращается, но не до нуля. Удивительно, но понятие сравнительной небрежности оказывает такое же влияние на безопасность, как и понятие способствующей небрежности. Возвратимся к табл. 6.1 и предположим (чтобы сделать пример более драматичным), что, даже если фермер вообще не принимает мер предосторожности, компенсация за потерю урожая, которую суд назначит ему, будет сокращена лишь на 10%, а не на 100%, как при применении принципа способствующей небрежности. Может показаться, что, так как теперь он сталкивается с ожидаемыми издержками несчастного случая лишь в 15 долл. (10% от PL, равного 150 долл.), он не потратит 25 долл. на принятие надлежащих мер предосторожности. Но это не так. Если он не затратит эту сумму, железная дорога, зная о снятии с нее ответственности в этом случае, если только она не проявит небрежность, будет иметь стимул инвестировать 50 долл. в меры предосторожности, чтобы предотвратить ожидаемые судебные издержки в 135 долл. (90% от 150 долл.). Зная об этом, фермер будет иметь стимул к затрачиванию 25 долл. на перемещение своих посевов на 75 футов от дороги.¹¹ Иначе он будет вынужден нести все издержки несчастного случая, так как если железная дорога не проявила небрежность, то принцип сравнительной небрежности не применяется и жертва не получает ничего. Таким образом, достигается оптимальное расходование ресурсов на безопасность, точно так же, как и в случае, когда способствующая небрежность дает полное освобождение от ответственности.

Из этого не следует, что не существует экономического различия между способствующей и сравнительной небрежностью. Сравнительная небрежность подразумевает трансфертные выплаты, которые не порождают аллокативной выгоды¹² и сопряжены с административными издержками. Принцип сравнительной небрежности также вводит дополнительную проблему в процесс судебного разбирательства (срав-

¹¹ Имеет ли значение, насколько сокращается компенсация ущерба, если истец признан небрежным?

¹² Свидетельства того, что правило сравнительной небрежности действительно приводит к увеличению количества судебных разбирательств вследствие того, что оно придает ожидаемую положительную ценность претензиям, которые имели бы нулевую ожидаемую ценность при применении правила способствующей небрежности, см. в работе Smart Low & Janet Kiholm Smith. Decisions to Retain Attorneys and File Lawsuits: An Examination of the Comparative Negligence Rule in Accident Law, 24 J. Leg. Stud. 535 (1995).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

нение вины сторон). Это требует дополнительных затрат ресурсов сторонами и судами и в результате затруднения определения степени ответственности может увеличить издержки судебного разбирательства. Проблема определения степени ответственности обостряется тем фактом, что не существует объективного способа определения сравнительной вины. Это аспект проблемы аллокации совместных издержек, обсуждаемой в последующих главах. Кроме того, неясно на уровне теории, какое правило — способствующей небрежности или сравнительной небрежности — производит больше неопределенности, а также неясно влияние неопределенности на объем деятельности по обеспечению безопасности, проводимой виновниками и жертвами.¹³ Однако в единственном на сегодняшний день полномасштабном исследовании отмечается менее осторожное вождение автомобилей в штатах, где применяется принцип сравнительной небрежности, чем в штатах, где применяется принцип способствующей небрежности.¹⁴

Принцип сравнительной небрежности наиболее экономически оправдан, когда общество стремится использовать систему регулирования ответственности за неумышленное причинение ущерба для обеспечения страхования жертв несчастных случаев, поскольку он дает некую компенсацию неосторожной жертве неосторожного виновника; принцип способствующей небрежности не дает ей ничего. Поэтому неудивительно, что принцип сравнительной небрежности впервые начал применяться в морском праве. Правило решения случаев столкновения, когда команды обоих судов были виновны, заключалось в том, что каждая из сторон несла ответственность в размере половины общего ущерба, нанесенного обоим судам. В результате судну, получившему менее серьезные повреждения, доставалась часть счета за повреждения другого судна. (Сравнительно недавно морское право перешло к подходу сравнительной вины.) До недавнего времени морская транспортировка была чрезвычайно рискованным бизнесом вследствие огромной стоимости судов и их грузов, а также значительной вероятности катастрофы, при этом рыночное страхование было затруднено. В результате возник спрос на страхование посредством системы регулирования ответственности за неумышленное причинение ущерба, и он был удовлетворен несколькими доктринами, одной из

¹³ Richard Craswell & John E. Calfee. Deterrence and Uncertain Legal Standards, 2 J. Law, Econ. & Organization 279 (1986). Почему способствующая небрежность может быть более неопределенной?

¹⁴ Michelle J. White. An Empirical Test of the Comparative and Contributory Negligence Rules in accident Law, 20 RAND J. Econ. 308 (1989). Подтверждение см. в работах George P. Flanigan et al. Experience From Early Tort Reforms: Comparative Negligence Since 1974, 56 J. Risk & Ins. 525 (1989); Frank A. Sloan, Bridget A. Reilly & Christoph Schenzler. Effects of Tort Liability and Insurance on Heavy Drinking and Drinking and Driving, 38 J. Law & Econ. 49 (1995).

Вина пострадавшего...

которых явилась доктрина разделения ущерба.¹⁵ У нее есть приятное свойство обеспечения страхования без побуждения страхуемого быть неосторожным, поскольку, если он неосторожен, а другая сторона в столкновении — нет, он несет все издержки аварии.

Принцип сравнительной небрежности обладает свойствами страхования, подобными свойствам доктрины разделения ущерба в морском праве. Но почему в эпоху значительно более доступного рыночного страхования, чем тогда, когда в законодательстве о неумышленном причинении ущерба применялся принцип способствующей небрежности, существует стремление обеспечивать страхование с помощью правовой системы — остается тайной для позитивного экономиста-теоретика общего права.

Другой важной доктриной ответственности жертвы является признание риска. Она подобна принципу способствующей небрежности в том, что полностью освобождает от выплаты ущерба, но отличается в важных чертах, которые полезно рассмотреть с экономической точки зрения. Предположим, индивид выходит на трек для катания на роликовых досках, зная о риске падения, действительно падает и получает травму. Он мог быть чрезвычайно осторожным в том смысле, что, принимая решение о выходе на трек, он вел себя как разумный скейтер. И риск, которому он подверг себя, может показаться неадекватным для применения формулы Хэнда. Предположим, что путем снижения ограничения скорости на 2 мили в час владелец трека мог предотвратить значительные издержки несчастного случая, при этом затраты времени клиентов были бы, по-видимому, незначительными; владелец, тем не менее, будет защищен от ответственности перед пострадавшими клиентами принципом «признания риска».

Для того чтобы понять экономическую функцию освобождения от ответственности, мы должны задаться вопросом, почему клиенты не предъявляют спрос на более значительные меры предосторожности со стороны владельца. Есть несколько возможных причин:

1. Формула Хэнда применена неправильно. Издержки снижения ограничения скорости являются не тривиальными затратами

¹⁶ Другая интересная доктрина подобного рода, весьма древняя, носит неинформативное название «общего среднего». Если перед капитаном корабля возникает необходимость выбросить груз за борт, убыток разделяется между грузоотправителями и собственником в соответствии с их долями в предприятии (т. е. их долями в суммарной ценности корабля и груза), а не вменяется грузоотправителю, чей груз был фактически выброшен. Это правило дает каждому грузоотправителю некую форму страхования, не влияя на стимул капитана выбросить груз, который наиболее тяжел по отношению к его ценности. William M. Landes & Richard A. Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83, 106-108 (1978).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

времени, а существенным уменьшением острых ощущений от катания.

2. Формула была применена слишком узко. Жертва могла бы легко предотвратить несчастный случай простым воздержанием от катания. Осторожность при осуществлении деятельности — это лишь один из способов обеспечения безопасности; другим способом является воздержание от деятельности или сокращение ее объемов.

3. Скорость, дозволенная катающимся, может принести травмы большинству людей, но данный трек привлекает скейтеров, навыки которых выше среднего. Освобождение от ответственности по принципу признания риска позволяет людям с различными возможностями по предотвращению опасности распределяться между видами деятельности с различной степенью опасности и тем самым дает некоторый «люфт» в применении правила разумного индивида.

4. Трек привлекает любителей риска. Формула Хэнда подразумевает нейтральность к риску и поэтому побуждает потенциальных виновников к принятию мер предосторожности, которые избыточны для потенциальных жертв, которые любят риск.

Другим правилом ответственности жертвы, которое, однако, применяется все реже и содержит много исключений, является следующее: землевладелец не несет ответственности за ущерб, понесенный по неосторожности нарушителями границ его владений. Это правило можно примирить с формулой Хэнда, если отметить, что в типичной ситуации подобный ущерб может быть предотвращен с более низкими издержками самим нарушителем путем воздержания от нарушения границ чужих владений, чем землевладельцем. Если издержки предотвращения несчастного случая нарушителем более высоки, он может купить землю (или право прохода по ней) и перестать быть нарушителем. Таким образом, данное правило выполняет функцию — уже знакомую читателю — стимулирования рыночных, а не правовых трансакций, где это возможно.

Однако иногда трансакция между землевладельцем и нарушителем границ его владений невозможна, как в деле Ploof v. Putnam.¹⁶ Истец, захваченный штормом врасплох, попытался пришвартовать свое судно к доку ответчика. Работник ответчика не позволил это сделать, после чего судно было разрушено штормом. Истец подал в суд на возмещение ущерба и выиграл дело. Ценность вторжения во владения ответчика во время шторма была высока, издержки ответчика по предотвращению кораблекрушения были невелики, а переговоры о правах швартовки были в данных обстоятельствах невозможны.

Но истец, возможно, понес бы ответственность перед ответчиком за любой ущерб, причиненный его судном.¹⁷ Подобное правило при-

¹⁶ 81 Vt. 471, 71 А. 188 (1908).

¹⁷ Vincent v. Lake Erie Transp. Co., 109 Minn. 456, 124 N.W. 221 (1910).

Вина пострадавшего...

емлемо для обеспечения уверенности в том, что спасение корабля действительно оправдано с точки зрения издержек и побуждения владельцев дока к взаимодействию с владельцами судов, терпящих бедствие, для обеспечения достаточного инвестирования в доки (см. п. 6.9) и, если говорить коротко, стимулирования рыночной трансакции, которая произошла бы, если бы трансакционные издержки не были непомерно высокими. (Должен ли владелец дока получать плату за использование его дока? См. п 4.13.) Но в случаях общественной необходимости, например когда пожарная служба разрушает дом, чтобы предотвратить распространение огня, компенсация не требуется. Это иллюстрирует распространенный принцип общего права, поощряющий предоставление внешних выгод (спасение остальной части города от огня) путем дозволения экстернализации издержек (в данном случае издержек владельца разрушенного дома).¹⁸

Ответчик в деле Ploof v. Putnam мог избежать обвинения в небрежности, если бы не было попыток предотвратить швартовку судна истца и при этом пирс был бы в ветхом состоянии и разрушился бы при попытке швартовки. Вероятность того, что судно будет терпеть бедствие вблизи от пирса, столь невелика, что, по формуле Хэнда, поддержание пирса в хорошем состоянии не было бы мерой предосторожности, оправданной с точки зрения издержек. Но в тот момент, когда судно истца пыталось пришвартоваться, вероятность серьезной аварии была высока, ожидаемый ущерб от нее велик, а издержки предотвращения аварии низки. Рассматриваемое с этих позиций, дело Ploof v. Putnam является частным случаем применения доктрины последнего явного шанса. Некий индивид использует железнодорожный путь как пешеходную дорогу. Поскольку он — нарушитель границ чужих владений, железная дорога не обязана обеспечивать его безопасность (см. п. 3.5). Но если локомотивная бригада замечает его (и он находится в опасной близости от поезда), она должна дать сигнал гудком и принять все остальные возможные меры предосторожности, чтобы избежать несчастного случая. Несмотря на то что несчастный случай можно предотвратить с более низкими издержками, если нарушитель просто не ходит по путям, в тот момент, когда поезд находится в непосредственной близости от него, именно машинист может предотвратить несчастный случай с наименьшими издержками и эти издержки существенно меньше ожидаемых издержек несчастного случая. Данную ситуацию можно рассмотреть как случай, в ко-

¹⁸ Во время великого лондонского пожара 1666 г. мэр отказался отдать приказ о разрушении домов для предотвращения распространения огня, задав вопрос: «Кто будет выплачивать убытки?» Richard A.Posner. Tort Law: Cases and Economic Materials 187 (1982). В данном случае почему издержки владельцев домов могли быть намного меньше рыночной ценности этих домов до пожара?

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

тором, хотя издержки жертвы по предотвращению аварии ниже издержек самой аварии, издержки виновника по предотвращению аварии еще ниже.

Может показаться, что, если бы не было доктрины последнего явного шанса, было бы меньше нарушителей (почему?) и в силу этого, возможно, меньше несчастных случаев, чем при использовании доктрины. Но это суждение игнорирует вероятностный характер принятия мер предосторожности. Пересечение центральной линии на двунаправленной автостраде является преступной небрежностью, но любой водитель иногда делает это, потому что принятие стратегии вождения, сводящей вероятность пересечения этой линии к нулю, было бы связано со слишком большими издержками. Некоторые весьма осторожные люди иногда оказываются нарушителями, а это значит, что мы не хотим сократить вероятность нарушения до нуля. И потому тот факт, что доктрина последнего явного шанса незначительно сокращает стимул к предотвращению нарушения, не является решающим возражением против нее.

Строгая ответственность

Согласно принципу строгой ответственности при неумышленном причинении вреда, некто, ставший причиной несчастного случая, возмещает ущерб потерпевшему даже в том случае, если данной ситуации нельзя было избежать принятием должных мер безопасности (PL может быть 150 долл., а В 300 долл.).¹⁹ В первом приближении строгая ответственность оказывает такое же влияние на безопасность, как и ответственность при небрежности, при условии, что существует освобождение от ответственности при способствующей небрежности, как это обычно и бывает, но под другим названием. (Почему освобождение от ответственности в действительности имеет большее значение для принципа строгой ответственности, чем для принципа небрежности?) Если В < PL, ответчик со строгой ответственностью будет предпринимать меры предосторожности во избежание несчастного случая, подобно тому как это делал бы ответчик при системе с принципом небрежности, чтобы сократить свои чистые издержки. Менее очевиден тот факт, что, когда В > PL, ответчик со строгой ответственностью не будет принимать мер предосторожности, как и в системе с принципом небрежности. Правда, он будет вынужден возместить ущерб пострадавшему. Но этот ущерб, обесцениваемый низкой вероятностью несчастного случая, меньше издержек его предотвращения, т. е.

¹⁹ Заметим, что это подобно ответственности за нарушение контракта в случае, когда нарушение эффективно.

Строгая ответственность

ожидаемые издержки ответственности (= PL) меньше издержек предотвращения несчастного случая, так что предотвращение невыгодно.

Тем не менее существуют серьезные экономические различия между принципами небрежности и строгой ответственности. Возвратимся к разделению между увеличением предосторожностей и сокращением деятельности как методами снижения вероятности несчастного случая. Одним из способов предотвращения автомобильной аварии является более медленное вождение, другим — сокращение длительности вождения. Но суды в делах о небрежности редко пытаются определить оптимальный уровень деятельности, приведшей к несчастному случаю. Если водитель попал в аварию, он не задается вопросом, были ли выгоды конкретной поездки (может быть, он ехал в продовольственный магазин, чтобы купить экзотической пищи для своей игуаны) больше или равны издержкам, включая ожидаемые издержки несчастного случая, для других участников дорожного движения; или вопросом о том, была ли поездка на машине более дешевой, чем прогулка пешком или поездка на поезде, если учесть все социальные издержки. Подобное выяснение слишком сложно провести суду в обычном деле о неумышленном причинении ущерба. Только в том случае, когда выгоды деятельности явно очень невелики, как в ситуации, когда человек вбегает в горящее здание для «спасения» старой шляпы, делает это настолько осторожно, насколько это возможно в данных обстоятельствах, но тем не менее получает серьезные ожоги, суд решит, что само участие в деятельности было преступной небрежностью, даже если после принятия решения об участии в деятельности субъект (истец или ответчик) проявлял все возможные мастерство и осторожность.

Неспособность юристов определить оптимальные уровни деятельности, за исключением простых случаев, является потенциально большим дефектом системы принципа небрежности. Предположим, железные дороги и каналы хорошо заменяют друг друга при транспортировке чего-либо, но на железных дорогах происходит много аварий, которые не могут быть предотвращены принятием должных мер безопасности со стороны как железной дороги, так и потенциальных жертв, а на каналах не происходит. Если бы не эти издержки несчастных случаев, железные дороги были бы на 10% дешевле, чем каналы, но при учете этих издержек железные дороги становятся на 5% дороже. При применении правила ответственности за небрежность железные дороги вытеснят каналы, несмотря на то что они являются методом транспортировки с большими социальными издержками.

Напротив, потенциальные виновники несчастных случаев, подвергающиеся действию правила строгой ответственности, автоматически учитывают возможные изменения уровня деятельности, а также возможные изменения расходов на меры предосторожности при принятии решения о предотвращении несчастных случаев. Предполо-

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

жим в нашем примере с искрами локомотивов, что поглотители искр не работают, но железная дорога могла бы достичь тех же результатов и с теми же издержками, как и приведенные в нашей таблице, при сокращении ежедневного числа поездов. Это изменение количества деятельности, и оно вполне может освободить от ответственности при применении правила небрежности — в этом случае фермер должен будет принять все меры безопасности, а это худшее решение.

На рис. 6.2 показано влияние правила строгой ответственности на сокращение издержек несчастного случая путем стимулирования изменений количества деятельности. На рисунке изображена кривая спроса отрасли, так как предполагается, что правило строгой ответственности распространяется на всех участников отрасли. Предполагается, что издержки несчастных случаев, неустранимые принятием должных мер безопасности и полностью возлагаемые на посторонних для данной отрасли субъектов (а стало быть, внешние для отрасли), пропорциональны выпуску отрасли. Кривая МС_р — частные предельные издержки отрасли; кривая МС_а — социальные предельные издержки отрасли, т. е. включающие издержки несчастных случаев. При строгой ответственности МС_а становится кривой частных предельных издержек отрасли, побуждая сокращать выпуск от q₀ до q*, что приводит к устранению социально нежелательных издержек несчастных случаев (заштрихованная область на графике).

Проблема использования данного анализа для подкрепления общего правила строгой ответственности состоит в том, что изменения

Строгая ответственность

количества деятельности потенциальных жертв также являются методом предотвращения несчастных случаев, причем этот метод стимулируется принципом небрежности и дестимулируется принципом строгой ответственности. Предположим, издержки железной дороги по предотвращению ущерба полям фермера либо путем увеличения мер безопасности, либо путем сокращения деятельности превышают 150 долл. (ожидаемый ущерб), так что железная дорога не будет делать ничего, но фермер может избежать ущерба путем замены выращиваемой культуры на устойчивую к огню, что обойдется ему в 100 долл. При правиле строгой ответственности у него не будет стимула для этого, поскольку его неспособность изменить деятельность не будет признана способствующей небрежностью, и в результате железная дорога будет компенсировать ущерб. Но при режиме ответственности за небрежность, так как железная дорога не будет отвечать за ущерб, фермер перейдет к выращиванию культуры, устойчивой к огню, что принесет ему ожидаемую выгоду 50 долл.

Таким образом, если можно выделить виды деятельности, в которых изменения количества деятельности потенциальными виновниками являются наиболее эффективным методом предотвращения несчастных случаев, то существует сильный довод в пользу возложения строгой ответственности на людей, занимающихся этими видами деятельности. И наоборот, если можно выделить виды деятельности, в которых изменения количества деятельности потенциальными пострадавшими являются наиболее эффективным методом предотвращения несчастных случаев, то существует сильный довод в пользу отсутствия ответственности, как при применении доктрины признания риска к занятиям опасными видами спорта. Посредством концепции сверхрискованной деятельности законодательство о неумышленном причинении ущерба возлагает строгую ответственность на занимающихся видами деятельности, подразумевающими высокую степень опасности, которая не может быть исключена осторожным поведением субъекта, осуществляющего деятельность, или изменением поведения потенциальных жертв. Примером может быть строгая ответственность за ущерб, причиненный дикими животными. Если мой сосед держит у себя дома тигра, я мало что могу сделать (при разумных издержках) для своей защиты. Его владелец также может сделать не так много в смысле осторожности, чтобы удержать тигра под контролем. Наиболее хорошей мерой предосторожности был бы его отказ от владения тигром — изменение количества деятельности.²⁰

²⁰ Это может показаться слишком смешным примером, чтобы житель Чикаго поместил его в столь серьезной книге. Но была реальная ситуация, когда несколько лет назад жители квартала городских коттеджей примерно в миле от дома автора поместили молодого льва в своем огороженном саду, чтобы отпугивать воров.

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

Но предположим, что мы говорим не о тигре у соседа, а о тигре в зоопарке. Может ли быть такое, что наилучшим способом избежания несчастных случаев с посетителями зоопарков является отказ от содержания опасных животных в зоопарках и содержание только тихих и спокойных? Издержки такого изменения деятельности были бы непомерно высоки. Поэтому неудивительно, что суды сделали исключение из правила строгой ответственности для ущерба, причиненного дикими животными в зоопарках, цирках и других парках и шоу с участием животных.

Другой областью, в которой действует правило строгой ответственности за сверхрискованную деятельность, являются взрывные работы. Независимо от степени осторожности строительной компании возможны несчастные случаи. Поскольку строительство происходит повсеместно, маловероятно, что наилучшим способом минимизировать эти несчастные случаи было бы изменение вида деятельности потенциальными жертвами. Наилучшим способом может быть переход компаний к альтернативным, менее опасным методам уничтожения строений; и строгая ответственность создает стимулы к рассмотрению подобных альтернатив.

Категория сверхрискованной деятельности не является фиксированной; тенденция такова, что в эту категорию попадают все новые виды деятельности (часто их называют неестественными), такие как эксплуатация водохранилищ в Англии²¹ или воздухоплавание в Америке в начале XIX в.²² Новые виды деятельности, как правило, опасны, так как мало что известно об их характеристиках безопасности. По этой же причине опасности не удается избежать простой осторожностью, тем не менее сам факт новизны деятельности подразумевает, что есть хорошие заменители данной деятельности. Поэтому наилучшим методом предотвращения несчастных случаев может быть ограничение масштабов деятельности (как на рис. 6.2), чтобы замедлить ее распространение, пока не станет известно больше о мерах безопасности при ее осуществлении.

Разделение между мерами безопасности и объемом деятельности не является единственным измерением, по которому различаются принципы небрежности и строгой ответственности. Другое измерение, обсуждаемое подробнее в главе 21, касается издержек администрирования этих принципов. Расследование дела о строгой ответственности проще, чем расследование дела о небрежности, поскольку одной проблемой (в данном случае это небрежность) меньше; чем меньше проблем, тем проще решить дело без расследования. По обеим причинам можно ожидать, что издержки судебного разбирательства

²¹ A. W. В. Simpson. Legal Liability for Bursting Reservoirs: The Historical Context of Rylands v. Fletcher, 13 J. Leg. Stud. 209 (1984).

²² Guille v. Swan, 19 Johns. Ch. 381, 10 Am. Dec. 234 (N.Y. 1822).

Строгая ответственность

будут ниже при использовании принципа строгой ответственности, чем при использовании принципа небрежности — при том же количестве претензий. Но количество может быть неодинаковым. В принципе, при правиле строгой ответственности любой несчастный случай, в котором задействована более чем одна сторона, приводит к появлению претензии, а не всякий несчастный случай, в котором ответчик мог быть небрежным.²³ Поэтому, прежде чем выбрать применение принципа строгой ответственности, важно оценить возможные изменения количества несчастных случаев, которые могут быть вызваны стимулами, создаваемыми такой ответственностью. Если количество несчастных случаев в некотором виде деятельности сильно сокращается при введении строгой ответственности, так как издержки несчастных случаев превосходят издержки их предотвращения путем изменения объема деятельности, то количество претензий может оказаться меньше; и, поскольку средние издержки обработки претензий должны быть ниже при строгой ответственности, вытеснение принципа небрежности принципом строгой ответственности становится недвусмысленной экономической целью. Но если большинство несчастных случаев, происходящих в некотором виде деятельности, нельзя предотвратить в экономическом смысле ни путем увеличения мер предосторожности, ни сокращением объемов деятельности (поскольку издержки принятия дополнительных мер безопасности или сокращения объемов деятельности превосходят любые экономии от сокращения издержек несчастных случаев), то основным результатом перехода от принципа небрежности к принципу строгой ответственности будет увеличение количества претензий на возмещение ущерба.

Другое различие заключается в том, что строгая ответственность страхует жертв непредотвратимых несчастных случаев. Она выгодна только в том случае, если издержки страхования через правовую систему меньше, чем издержки потенциальных жертв по покупке полисов страхования от несчастных случаев на страховом рынке; ясно, что они (издержки) почти всегда выше. Все стороны дебатов о невиновности соглашаются с тем, что система регулирования ответственности за неумышленное причинение ущерба является очень дорогим методом страхования; дебаты идут о том, создает ли она другое благо, удержание от несчастных случаев, не оправданных с точки зрения издержек. (См. п. 6.14.) С этим связано то обстоятельство, что, как показано на рис. 6.2, как масштабы отрасли, в которой действует правило строгой ответственности, так и экономические ренты, получаемые в ней, меньше, чем если бы в отрасли применялся принцип небрежности.

²³ Кроме того, строгая ответственность приводит к более высоким информационным издержкам потенциальных виновников (в отличие от информационных издержек судебной системы). Можете ли вы сказать, почему?

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

Суды допускают ошибки; какой режим — правила строгой ответственности или правила небрежности — более защищен от ошибок? С одной стороны, ошибочный вывод о том, что виновник не был небрежным, не может привести к неправильным аллокативным последствиям при строгой ответственности, потому что небрежность виновника не имеет значения. С другой — последствия ошибочного определения причин или преувеличения ущерба хуже при строгой ответственности. При правиле небрежности санкции предъявляются только за неэффективное поведение; при строгой ответственности санкции могут быть предъявлены за эффективное поведение, и если фактические издержки этого поведения преувеличены, данное поведение может быть прекращено. Предположим, например, что издержки некоторых мер предосторожности составляют 10, ожидаемые издержки несчастного случая при режиме строгой ответственности и отсутствии судебных ошибок — 9, но ожидаемые издержки несчастного случая (в действительности ожидаемые издержки судебного разбирательства) при наличии ошибок в определении ущерба, благоприятных для истцов, — 11. Тогда поведение будет прекращено при строгой ответственности, а не при правиле небрежности, если только ошибки в определении причин и ущерба не влияют на определение стандартных мер безопасности.

Вследствие этих различий между принципами небрежности и строгой ответственности не приходится ожидать, что правовая система выберет какой-либо один из них. Кроме того, мы не можем ожидать, чтобы соотношение двух этих режимов было одинаковым в различные моменты времени. К последнему тезису мы возвратимся в главе 8.

Было бы ошибкой противопоставлять строгую ответственность и небрежность. В принципе небрежности есть компонент строгой ответственности (в следующем параграфе мы увидим, что принцип строгой ответственности содержит компонент принципа небрежности). Отчасти это результат действия правила разумного индивида, делающего индивидов, издержки которых по принятию мер предосторожности выше среднего, строго ответственными при несчастных случаях, а отчасти результат действия доктрины лучшего ответчика (res-pondeat superior), обсуждаемой в п. 6.8. Кроме того, как мы видели, деятельность по предотвращению несчастных случаев включает стохастический (т. е. вероятностный) компонент. Быть осторожным означает иметь соответствующее отношение, приобретать навыки и знания и т. д., сокращающие вероятность неосторожной ошибки, но не исключающие ее; исключение возможности ошибки потребовало бы чрезмерных инвестиций в меры предосторожности. Однако право не выделяет «оптимальную небрежность», и, как мы уже говорили, в результате оно создает искажения в пользу инвестирования скорее в капиталоемкие, чем трудоемкие, методы предотвращения несчастных

Ответственность производителя за качество продукции

случаев (можете ли вы сказать, почему?).²⁴ Позволяет ли принцип строгой ответственности решить эту проблему?

И наконец, как объяснить более значительную роль строгой ответственности в контрактном праве, чем в регулировании неумышленного причинения ущерба? Тот, кому дали обещание, для получения компенсации ущерба не обязан доказывать, что издержки нарушения контракта для него были больше, чем выгоды обещавшего; случаи, в которых разрешается освобождение от компенсации на том или ином основании (например, невозможность, взаимная ошибка), являются исключением. Данное различие может отражать большую доступность рыночного страхования в случаях неумышленного причинения ущерба (отсюда меньше ценность обеспечения страхования с помощью правовой системы) и тот факт, что дела о нарушении контрактов с меньшей вероятностью, чем дела о неумышленном причинении ущерба, подразумевают неудачу, являющуюся следствием взаимодействия сторон, которую та или иная сторона могла предотвратить, хотя, возможно, с весьма различными издержками. Обычно одна из сторон, заключивших контракт, является исполнителем, а другая — плательщиком. Первая имеет полный контроль над исполнением обязательств, вторая — полный контроль над выплатой денег. Отсюда презумпция, что нарушение контракта обещавший может предотвратить с меньшими издержками, чем тот, кому дали обещание, а если не может предотвратить, то может застраховать от нарушения с меньшими издержками. Напротив, большинство ситуаций неумышленного причинения ущерба представляют собой столкновение двух видов деятельности, таких как вождение автомобиля и ходьба пешком, и нет оснований для общей презумпции, такой, которую должно гарантировать общее правило строгой ответственности о том, что виновник был в более выгодной позиции, чем жертва, для предотвращения столкновения.