Порука — це односторонній, консенсуальний договір, за яким третя особа бере на себе повну або часткову відповідальність за невиконання чи неналежне виконання боржником його зобов'язання перед кредитором.
На відміну від застави, яка надає кредиторові переважне право перед іншими кредиторами боржника задовольнити свої вимоги із вартості заставленого майна, за договором поруки кредитор поряд із боржником набуває в особі поручителя додаткового боржника. ЦК встановлює солідарну відповідальність поручителя і боржника, якщо інше не передбачене в договорі. Тобто викладена норма є диспозитивною. Сторони можуть передбачити і субсидіарний характер відповідальності поручителя. Якщо ж це спеціально не застережено в договорі, то поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, а саме — за сплату основного боргу, відсотків, неустойки, збитків, витрат, пов'язаних із стягненням боргу, тощо. Звичайно, при цьому обсяг відповідальності поручителя не може перевищувати обсягу відповідальності боржника.
Закон передбачає виключно письмову форму договору поруки, оскільки порушення письмової форми має наслідком безумовну недійсність договору.
Порука найчастіше має місце у відносинах за участю громадян, коли йдеться про забезпечення виконання грошових зобов'язань. Договір, виконання якого забезпечується порукою, може мати такий вигляд.
ДОГОВІР
Місто Київ десятого березня дві тисячі п 'ятого року Ми, що підписалися, Добчинський Петро Іванович, який проживає в м. Полтаві, пл.Думська, буд.2, і Земляника Артемій Федорович, який проживає в м.Полтаві, вул.Олександрівська, 5, уклали договір про наступне:
1. Хлестаков Олександр Іванович, який проживає в м.Києві,
Четвертий тупик, буд.З, кв.37, позичив у Земляники Артемія Федо
ровича 500 (п 'ятсот) гривень строком до 10 квітня 2005р. (договір
позики від 10 березня 2005p.).
2. Я, Добчинський Петро Іванович, поручаюсь перед Земляникою
Артемієм Федоровичем за повернення йому Хлєстаковим О. І. боргу в
сумі 500 (п 'ятсот) гривень в названий вище строк.
3. Якщо до 10 квітня 2005 р. борг в сумі 500 (п 'ятсот) гривень
Хлестаков A.I. не поверне, Земляника А.Ф. зобов'язується спо
вістити про це Добчинського П.І., який протягом 5 днів після
отримання такого повідомлення зобов'язується сплатити цю суму
Земляниці А. Ф.
4. Я, Земляника А. Ф., отримавши від Добчинського ПІ. суму бор
гу 500 (п 'ятсот) гривень, зобов 'язуюсь передати йому право вимоги
за договором позики від 10 березня 2005р. (на підставі договору про
переуступку вимоги) до Хлестакова O.I. на стягнення сплачених ним
500 гривень.
5. Цей договір складено в двох екземплярах. Один видається Доб-
чинському П.І., інший — Земляниці А. Ф.
Підписи:
Добчинський П.І. Земляника А. Ф. Порука припиняється:
• з припиненням забезпеченого нею зобов'язання;
• в разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок
чого збільшується обсяг його відповідальності;
• якщо після настання строку виконання зобов'язання кре
дитор відмовився прийняти належно виконане боржником чи
поручителем;
• при переведенні у встановленому порядку боргу на іншу
особу, за яку поручитель не поручився;
• після закінчення строку, встановленого в договорі поруки,
а якщо він не встановлений, то по закінченні шести місяців
після настання строку виконання, якщо кредитор не звернувся
з вимогою до поручителя.
Якщо строк виконання основного зобов'язання встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо протягом року після укладення основного договору кредитор не звернувся з позовом до поручителя. Порукою може забезпечуватися лише дійсна вимога.
Гарантія становить собою односторонній договір, за яким одна організація (гарант) зобов'язується нести майнову відповідальність перед кредитором за неналежне виконання зобов'язань боржником. Гарантія має багато схожих рис з по-
рукою, тому норми, які регулюють договір поруки, поширюються і на договір гарантії, якщо інше не передбачено законодавством. У договорі, забезпеченому гарантією, як і у договорі, забезпеченому порукою, участь беруть три особи: кредитор, боржник і гарант.
Гарантія має багато схожих рис з порукою, але водночас вона має і деякі специфічні риси:
• за договором поруки зобов'язання може бути забезпечене
будь-якою особою, за гарантією — як правило, юридичною
особою (банк, інша фінансова установа, страхова організація);
• обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою
суми, на яку видана гарантія;
• гарантія надається у межах суми, якої бракує боржнику,
порука ж забезпечує зобов'язання повністю. Тобто за гарантією
виникає субсидіарне зобов'язання, за порукою — солідарне.
Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:
• сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;
• закінчення строку гарантії;
• відмови кредитора від своїх прав за гарантією.
18.4. Завдаток
Завдаток — це грошова сума, або рухоме майно, що видається однією зі сторін у рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні як доказ укладення договору і в забезпечення його виконання.
Як вид забезпечення виконання зобов'язань завдаток має такі особливості:
• предметом завдатку може бути як грошова сума, так і
рухоме майно;
• завдатком забезпечується виконання лише договірних зо
бов'язань, а не зобов'язань, які виникли з інших підстав;
• застосування завдатку може мати місце лише за погоджен
ням сторін.
Призначення завдатку полягає в наступному: по-перше, це засіб платежу, оскільки завдаток передається в рахунок належних іншій стороні платежів (наприклад, якщо домовляючись про купівлю меблевого гарнітуру, який коштує 320 гривень, покупець сплатив 100 гривень завдатку, то йому необхідно буде доплатити пізніше ще 220 гривень);
по-друге, дача завдатку є доказом укладання договору, особливо в тих випадках, коли укладення договору не вимагає письмової форми;
по-третє, це засіб забезпечення виконання зобов'язання, який додатково зв'язує сторони.
Найчастіше завдатком забезпечується виконання зобов'язань за участю громадян при укладанні договорів купівлі-продажу житлових будинків, квартир, гаражів, найму житлового приміщення. Забезпечувальна функція завдатку полягає в тому, що у разі, коли покупець, передавши завдаток продавцю, вирішить відмовитися від договору купівлі-продажу, то наданий ним завдаток залишається у продавця. Якщо ж від виконання договору ухиляється інша сторона (наприклад, продавець знайшов вигіднішого покупця), то вона зобов'язана не лише повернути завдаток, а й сплатити таку ж за розміром суму, як такий подвійний завдаток.
Договір, виконання якого забезпечується завдатком, може мати наступний вигляд.
ДОГОВІР
Місто Гаспра, двадцятого січня дві тисячі п 'ятого року Ми, що нижче підписалися, Востриков Федір Іванович, який проживає в м. Старобєльську, пл. Старопанська, 9, і Брунс Микола Іванович, який проживає в м. Батумі, вул. Освіти,34, уклали цей договір про наступне:
1. Брунс Микола Іванович продає, а Востриков Федір Іванович
купує меблевий гарнітур, що складається з дванадцяти горіхових
стільців майстра Гамбса за 320 (триста двадцять) гривень.
2. При підписанні цього договору в рахунок платежу за гарнітур
Брунс М.І. отримав від Вострикова Ф.І. завдаток в розмірі 100 (сто)
гривень. Решту суми — 220 (двісті двадцять) гривень Востриков Ф.І.
зобов'язується сплатити не пізніше 1 лютого 2005р.
3. Брунс М.І. зобов язується передати меблевий гарнітур Вост-
рикову Ф.І, як тільки отримає за нього в зазначений вище строк
220 (двісті двадцять) гривень.
4. Цей договір укладено в двох екземплярах. Один видається Вост-
рикову Ф.І, другий — Брунсу М.І.
Підписи:
Брунс М.І.
Востриков Ф.І.
Якщо збитки потерпілої сторони не покриваються завдатком (наприклад, продукція, що швидко псується, зіпсувалася, оскільки зв'язаний завдатком добросовісний продавець її не реалізував), то вона має право вимагати від порушника зобов'язання відшкодування збитків у частині, яка не покривається завдатком. На перший погляд, завдаток забезпечує належне виконання обов'язків кожною зі сторін за договором під страхом втрати завдатку. Але треба зважити на те, що стосовно
реальності покарання за невиконання обов'язку сторони перебувають у різних становищах.
Так, якщо від виконання договору ухиляється сторона, яка надала завдаток, інтереси іншої сторони в цій частині цілком гарантовані, бо сума, яку втратить відповідальна за невиконання зобов'язання сторона, знаходиться у сторони, на користь якої завдаток передано. Проте, якщо відповідальною за невиконання зобов'язання є сторона, яка отримала завдаток, то її обов'язок повернути отриману суму та ще й приплатити від себе таку ж нічим не забезпечений, і гарантій, що потерпіла сторона отримає цю суму, фактично немає.
Завдаток необхідно відрізняти від авансу. Аванс — це також визначена грошова сума або цінності, які покупець чи замовник передають продавцю чи виконавцю робіт в рахунок майбутніх платежів за передане майно, виконану роботу чи надані послуги. Аванс, як і завдаток, є доказом укладання договору і зараховується в рахунок кінцевого платежу.
Суттєва відмінність авансу від завдатку полягає в тому, що на аванс не покладено функцію забезпечувати взяте сторонами на себе зобов'язання. Тому незалежно від того, яка сторона є відповідальною за невиконання зобов'язання, той, хто отримав аванс, повинен його повернути. І якщо продавець чи підрядник отримали як аванс певну грошову суму, а договір не був виконаний, то незалежно від того, з чиєї вини це трапилось і які обставини цьому перешкодили, аванс в будь-якому випадку підлягає поверненню.
Якщо не буде встановлено, що сплачена сума є завдатком, вона вважається авансом.
18.5. Застава
В сучасній банківській практиці застава є пріоритетним способом забезпечення зобов'язання. Під заставою розуміють як безпосередню передачу, так й інше виділення боржником певного свого майна кредитору для забезпечення таким чином взятих зобов'язань, гарантування можливості задоволення кредитором своєї вимоги за рахунок цього майна переважно перед іншими кредиторами.
Забезпечення виконання зобов'язання шляхом застави за своєю природою має речово-правовий характер, оскільки заставодавець, який порушує зобов'язання, позбавляється права на річ шляхом примусового її вилучення на підставі судового рішення, якщо інше не встановлено договором або законом.
Особа, яка надає майно в заставу, є заставодавцем. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель). При заставі майна заставодавцем може бути як власник майна, так і особа, якій власник у встановленому порядку передав майно і право застави на нього. Особу, яка отримує майно в заставу, називають заставодержателем.
Застава виникає на підставі договору, закону чи рішення суду. Предметом застави може бути будь-яке майно, крім того, що за законодавством не може бути відчужене заставодавцем і на яке не може бути звернене стягнення. В заставу можна передавати і очікуване майно, наприклад, майбутній урожай, приплід худоби, плоди та інші прибутки, якщо це передбачено договором.
Законодавець не виключає передачі в заставу і майнових прав, за винятком тих, які мають суто особистий характер. Так, не можуть бути передані в заставу права, які є невідчужу-ваними від особи: право на відшкодування шкоди, право спадкування, аліментні права. Водночас самі ці права можуть бути забезпечені заставою.
Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності й занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання.
Предметом застави не можуть бути об'єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та структурних підрозділів, що знаходяться у процесі корпоратизації. Залежно від виду договору застави можуть бути встановлені й обмеження щодо предмета застави. Так, Типовий статут ломбарду визначає, які речі не приймаються від громадян у заставу.
Застава охоплює не лише головну річ, а й приналежності, основні плоди, якщо інше не передбачено законом чи договором.
Якщо річ перебуває у спільній власності, заставити її можна лише за згодою всіх співвласників. Тому бажання чоловіка заставити свою частку однокімнатної квартири без згоди дружини замало. Майно, яке перебуває у спільній частковій власності, може бути самостійним предметом застави лише за умови виділення його в натурі.
Договір застави має укладатися у письмовій формі. У договорі необхідно зазначити: найменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін; суть забезпеченої заставою вимоги, розмір і строк виконання
зобов'язання, опис предмета застави; інші умови, на яких наполягають сторони.
Нотаріальне посвідчення договору застави вимагається, якщо предметом застави є: нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти.
Договір посвідчується за місцем знаходження нерухомого майна; якщо предметом застави є транспортні засоби чи космічні об'єкти — за місцем їх реєстрації. Застава нерухомого майна підлягає також державній реєстрації.
У договорі застави визначається суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, та подається опис предмета застави.
Ризик випадкової загибелі чи пошкодження предмета застави несе, як правило, власник заставленого майна. Заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою застоводержателя, якщо інше не передбачено договором. Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, проводиться за загальним правилом шляхом його продажу з публічних торгів.
Застава вже заставленого майна допускається, якщо інше не передбачене законом чи договором про заставу. Вимоги заставо-держателя, право якого виникло пізніше, задовольняються з вартості предмета застави після повного задоволення вимог попередніх заставодержателів.
Заставодавець зобов'язаний попередити кожного із заставодержателів про всі попередні застави свого майна, про характер і розмір забезпечених заставою зобов'язань.
Застава припиняється у разі:
• припинення забезпеченого заставою зобов'язання;
• загибелі або втрати майна застави, якщо заставодавець не
замінив предмет застави;
• примусової реалізації предмета застави;
• закінчення терміну дії права, що становить предмет застави;
• набуття заставодержателем права власності на предмет
застави.
Залежно від предмета застави розрізняють такі її види:
• іпотека;
• заклад;
• застава товарів в обігу або переробці;
• застава цінних паперів;
• застава майнових прав.
Іпотека — це застава нерухомості, що залишається у заставодавця або у третьої особи. Предметом іпотеки може бути як майно, пов'язане з землею — будівлі, споруди, квартири, багаторічні насадження, структурні підрозділи підприємства або підприємство як цілісний майновий комплекс, так й інше майно, віднесене законодавцем до нерухомого. Застава космічних об'єктів та транспортних засобів, що залишаються у володінні заставодавця, також регулюється нормами, які регулюють іпотечні відносини.
Слід зазначити, що законодавцю необхідно виробити чіткі критерії поділу майна на рухоме і нерухоме, оскільки при безсистемному віднесенні до категорії нерухомого різних видів майна поняття "нерухоме майно" стає умовним, а це недопустимо в практичному аспекті, оскільки чинне законодавство передбачає різний правовий режим рухомого і нерухомого майна.
Оскільки особливістю іпотеки є те, що заставлене майно залишається у заставодавця, то заставодержателю надаються додаткові права: перевіряти документально і фактично наявність, стан та умови збереження предмета застави; вимагати від заставодавця вжиття заходів, необхідних для збереження застави.
Заклад — це застава рухомого майна; при цьому предмет застави передається заставодержателю. За угодою сторін річ може бути залишена у володінні заставодавця під замком та опечатана заставодержателем. Такий вид застави називається твердою заставою.
За втрату чи пошкодження предмета застави заставодержа-тель відповідає у розмірі вартості втраченого майна або у розмірі, на яку зменшилася його вартість.
Застава товарів в обігу або переробці. Предметом цього виду застави є: сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція. Такий вид застави створює для заставодавця певні незручності. Незважаючи на те, що він має право продавати і купувати товари, сировину, матеріали, загальна вартість товару, який в нього знаходиться, не повинна бути меншою від тієї, яка передбачена договором про заставу.
Товари в обігу чи переробці перестають бути предметом застави з моменту їх реалізації, а набуті заставодавцем нові товари стають предметом договору з моменту виникнення у нього права власності на них.
Застава цінних паперів. Якщо предметом застави виступають цінні папери на пред'явника, то проблем з їх передачею та реалізацією не виникає. Застава векселя чи іншого цінного папера, який може бути переданий шляхом вчинення пере-
давального запису (індосаменту), здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателю індосованого цінного папера.
Передавальний запис вчиняється на звороті. Заставлені папери за угодою сторін можуть бути передані на збереження в депозит нотаріальної контори або банку.
Застава майнових прав. Предметом договору застави можуть бути і належні заставодавцю вимоги за зобов'язаннями, де він є кредитором, або за зобов'язаннями, які виникнуть у майбутньому. У договорі про заставу майнових прав має бути зазначена особа, яка є боржником стосовно заставодавця і яку необхідно повідомити про заставу прав.
Суть застави майнових прав полягає в тому, що в разі невиконання боржником зобов'язання до заставодержателя переходять закладені права в тому обсязі, в якому вони належали заставодавцю.
Якщо заставляється право вимоги, яке дійсне протягом певного часу, то воно може бути предметом застави лише до закінчення строку дії цієї вимоги. Так, якщо заставляється право на оренду, то предметом застави в цьому випадку є право здійснювати оренду протягом строку, який залишився до припинення договору оренди.
18.6. Притримання
Якщо у кредитора перебуває річ, яку належить передати боржнику або особі, зазначеній боржником (наприклад, на підставі укладеного договору зберігання, найму, оренди, підряду), але боржник не виконує в строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або компенсації кредиторові пов'язаних зі зберіганням речі витрат чи інших збитків або інших підприємницьких зобов'язань, то кредитор має право утримувати цю річ, поки зобов'язання не буде виконане. Це право зберігається у кредитора і в тому випадку, якщо права на цю річ виникли у третьої особи.
Особливість притримання як виду забезпечення виконання зобов'язання полягає в тому, що кредитору надане право утримувати річ боржника до виконання останнім зобов'язання, і для реалізації цього права кредитору не потрібно, щоб можливість притримання речі була передбачена договором. Норми щодо притримання речі є диспозитивними, оскільки сторони в договорі можуть передбачити незастосування такого виду забезпечення зобов'язання.
Водночас до кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї.
Глава 19 Загальні положення про договори
19.1. Поняття договору, його зміст та форма
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків.
Сукупність погоджених між сторонами умов і становить зміст договору.
Традиційно в літературі розрізняють істотні, звичайні й випадкові умови договору.
Істотними умовами договору є ті умови, без погодження яких договір взагалі не вважається укладеним. Істотні умови договору визначаються в законі, водночас ними можуть стати будь-які умови, на погодженні яких наполягає та чи інша сторона.
Істотні умови договору відображають природу договору, відсутність будь-якої з них не дає змоги сторонам виконати обов'язки, які покладаються на них за договором.
Отже, істотні умови договору — це:
• умови, які безпосередньо зазначені в законі;
• умови, які необхідно погодити саме для цього виду до
говору;
• умови, на погодженні яких наполягає одна із сторін.
Звичайні умови — це умови, які традиційно, за звичаєм включаються в договір. Вони можуть бути і відсутні безпосередньо в договорі, але зрозуміло, що вони підлягають виконанню. Наприклад, уклавши договір майнового найму, сторони обійшли мовчанкою питання щодо розподілу обов'язків із проведення капітального і поточного ремонту. Але згідно з чинним законодавством за загальним правилом капітальний ремонт виконує наймодавець, а поточний — наймач, якщо інше не передбачене договором. Тобто в цьому випадку, незважаючи на відсутність у договорі звичайної умови, на зміст договору її відсутність не впливає.
Випадкові умови — це умови, які, як правило, не передбачаються певним видом договору, але можуть бути встановлені за погодженням сторін, або це умови, які за погодженням сторін встановлюються у відступ від положень диспозитивної сторони. Наприклад, за загальним правилом повірений за договором
доручення має право на винагороду, якщо інше не встановлено законом чи договором, якщо, укладаючи конкретний договір, сторони передбачили його безоплатний характер.
Якщо випадкові умови за погодженням сторін мають місце в договорі, вони набувають ознак істотних умов.
У багатьох випадках зміст договору визначається шляхом типізації договірних умов. Серед джерел регулювання договірних відносин певне місце посідають типові договори, тобто своєрідні нормативно-правові акти, які затверджені у встановленому порядку компетентними органами. На умовах, передбачених типовим договором, сторони і повинні укласти договір, оскільки, як правило, норми, що містяться у типовому договорі, мають імперативний характер.
Завдяки типовим договорам досягається ефективне використання договірної форми, детальна регламентація прав та обов'язків сторін, що сприяє належному виконанню зобов'язань і захисту прав та інтересів контрагентів за договором.
