Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога

Иногда в контракте указываются выплаты, которые должны быть произведены в случае нарушения контракта (как в случае платы за хранение грузов сверх срока). И если оценка вероятного ущерба от нарушения контракта ex ante является разумной, эти выплаты будут

⁵⁴ См. EVRA Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F.2d 951 (7th Cir. 1982) о применении этого принципа («предотвратимых последствий») при решении вопроса о том, должен ли банк отвечать за ущерб, возникший в результате небрежности при проведении электронного перевода денежных средств.

Предположим, продавец действительно является «лучшим» носителем соответствующего риска: должны ли мы даже в этом случае думать, что покупатель может опасаться открыть риск продавцу и попросить его учесть данный риск из-за того, что известная информация об уязвимости покупате­ля может привести к назначению продавцом более высокой цены? См. Louis Е. Wolcher. Price Discrimination and Inefficient Risk Allocation Under the Rule of Hadley v. Baxendale, 12 Research in Law & Econ. 9 (1989). Это один из примеров стратегических проблем контрактных переговоров, которыми осо­бенно интересуется теория игр.

Tte

Контрактные права и средства их защиты

фигурировать как заранее оцененные, даже если реальный ущерб окажется намного меньше (или больше). Но если с самого начала ясно, что указание суммы сделано для того, чтобы дать пострадавше­му от нарушения контракта намного больше, чем он может потерять в результате нарушения контракта (или нарушитель — приобрести), то это статья о штрафе (penalty clause) и она не может быть юриди­чески защищена. Название выбрано удачно; возложение на наруши­теля издержек, превышающих реальный ущерб от нарушения кон­тракта, является сущностью штрафных санкций, как мы увидим в главе 7.

Может показаться очевидным, что право не должно — и на са­мом деле этого не делает — обеспечивать выполнение штрафных ста­тей в контрактах. Штраф будет удерживать как от эффективных, так и от неэффективных нарушений контракта, так как издержки нару­шения контракта становятся для нарушителя больше, чем для по­страдавшего. Штраф создал бы проблемы двусторонней монополии (каким образом?). Кроме того, штраф может побудить потенциально­го пострадавшего к провоцированию нарушения контракта, так как он выиграет от этого. Все это — хорошие доводы против применения карательных санкций при неоппортунистических нарушениях кон­тракта (в точности такую линию проводит право — карательные санк­ции по большей части применяются при оппортунистических нару­шениях контракта). Но эти доводы недостаточны для отказа в юриди­ческой защите добровольно согласованных статей о штрафах, которые не вводились бы в контракты, — во всяком случае, не часто, — если бы стороны не ожидали, что выгоды от введения превысят издержки, которые мы только что указали. А такие ситуации могут иметь ме­сто. Предположим, я знаю, что буду честно выполнять контракты, но мне трудно убедить в этом других. Подписывая статью о штрафе, я передаю заслуживающую доверия информацию о моей собствен­ной оценке моей надежности, т. е. информацию, полезную для выяс­нения условий ведения бизнеса со мной.⁵⁵

Другой довод в пользу статьи о штрафе — компенсация продав­цу высокого риска задержки выплат. Предположим, не выполняю­щие обязательств покупатели часто оказываются неплатежеспособны­ми или не в состоянии полностью покрыть затраты продавца. Тогда «непредвиденная» выплата штрафа в некоторых случаях может, по-

⁵⁵ Вот еще более яркий пример использования сигналов для повыше­ния доверия: «представления о Валгаллах, которые вознаграждают павших в битве храбрых солдат, или об аде, наказывающем трусов, воров и лжецов, усиливались (легитимизировались) и подкреплялись роскошью королевского похоронного обряда, свидетельствующего о вере правителей в загробную жизнь». Donald T.Campbell. Legal and Primary-Group Social Controls, 5 J. Social Biological Structures 431, 437 (1982).

Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога

крыв убытки, понесенные в других случаях, позволить продавцам брать на себя более высокие риски и назначать более низкие цены. (Где мы уже встречались с весьма похожим аргументом?) Кроме того, статья о штрафе имеет экономический смысл, если есть некоторая вероятность того, что нарушение контракта останется незамеченным, например если продавец может правдоподобно перенести на покупа­теля вину за неправильное функционирование проданного последне­му продукта. В подобном случае при отсутствии статьи о штрафе ожидаемая ответственность продавца за убытки будет меньше реаль­ных убытков покупателя и с точки зрения эффективности будет слиш­ком много нарушений контрактов.

Возможное, хотя и весьма умозрительное, экономическое объяс­нение причин, по которым суды отказываются требовать выполнения статей о штрафах даже тогда, когда нет сомнений в добровольном принятии покупателем этих положений, заключается в том, что по­добные положения могут привести к увеличению числа судебных исков по контрактам без сколько-нибудь ясной компенсирующей выгоды. Это предположение может показаться парадоксальным, поскольку чем сильнее санкции за нарушение контракта, тем меньше вероятность этого нарушения. Однако в связи с тем, что статьи о штрафах позво­ляют заключать контракты между сторонами, которые в ином случае несли бы слишком большой риск дефолта, чтобы контракт между ними был привлекателен, снижение риска нарушений можно ком­пенсировать увеличением числа контрактов.⁵⁶ Проблема угрозы недо­бросовестного поведения (получающий обещание выигрывает больше от нарушения контракта, чем от его выполнения при наличии в кон­тракте положения о штрафе, и таким образом он может попытаться спровоцировать нарушение контракта) также может компенсировать эффект удержания от нарушения контракта посредством статьи о штрафе., •

Более того, статья о штрафе удерживает от модификаций и дополнительных переговоров, способствующих предотвращению на­рушений контракта.⁵⁷ Так как ответственность за выполнение кон­тракта является строгой ответственностью, дающий обещание мо­жет нарушить контракт вследствие простой неспособности, а не

⁵⁶ Аналогичный аргумент, который мы встретим в главе 14, состоит в том, что предоставление кредиторам лучших правовых средств в случае бан­кротства может в действительности привести к увеличению числа банкротств вследствие поощрения кредиторов к предоставлению ссуд менее кредитоспо­собным заемщикам.

⁵⁷ Tai-Yeong Chung. On the Social Optimality of Liquidated Damage Clauses: An Economic Analysis, 8 J. Law, Econ. & Organization 280 (1992); Eric L. Talley. Contract Renegotiation, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule, 46 Stan. L. Rev. 1195 (1994).

Контрактные права и средства их защиты

нежелания, выполнять свое обещание даже в отсутствие защитных положений о невозможности или форс-мажоре. Очень часто в по­добном случае стороны соглашаются на изменение контракта с со­ответствующей компенсацией стороне, которой дали обещание. Возможность модификации меньше в случае наличия статьи о штра­фе, поскольку она повышает цену, которую тот, кому дали обеща­ние, запросит за отступление давшего обещание от первоначальных условий контракта. Если иск о выполнении подобной статьи (пред­положим, что такие статьи юридически защищаемы) является слиш­ком дорогостоящим, сторона, которой дали обещание, будет ощу­щать давление в направлении заключения соглашения об отступ­ных. Но если принуждение к исполнению такой статьи не является дорогостоящим (почему оно должно быть таковым, если положение указывает сумму, соответствующую убыткам от нарушения кон­тракта?), сторона, которой дали обещание, может придерживаться требования суммы, весьма близкой сумме штрафа, и давший обе­щание может допустить подачу иска. Как мы увидим в главе 21, судебное разбирательство может быть весьма дорогостоящим для судебной системы, даже если оно не является таковым для сто­рон, — т. е. стороны могут экстернализировать некоторую часть из­держек судебного разбирательства между ними. Чтобы ограничить экстерналии, суды могут отказать в принуждении к выполнению положений контракта, которые делают судебное разбирательство более вероятным, по крайней мере если это не приводит к заведомо эффективным компенсациям.

Выяснение того, является ли положение, указывающее сумму выплат убытков в случае нарушения контракта, статьей о штрафе или просто положением о заранее оцененных убытках, может быть весьма сложным. Положения, составленные по принципу «забери или заплати», распространенные в газовой отрасли, требуют от покупате­ля либо принятия того количества газа, которое он согласился ку­пить, либо выплаты цены этого количества даже в том случае, если он берет меньше, вместо того чтобы выплачивать убытки продавца, которые должны быть равны разности между этой ценой и ценой, по которой продавец мог бы перепродать газ другому покупателю. Не является ли это чрезмерной компенсацией? Не обязательно. Контракт на поставку газа часто подразумевает значительные постоянные из­держки поставщика, такие как затраты на строительство газопровода до владений покупателя. Постоянные издержки по определению не зависят от проданного количества, поэтому они не экономятся при сокращении проданного количества в результате нарушения покупа­телем условий контракта. Если постоянные издержки составляют значительную долю общих издержек, то положение по принципу «за­бери или заплати» может не быть чрезмерной компенсацией для продавца.

\

Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога

Как уже утверждалось, не существует реальных статей о штра­фе, рассматриваемых ex ante, исключая случаи обмана, принуждения или другие патологические неудачи контрактного процесса. Так на­зываемая статья о штрафе просто дает компенсацию стороне, которой дали обещание, на случай непредвиденного риска убытка, такого как повышенная вероятность отказа со стороны давшего обещание или риск невыявляемого отказа.⁵⁸ Это не так в случае сигнализирования: заемщик, стремящийся убедить кредитора в своей кредитоспособности, может согласиться на выплату штрафа, превышающего ожидаемые издержки кредитора, лишь для того, чтобы подтвердить свою кредито­способность. Однако в большинстве случаев статья о штрафе не дает чрезмерной компенсации ex ante. Проблемы статей о штрафах, кото­рые мы обсудили, возникают потому, что они дают чрезмерную ком­пенсацию ex post. Если эти проблемы приводят к судебному разбира­тельству, они могут объяснить и предположительно даже оправдать враждебность судов к статьям о штрафах.

Общее право наряду с запрещением статей о штрафах позволяло продавцам оставлять себе залоги и очередные платежи, даже если в результате продавец получал больше денег, чем сколько-нибудь ра­зумно оцененный размер его ущерба. Единый коммерческий кодекс изменил это правило в применении к продаже товаров, но старый порядок сохранился в других случаях, особенно в сделках с землей, хотя и с одним важным ограничением: кредитор по закладной, отка­зывающий в праве выкупа, не становится владельцем собственности; если собственность продана в случае отказа в праве выкупа, должник по закладной имеет право присвоить разность (если она есть) между ценой продажи и суммой долга по закладной.

Существует три различия между штрафами и потерей залога.

1. Осуществление потери залога не требует судебного иска; стало быть, это более дешевое средство для правовой системы.

2. Сторона, теряющая залог, обычно является плательщиком по кредитным обязательствам; и платящая сторона с меньшей вероят­ностью допустит недобровольное нарушение контракта, чем действу­ющая сторона (почему это имеет значение?).

3. Маловероятно, что потеря залога будет разорительной, так как она ограничивается суммой денег, уже выплаченной стороной, про­тив которой предъявлен иск.

Из пунктов 2 и 3 следует, что потери залога с меньшей вероят­ностью будут результатом обмана или принуждения, чем штрафы.

Этими различиями можно объяснить предпочтение потерь зало­гов штрафам в правовой практике, но не абсолютный запрет послед-

⁵⁸ Alan Schwartz. The Myth That Promisees Prefer Supracompensatory Remedies: An Analysis of Contracting for Damage Measures, 100 Yale L. J. 369 (1990).

Контрактные права и средства их защиты

них или растущую враждебность к последним (см. также п. 4.14). Одно из возможных объяснений заключается в том, что, поскольку потери залогов и штрафы — особенно последние — увеличивают риск банк­ротства в результате невыполнения условий контракта, они увеличи­вают количество, а стало быть, и общие издержки банкротств (затраты ресурсов, а не только денежные выплаты). Некоторые из этих издер­жек являются внешними для сторон контракта, как мы увидим при обсуждении банкротств в главе 14. Связанный с этим, но макроэконо­мический, аргумент против статей о штрафах и о потере залога заклю­чается в том, что, если бы они были широко распространены, это уве­личило бы амплитуду цикла деловой активности в результате увели­чения числа банкротств в периоды рецессии и депрессий.⁵⁹

Должно ли право требовать, чтобы каждый контракт содержал положение о выплате заранее оцененного ущерба в соответствии с теорией, согласно которой стороны лучше, чем суды, знают, каковы размеры возможного ущерба? Нет. Издержки выяснения размеров ущерба могут быть ниже после возникновения ущерба, чем до этого, при подписании контракта. При режиме обязательного включения в контракты положений о заранее оцененном ущербе эти издержки будут понесены при любых контрактных переговорах, а не в неболь­шом числе случаев, в которых контракт нарушен и подан соответ­ствующий иск.... • -

4.11. Принудительное исполнение контракта¹

Когда суд принимает решение о принудительном исполнении усло­вий контракта, он обязывает сторону, нарушившую контракт, выпол­нить свои обязательства под угрозой наказания. Хотя это средство может показаться логически оправданным, в англо-американском праве оно встречается как исключение. Сторона, которой дали обеща­ние, должна, как предполагает уже цитировавшееся изречение Холм­са, продолжать действовать при наличии возмещения ущерба,⁶¹ за

⁵⁹ Daniel A, Farber. Contract Law and Modern Economic Theory, 78 Nw. U. L. Rev. 303, 335 (1983).

⁶⁰ Существует обширная литература по экономической теории прину­дительного выполнения контракта. См., например, Anthony T.Kronman. Specific Performance, 45 U. Chi. L. Rev. 351 (1978); Alan Schwartz. The Case for Specific Performance, 89 Yale L. J. 271 (1979); William Bishop. The Choice of Remedy for Breach of Contract, 14 J. Leg. Stud. 299 (1985); Paul G. Mahoney. Contract Remedies and Options Pricing, 24 J. Leg. Stud. 139 (1994).

⁶¹ Это общее правило справедливых правовых средств. Наиболее широ­ко применимым справедливым средством является судебный запрет (за-

Принудительное исполнение контракта

за

исключением случаев, как мы отмечали, когда ущерб трудно подсчи­тать в результате отсутствия хороших рыночных заменителей выпол­нению своих обязательств нарушителем контракта. Есть исключение из этого правила в случае контрактов о продаже недвижимости — и разумное, как может показаться. Предположим, у меня есть кон­тракт на покупку дома и продавец не выполняет своих обязательств. Оценка ущерба может быть весьма сложной, поскольку, как мы виде­ли (в п. 3.5), я могу оценивать дом выше, чем это делает рынок. Выплата покупателю ущерба в подобных случаях может привести к систематической недооценке издержек нарушения контракта, посколь­ку суд будет вынужден опираться на рыночную цену и скептически относиться к претензии покупателя на то, что дом стоит для него больше.⁶² Кроме того, рыночная цена может быть трудноопределимой, так как жилые дома и другие здания не являются однородным про­дуктом; цена продажи одного дома не является точным индикатором рыночной ценности другого дома.

Хотя принудительное исполнение контракта устраняет проблему оценки, возникает другая проблема. Тот факт, что продавец не выпол­нил обязательств, может говорить о том, что существует другая сделка, которая увеличивает ценность в еще большей степени, чем заверше­ние оговоренной контрактом продажи. В таком случае мы должны способствовать нарушению контракта. Результаты введения принуди­тельного исполнения контракта не являются катастрофическими, так как продавец всегда может заплатить покупателю за отказ от права принудительного исполнения контракта и предположительно сделает это, если альтернативная сделка принесет более высокую цену. Но дополнительные переговоры не будут лишены издержек. Это наибо­лее очевидно в случае физической невозможности, когда освобожде­ние, тем не менее, не гарантировано, так как давший обещание согла­сился учитывать риск невозможности. Предположим, сторона, кото­рой дали обещание, может добиться предписания, заставляющего давшего обещание завершить выполнение обязательств по контракту. Хотя давший обещание может заплатить противоположной стороне за устранение судебного предписания (в качестве альтернативы вы­плате штрафов за неподчинение предписанию), сумма платежа не будет иметь никакого отношения к издержкам, связанным с нарушением контракта со стороны давшего обещание, которые понес тот, кому дали обещание. Действительно, так как судебное предписание может

прет, предписывающий кому-либо делать что-либо, а не воздерживаться от выполнения каких-либо действий). Обсуждение в тексте можно обобщить для большинства справедливых средств.

⁶² Можете ли вы согласовать правило, допускающее принудительное выполнение контракта в сделках с землей, с правом государства на отчужде­ние собственности?