Пробелы в праве – отсутствие нормативно правового акта, его части, конкретной нормы, ее отдельного элемента, необходимых для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.
Условия пробельности права:
1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;
2) должна отсутствовать конкретная норма права или ее часть, призванные регулировать данные фактические обстоятельства.
Пробелы возникают в результате недосмотра субъекта правотворчества, вследствие недостаточно полного изучения предмета правового регулирования. Субъект правотворчества может также оставлять свободные зоны в условиях общедозволительного режима правового регулирования.
Существует два пути преодоления пробелов в праве:
1. Нормативное устранение пробела, которое осуществляет субъект правотворчества посредством принятия нового нормативного предписания.
2. Казуальное восполнение пробела – осуществляется субъектами правоприменительной деятельности при решении конкретного юридического дела. Формами казуального восполнения являются аналогия закона, аналогии права и субсидиарное применение права (см. схему 9.6).
Схема 9.6 Способы восполнения и преодаления пробелов в праве
Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей сходное общественное отношение в той же отрасли права.
Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай.
Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.). Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственном правосознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.
Субсидиарное применение права – это разрешение юридического дела на основе нормы, регулирующей сходное общественное отношение в смежной отрасли права. При этом отрасли должны быть близкими по предмету и методу правового регулирования.
Казуальное восполнение пробелов не допускается в уголовном праве и в институте административной ответственности.
Контрольные вопросы по теме:
1. Каковы формы реализации правовых норм?
2. Каковы основные стадии процесса применения норм права?
3. Как соотносятся понятия «аналогия закона» и «аналогия права»?
4. В чем отличие акта применения права от нормативного правового
5. акта?
6. Какова процедура стадии установления юридической основы дела?
7. Каковы условия и юридические гарантии законного и обоснованного применения права?
8. Каковы способы преодоления пробелов в праве в процессе применения правовых норм?
9. Какие способы разрешения юридических коллизий существуют?
Литература по теме:
1. Барак Л. В. Судейское усмотрение// Государство и право. 2000. № 5.
2. Белоносов В.О., Громов Н.А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе// Государство и право. 2001. №7.
3. Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема устранения право-применяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. 2001. №3.
4. Григорьев Ф.А. Акты применения права. Саратов, 1995.
5. Кононов П.И. Административный процесс: подходы к определению понятия и структуры // Государство и право. 2001. №6.
6. Левченко О. В. Общеизвестные факты как средства уголовно-процессуального доказывания // Государство и право. 2002. №8.
7. Пешкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе // Государство и право. 2000. №2.
8. Победкин А.В. Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России // Государство и право. 2003. №1.
9. Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. №11.
10. Рарог А.И., Степалин В.П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Государство и право. 2002. №2.
11. Сенякин И.Н. Проблемы специализации юридической практики Российского государства // Правоведение. 1993. №5.
12. Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки // Государство и право. 2001. №10.
