Данная правовая семья основывается либо на тесном переплетении правовых и религиозных норм, либо на общинных традициях, освященных религией. В первом случае речь идет главным образом о мусульманском [358], индусском [359] или иудейском [360] праве как системе норм, выраженных, прежде всего, в религиозной форме и действующих в странах, где господствуют мусульманская, индусская или иудейская религия, во втором - о странах Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара, где общинные традиции имеют приоритет перед законодательством и судебным или административным прецедентом.
Мусульманское право формировалось в своей основе еще в VII–X вв. в период становления и развития феодальных отношений в Арабском халифате. Оно, по сути, являет собой лишь одну из сторон ислама. Эта религия содержит в себе, во-первых, теологию [361], которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен верить, а во-вторых, предписания верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний называется шариатом (в переводе с арабского «путь следования») и составляет собственно то, что называют мусульманским правом[362].
Согласно догмам ислама, мусульманское право своим происхождением обязано Аллаху, который открыл это право и довел его до всего общества в целом и отдельно взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда. Этот человек был избран самим Богом в качестве посланника и пророка, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследованиях.
Незыблемая основа мусульманского права – Коран. Это главная священная книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду.
Коран является первым и основным источником мусульманского права. Наряду с положениями чисто религиозного и философско-религиозного характера в Коране содержатся положения, рассматриваемые в сугубо юридическом плане. Таковыми являются, например, предписания правоверным по праву ценить милосердие Аллаха и самим быть милосердными; предписание давать убежище «многобожникам», если «они у тебя этого попросили»: приюти такого человека, «пока он не услышит слова Аллаха»[363]. Это – требования быть твердым в вере, ибо «счастливы верующие, которые в своих молитвах смиренны, которые уклоняются от пустословия, которые творят очищение», соблюдают «свои доверенности и договоры», «соблюдают свои молитвы» и т.д. А если кто «устремится за это», иными словами, нарушит данные, императивные по своему характеру, заповеди, то он будет рассматриваться как нарушитель («те уже нарушители»)[364].
Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели, – говорится в связи с этим в суре 9, – милее вам, чем Аллах, и его Посланник, и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного» [365].
Вторым ключевым источником мусульманского права выступает Сунна. Сунна является сборником адатов[366], традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII–IX вв.) – становления и развития мусульманского права – богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.
Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было ярко выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве помимо Корана и Сунны существуют другие источники права.
К ним относится так называемая иджма – согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны[367]. Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.
При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм: а) единство и непогрешимость мусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения», и б) чистота и непоколебимость мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он – Аллах – един. Аллах вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один»[368]. Эти две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу согласованных мнений и решений богословских и юридических авторитетов, непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны.
Источником мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием « кияс ». Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям.
В научной литературе применительно к мусульманскому праву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии. При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Р. Давид, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности.
К тому же следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась и не могла ставиться богословами и юристами, исходя из религиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право «не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе»[369].
Согласно теории мусульманского права государство в лице суверена-монарха или же в более позднее время – парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании является не господином, а слугой права. Мусульманское право создается самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя праву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия.
Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда обладал огромной властью. Издаваемые им акты всегда имели огромное для жизни страны значение. Но все его акты и действия никогда не должны были противоречить и нарушать традиции и требования ислама.
Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе общепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха. Практически же – специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций.
Мусульманское право занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей»[370]. Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовать отношения между собой и урегулировать свои разногласия без вмешательства права.
Далеко не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение «финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения»; регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников, и др[371].
Важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Также, как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции. Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульманском праве предопределяется, прежде всего, тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы.
Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью так называемых юридических фикций [372]. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать, прежде всего, букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права.
Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения его между мусульманином и немусульманином.
Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствует о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не случаен поэтому тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традиционно является ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.
Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусульманских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Такое различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо, как в христианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда не смешивалось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.[373]
Отмечая это обстоятельство, Р. Давид вполне резонно замечает, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно, опирались в общем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не все его элементы имели одинаковое практическое значение.[374]
В «смеси» правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни от химер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права»[375].
По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь, усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими, странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являются факторы объективного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияния западного права на правовые системы мусульманских стран.
Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в мире экономической и социально-политической среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде мусульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных систем и пр.
Справедливости ради следует сказать, что если мусульманское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые институты ряда немусульманских стран охватила за последнее столетие исламизация. В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что развитие современных правовых систем будет непременно включать не только рецепцию западных правовых институтов, вестернизацию, но и одновременно исламизацию.[376]
9.2.5. Правовые системы социалистических
и постсоциалистических стран
Проблема идентификации правовых систем социалистического права, несмотря на «крах» «мировой системы социализма», по прежнему сохраняет свою актуальность не только в историческом плане, но и с позиции переживаемого цивилизацией периода. Во-первых на земном шаре сохранились государства, продолжающие официально придерживаться социалистической ориентации, во-вторых на «постсоциалистическом пространстве» сохраняется, а в ряде случаев происходит частичная рецепция его проявлений. Упомянутый ранее неоднократно Р. Давид не без основания отмечал, что хотя между социалистической и несоциалистическими правовыми системами есть определенное сходство, тем не менее следует признать, что «в настоящее время существуют и фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических стран»[377]. Подобные различия, писал автор, «возможно, когда-либо смягчатся», но «пока еще пересечь границу социалистической страны – это значит попасть в новый мир с другой постановкой проблемы, в мир, где такие понятия, как демократия, выборы, парламент, федерализм, профсоюзы, коллективные договоры в области политической, или такие понятия, как собственность, договор, арбитраж, приобретают часто другой смысл»[378]. Вот почему, вполне аргументировано заявлял Р. Давид, «следует выделить социалистическое право в особую семью, отличную от романо-германской»[379] и других правовых систем.
После развала СССР и «содружества социалистических стран» в 90-е годы в структуре прежней социалистической правовой семьи остались национальные правовые системы лишь некоторых стран (Китай, Северная Корея, Куба). Это – с одной стороны. А с другой – на территории бывшего СССР и всех остальных бывших социалистических государств образовались новые, постсоветские и постсоциалистические правовые системы.
Таким образом, единая группа национальных правовых систем, признававшаяся в конечном счете самостоятельной правовой семьей наряду с романо-германской, англосаксонской и другими правовыми семьями, подверглась за последнее десятилетие весьма кардинальным и далеко не однозначным по своему характеру и последствиям изменениям. Однако в любом случае изложение материала, касающегося социалистической правовой семьи, наряду с характеристиками, относящимся к другим правовым семьям, создавало бы, вне всякого сомнения, более цельное, комплексное и исторически точное представление о правовой географии всего мира, способствовало бы формированию более глубокого и более адекватного действительности понимания сути, формы и содержания самого права в его конкретно-исторических потенциях.
Если римское право оказывало и оказывает огромное влияние на правовые системы, обслуживающие в основном частные рыночные и некоторые публичные по своему характеру отношения, то «социалистическое» право сориентировано на правовые системы, обслуживающие преимущественно публично-правовые отношения, возникающие в условиях глобального планирования централизованной экономики, доминирования государственной собственности среди всех иных форм собственности, сохранения жесткого государственного контроля в сферах производства, распределения и потребления материальных и духовных благ. Переживаемый ныне цивилизацией мировой финансовый кризис и поиск путей выхода из него, сопряженных так или иначе с возрастанием роли государств в экономической и сопряженных с ней сферах, также поднимают интерес к опыту социалистических стран. В силу названных и иных причин вопрос о существовании социалистической правовой семьи («коммунистической системы права») в весьма видоизмененном, гипертрофированном по сравнению со своим первоначальным образом, виде представляется, по крайней мере в обозримом будущем, предопределенным.
Социализм (от лат. «socialis» – общественный) – это: а) первая (низшая) фаза коммунистической общественно-экономической формации; б) научная теория, обосновывающая историческую необходимость установления коммунистической формации, пути ее созидания и принципы ее организации; и в) различные учения, в которых в качестве цели и идеала выдвигается установление социализма, но «в которых представления о социализме и способах его достижения отличаются от научного социализма»[380].
Сущностными характеристиками социализма, точнее, социалистического общества, на основе которого возникает и развивается соответствующий тип государства и права, являются:
1) преобладание «общественной собственности на средства производства при планомерном развитии всего народного хозяйства»;
2) отсутствие «эксплуататорских классов и эксплуатации человека человеком»;
3) сосредоточение власти в руках только тех, кто трудится – диктатура пролетариата в переходный период от капитализма к социализму и «общенародное государство» в период «развитого социализма»;
4) государственные гарантии права на труд (полная ликвидация безработицы), на отдых, на медицинское обслуживание, на образование, на социальное обеспечение и др.[381]
К приверженцам социалистической политики и идеологии причисляют себя не только «традиционные» социалистические государства (Китай, Куба, Северная Корея), но и некоторые «традиционные» капиталистические государства. Например, Португалия, в Конституции которой, наряду с другими целями Учредительного собрания, «одобрившего и узаконившего» ее 1апреля 1976 г., ставится цель «открыть пути к социалистическому обществу» [382]. Социалистических воззрений придерживаются также некоторые другие страны, партии и политические движения. Вопрос при этом заключается лишь в том, какой смысл вкладывается в термин и понятие «социализм», как он понимается и расшифровывается. Ведь существует много различных форм и разновидностей этого феномена, которые к тому же далеко не всегда ясны и детально разработаны.
Остановимся на рассмотрении лишь «научного», марксистского варианта социализма, на марксистской концепции государственного и правового строительства. Теоретические основы социалистического государства и права были заложены в трудах основоположников научного коммунизма К. Маркса и Ф. Энгельса и развиты в произведениях В.И. Ленина, а также в документах коммунистических партий и научных исследованиях авторов, стоящих на марксистско-ленинских позициях.
Исходные положения, касающиеся социалистической государственно-правовой надстройки[383]:
Ø Социалистическое государство и право возникает не эволюционным путем, путем постепенного перерастания буржуазного государства в социалистическое, а путем совершения социалистической революции. Ближайшей целью коммунистов, говорилось в «Манифесте Коммунистической партии», является «ниспровержение господства буржуазии, завоевание пролетариатом политической власти». А «первым шагом в рабочей революции» является «превращение пролетариата в господствующий класс, завоевание демократии»[384].
Ø Закономерностью и одновременно предпосылкой становления и развития социалистического государства и права, согласно марксистской доктрине, является слом старой государственной машины, уничтожение буржуазного государственного аппарата. Все перевороты, писал в связи с этим К. Маркс, лишь усовершенствовали старую государственную машину «вместо того, чтобы сломать ее. Партии, которые, сменяя друг друга, боролись за господство, рассматривали захват этого огромного государственного здания, как главную добычу при своей победе»[385]. Развивая эту мысль, В.И Ленин убеждал, что «революция должна состоять не в том, чтобы новый класс командовал, управлял при помощи старой государственной машины, а в том, чтобы он разбил эту машину и командовал, управлял при помощи новой машины»[386].
Ø Сущностью нового государства, функционирующего в переходный от капитализма к социализму период, является диктатура пролетариата. Марксист лишь тот, писал В. Ленин, «кто распространяет признание борьбы классов до признания диктатуры пролетариата. В этом самое глубокое отличие марксиста от дюжинного мелкого (да и крупного) буржуа. На этом оселке надо испытывать действительное понимание и признание марксизма».[387] Диктатура пролетариата означает, что «только определенный класс, именно городские и вообще фабрично-заводские, промышленные рабочие, в состоянии руководить всей массой трудящихся и эксплуатируемых в борьбе за свержение ига капитала, в ходе самого свержения, в борьбе за удержание и укрепление победы, в деле созидания нового, социалистического, общественного строя, во всей борьбе за полное уничтожение классов»[388]. Диктатура пролетариата «есть особая форма классового союза между пролетариатом, авангардом трудящихся, и многочисленными непролетарскими слоями трудящихся»[389].
Ø В своем становлении и развитии социалистическое государство, а вместе с ним и право, согласно марксистской теории, проходит несколько этапов, или ступеней эволюционного изменения. Согласно официальной доктрине СССР, после совершения социалистической революции государство проходит следующие этапы в своем развитии:
1) этап существования государства диктатуры пролетариата,
2) этап функционирования собственно социалистического государства и,
3) наконец, этап развития общенародного государства[390].
Ø Формой правления социалистического государства, согласно марксистскому мировоззрению, является республика. Касаясь данного вопроса, Ф. Энгельс писал: «Маркс и я в течение сорока лет без конца твердили, что для нас демократическая республика является единственной политической формой...»[391], однако она, «как всякая другая форма правления, определяется своим содержанием». Развивая идеи о республиканской форме правления социалистического государства применительно к России, Ленин признавал в качестве таковой лишь Советы. На первых этапах развития государства это были Советы «рабочих, батрацких и крестьянских депутатов по всей стране, снизу доверху»[392], а на последующих – Советы депутатов трудящихся и Советы народных депутатов. Относительно формы государственного устройства, то, согласно марксистской политической концепции, предпочтение отдавалось унитарному государству, построенному на основе принципа демократического централизма. При этом, как утверждал, в частности Ленин, демократический централизм «не только не исключает местного самоуправления с автономией областей, отличающихся особыми хозяйственными и бытовыми условиями, особым национальным составом населения и т.п., а, напротив, необходимо требует и того и другого»[393]. Выдвигая на первый план унитарное государство, теоретики марксизма-ленинизма в то же время не отрицали возможности существования при определенных условиях и федеративной формы социалистического государства. В практическом плане попытки реализации федеративной формы организации государства предпринимались в СССР, Югославии и России.
Ø Социалистическое право детерминировано обобществленными формами собственности, исключающими эксплуатацию человека человеком в производстве, обмене, распределении, потреблении и в остальных сферах жизни общества. В зрелом социалистическом обществе, где живет и трудится новая историческая общность людей труда, сплоченных единством идеологии, целей и интересов, объективируемая в социалистическом праве воля утверждается как воля всего народа.
Ø По мере развития классового общества и постепенного отмирания классов государство и право как классовые институты и явления также отмирают. С марксистской точки зрения, это есть естественный процесс, обусловленный такими же процессами развития экономики, общества, а вместе с ними – государства и права. Нам не следует подхлестывать, искусственно форсировать данный процесс, подчеркивал Ленин. Мы вправе говорить «лишь о неизбежном отмирании государства, подчеркивая длительность этого процесса, его зависимость от быстроты развития высшей фазы коммунизма и оставляя совершенно открытым вопрос о сроках или о конкретных формах отмирания»[394]. В Конституции СССР 1977 г. (в преамбуле) провозглашалось, что «высшая цель Советского государства – построение бесклассового коммунистического общества, в котором получит развитие общественное коммунистическое самоуправление».
Развитое социалистическое общество объявлялось «закономерным этапом» на пути построения бесклассового общества, а общенародное государство и общенародное право, согласно марксистским теоретическим разработкам, считались важными вехами на пути отмирания государства и права. Это была теория, развивавшаяся в нашей стране и других, называвших себя социалистическими, странах в течение ряда десятилетий. Однако иной была практика.
Вопросы для самоконтроля
1) Что понимают под национальной правовой системой?
2) Что собой являет правовая семья?
3) На основе общности каких черт (свойств) национальные правовые системы объединяются в правовые семьи?
4) Какие правовые семьи выделяют в современной теории государства и права?
5) Что характеризует романо-германскую правовую систему?
6) Что имеют в виду, говоря о рецепции римского права?
7) Охарактеризуйте основные свойства англосаксонской правовой системы.
8) Что присуще религиозно-традиционной правовой системе?
9) Какова связь между идеологией социализма и правовой системой социалистических и постсоциалистических стран?
Субъекты права
Человек уподоблен "мыслящему тростнику", противостоящему всей вселенной.
Паскаль [395]
