--------------------------------
<*> Ср.: Monier. Manuel elementaire de droit romain. II. 1944. Стр. 240 и сл.
Но другие классические юристы (Ульпиан, Павел) держатся уже более развитой точки зрения: рассматривая отношение как договорное, они допускают в подобного рода случаях иски по аналогии с теми, какими защищается покупатель, когда купленная им вещь страдает недостатками или подвергается эвикции со стороны третьего лица - собственника вещи.
(1)...Sed si quis permutaverit, dicendum est utrumque emptoris et venditoris loco haberi et utrumque posse ex hoc edicto (т.е. ex edicto aedilium curulium) experiri (D. 21. 1. 19. 5. Ulpianus).
(1)...Если кто совершает мену, то следует признать, что обе стороны оказываются в положении покупателя и продавца, и потому каждая сторона может предъявлять иски на основании эдильского эдикта.
(2) (in permutatone)... si ea res, quam acceperim vel dederim, postea evincatur, in factum dandam actionem respondetur (D. 19. 4. 1. 1. Paulus).
(2) (при договоре мены)... если та вещь, которую я получил или дал, затем эвинцируется, дается заключение, что следует дать actio in factum.
§ 146. Оценочный договор (contractus aestimatorius)
540. Определение. Оценочным контрактом признается договор, по которому определенная вещь передается одной стороной другой для продажи по известной оценке, с тем, чтобы эта другая сторона или представила первой сумму, в которую оценена переданная вещь, или возвратила самую вещь.
Юридическая сила такого договора возникает с момента передачи вещи, вследствие чего он и причисляется к безыменным контрактам.
Получивший вещь для продажи по определенной оценке не является, конечно, собственником вещи; тем не менее, продав и передав вещь, он делает приобретателя собственником вещи. По смыслу договора нет препятствий к тому, чтобы этот посредник оставил вещь за собой, уплатив контрагенту сумму оценки. Если ему удается продать вещь дороже оценки, излишек, очевидно, идет в его пользу.
Для того чтобы понудить принявшего вещь для продажи или вернуть вещь, или уплатить сумму оценки, давалась actio de aestimato.
Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia: fuit enim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locato, quasi rem vendendam locasse videor, an ex conducto, quasi operas, conduxissem, an mandati, melius itaque visum est hanc actionem proponi...
(Actio de aestimato введена для устранения сомнений. В случаях передачи вещи по оценке для продажи возникали большие сомнения: давать ли иск из договора продажи (ввиду оценки), или actio locati, как будто отдавший вещь для продажи сдал ее внаймы, или actio conducti, как будто он нанял другого для оказания услуг, или иск из поручения. Было признано более целесообразным установить этот особый иск.)
Aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit: aut igitur ipsam rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit (D. 19. 3. 1. Ulpianus).
(Оценка создает для принявшего вещь риск: он должен вернуть или в полной сохранности самую вещь, или условленную сумму оценки.)
541. Несение риска. В конце приведенного места источников Ульпиан возлагает на сторону, принявшую вещь для продажи по оценке, periculum. Однако вопрос о несении этой стороной риска случайной гибели вещи в других местах источников (в том числе - в принадлежащих тому же Ульпиану) решается иначе: "Если я дам тебе для продажи по оценке жемчуг, - говорит Ульпиан (D. 19. 5. 17. 1), - с тем, чтобы ты или вернул мне этот жемчуг либо дал его цену, а затем жемчуг до продажи погиб, то на кого ложится periculum (риск)"? Лабеон и Помпоний отвечали на вопрос так: если я, продавец, обратился к тебе с просьбой продать мой жемчуг, риск ложится на меня; если ты сам предложил мне такое посредничество, риск несешь ты; если такой инициативы не проявляли отчетливо ни я, ни ты, а просто мы пришли к подобного рода соглашению, то ты отвечаешь только за dolus и culpa (следовательно, риск случайной гибели вещи остается на ее собственнике). Таким образом вопрос о несении риска приходится признать не разрешенным окончательно.
Глава 37
