Мы уже отмечали выше, что закон есть продукт процесса законотворчества. В нем играют роль и судьи, которые по сути дела (особенно когда они заседают в Верховном Суде) выступают как политические акторы. Не случайно в Великобритании, где законотворчество осложняется доктриной парламентского суверенитета, а также отсутствием кодифицированной конституции и Верховного Суда, роль судей, состоящая в преодолении препон, возводимых как государственной властью, так и промежуточными законодателями, получает все большее признание даже среди самих судей (Drewry, 1992a).
В настоящее время накоплено уже значительное количество международных и межнациональных сравнительных исследований о политической роли и о поведении судей2. Некоторые из них положительно оценивают участие судей в политике, поскольку они противостоят злоупотреблениям со стороны исполнительной власти, давлению со стороны бюрократии и некомпетентной администрации.
Вместе с тем другие авторы заостряют внимание на дисфункциональных последствиях подмены судебных решений политическими или допущения пересмотра решений политически ответственных законодателей в судебном порядке. Так, английский специалист по публичному праву Д. Гриффит с глубоким скептицизмом рассматривал способность судей контролировать политиков (например через британский Билль о правах)3. Все эти темы нашли отражение даже в работах самих юристов-теоретиков, специализирующихся по вопросам права (Waldron, 1993).
С других позиций, но также с изрядной долей скептицизма, американский ученый Д. Горовиц писал о роли судебной системы в социальной политике, тоже заостряя вопрос на опасностях, вытекающих из чрезмерных надежд на суды в качестве защитников общественных интересов. (Horowitz, 1977a; 1977в; 1982). Он отмечает, что судьи могут играть новую роль в административных судебных разбирательствах, однако в значительной степени они при этом продолжают действовать в рамках старых процессуальных норм, предназначенных не для разработки новых программ или пересмотра решений администрации, а для улаживания возникающих противоречий, поэтому вмешательство судов в работу административных органов весьма ограничено. Горовиц пишет: «Суды выполняют функцию публичного принятия решений, и тем не менее, сама возможность применения их власти, целиком зависит от частной инициативы: суд не может состояться по собственной инициативе. Стороны, потерпевшие от тех или иных административных действий, выбирают, обращаться им в суд или нет исходя из соображений об общественной значимости их конкретной проблемы, о рецидивном характере данного административного действия, или о компетентности судебных органов, достаточной для осуждения данной акции или изменения существующего административного порядка» (Horowitz., 1977b, p.l51).
2 Abraham, 1993; Bell, 1983; Friendly,1963; Jaffe, 1969; Katvnann, 1988; Schmidhauser, 1987; Volcansek, 1992.
3 Гриффит также является инициатором дискуссии об идеологической направленности британской судебной системы (Griffith, 1979; 1991; Lee, 1989). С аналогичных левоцентристских позиций написан исторический очерк британской судебной политики в XX в. (Griffith, 1993).
Подобные аргументы встречаются у многих других исследователей, в частности, у американского ученого Л. Фуллера (Fuller, 1978) и английского специалиста по административному праву П. Кейна. «Поскольку судебные разбирательства по своей сути биполярны, они призваны разрешать споры относительно интересов лишь двух сторон. А в силу того, что судебные процедуры построены на противоборстве сторон, споры должны решаться лишь на основе тех материальных свидетельств, которые стороны представляют суду. Если для удовлетворительного решения спорной проблемы требуется рассмотрение интересов сторон не в суде и не во время формального разбирательства дела между истцом и ответчиком, или если разрешение спора между двумя сторонами случайно или намеренно затронет интересы сторонних людей, значит, суд не лучшее для этого место» (Сапе, 1986, р. 149).
Эта проблема усугубляется неспособностью судов к принятию во внимание свидетельств, полученных с помощью высоких технологий, а также отсутствием средств для контроля за последствиями принимаемых решений.
