Независимая гарантия и поручительство: проблемы и решения.

 

Ответственность поручителя. В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения основного обязательства, кредитор может удовлетворить свои интересы не только за счет должника, но и потребовать исполнения от поручителя. Как вы думаете, почему граждане становятся поручителями? Ведь это невыгодно потенциальному поручителю. И он не получает никакой выгоды. Причин несколько. Если говорить бытовым языком, семейные, дружеские или иные отношения толкают человека на подобные действия[9].

Наличие правоотношений между кредитором и поручителем ставится в зависимость от обеспечиваемого обязательства, то есть носит акцессорный характер. В результате такой зависимости от судьбы «основных» правоотношений, поручительству зачастую уделяется недостаточное внимание.

Тем не менее, вопросы, связанные с поручительством и остававшиеся неразрешенными долгое время, привлекли к себе внимание ВАС РФ, в результате чего было издано Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2012 г. № 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", в котором суд дал достаточно подробное толкование многих проблемных ситуаций. В частности, освещены темы прекращения поручительства со смертью должника, согласия поручителя на смену должника, заключения договора поручительства исключительно с целью изменения подсудности спора, согласия поручителя на изменение условий основного обязательства и т.д.

Однако ВАС в указанном Постановлении обошел стороной один из наиболее спорных моментов, а именно существенных условий договора поручительства.

Из статьи 361 ГК РФ следует понимать, что договором должны быть определены, как минимум, непосредственно стороны (поручитель и кредитор), должник, а также обязательство, обеспечиваемое поручительством.

Однако законодатель фактически не устанавливает существенных условий самого акцессорного договора. ВАС в Постановлении № 42 подчеркивает, что несмотря на отсутствие указания на существенные условия договора поручительства, перечисление в нем с достаточной определенностью условий основного обязательства, либо ссылка на основной договор позволяют говорить о заключенности обеспечительного договора.

Данное толкование представляется весьма узким. Нередки случаи, когда договор поручительства выступает обеспечением исполнения будущего обязательства, и заключается «вдобавок» к рамочному договору, не содержащему ни цены, ни срока, ни других обязательных условий. Тогда определить существенные условия и акцессорного договора становится невозможным. Распространенной является ситуация обеспечения поручительством договоров поставки, где цена и характеристики товара согласовываются в спецификациях и приложениях к договору. Или, например, договор факторинга, по которому размер уступаемых денежных требований будет определен впоследствии. Таким образом, при заключении договора поручительства во исполнение подобных обязательств, пределы ответственности поручителя перед кредитором фактически ничем не ограничены, и размер обязательств, по которым он будет отвечать, полностью зависит от воли сторон основного договора.

Чтобы избежать возникновения спорных ситуаций, необходимо признать, что пределы ответственности поручителя должны быть определены непосредственно в акцессорном договоре, будь то указание конкретной денежной суммы, порядков расчета, или процентов от цены основного обязательства. В противном же случае, если определение размера обязательств поручителя представляется невозможным, то договор следует признать незаключенным за отсутсвием в нем существенного условия.

Указанная позиция неоднократно подтверждалась и судебной практикой, в частности:

– Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 октября 2010 г. № ВАС– 13479/10:

«…договор поручительства не содержит указание на сумму ответственности поручителя, в пределах которой он несет ответственность за неисполнение должником своего обязательства.

– Определение Судебной Коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 6 сентября 2011 г. № 33– 28002:

«…ответственность поручителя не может носить предположительный характер, а договор поручительства должен содержать четкие сведения … об ответственности поручителя, а в случае обеспечения будущего обязательства – сведения о предельном размере ответственности поручителя.

С указанными выводами не может не согласиться судебная коллегия. Поскольку из положений ст. 361 ГК РФ следует, что для заключения договора поручительства в любом случае должно быть индивидуализировано обязательство, по которому поручительство предоставлено, основание возникновения обязательства, стороны и размер задолженности, а применительно к обязательствам, которые возникнут в будущем, должен быть указан максимальный размер обязательства, за которое несет ответственность поручитель. Иное толкование позволяло бы возложить на поручителя неограниченный размер ответственности за третье лицо без выражения его прямой воли, что противоречит основным началам (принципам) гражданского права.

Из анализа договоров поручительства и договора поставки невозможно установить размер обязательства, за исполнение которого отвечают ответчики, а также предельный размер их ответственности перед истцом, поскольку заключенные договора поручительства содержат только ссылку на договор поставки, в котором отсутствуют сведения об объеме поставляемого товара, его цене, количестве, а последующее получение претензий от поставщика, указывающие на объем поставки, количество товаров и его цену, по мнению судебной коллегии, не свидетельствует о заключенности договора поручительства, поскольку при отсутствии явно выраженной воли поручителей о размере обязательства, по которому дается поручительство, теряет свою силу, предусмотренная ч. 1 ст. 367 ГК РФ гарантия защиты прав поручителей по причине неопределенности возможных последствий принимаемых обязательств, а как следствие ведет к неопределенности и нестабильности гражданских правоотношений.

– Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 марта 2007 г. № А13– 5503/2006:

признавая незаключенным дополнительное соглашение к договору поставки… суд первой инстанции правильно исходил из отсутствия в спорном дополнительном соглашении конкретного объема обязательств поручителя, а равно отсутствия предмета договора поручительства и, как следствие, отсутствия правовых последствий для удовлетворения требований. Апелляционная инстанция согласилась с выводами суда первой инстанции.

…оспариваемый договор поручительства не содержит предмета договора. Ссылка в нем на договор поставки … не означает, что стороны определили конкретный объем обязательств поручителя.

В то же время при отсутствии в договоре поручительства конкретной суммы, в пределах которой поручитель отвечает по обязательствам третьего лица, нельзя сделать вывод о наличии предмета договора. Ссылка в договоре поручительства на договор поставки возможна лишь при условии определения в договоре поручительства суммы, в пределах которой поручитель несет ответственность.

При отсутствии в договоре поручительства конкретной суммы нельзя сделать вывод о наличии предмета договора.

Суды как арбитражные, так и общей юрисдикции ставят под сомнение заключенность договора поручительства при отсутствии пределов ответственности поручителя.

В то же время, Постановление Пленума ВАС № 42[10] также предлагает и вариант решения данной дилеммы. В соответствии с п.16, в случае изменения условий основного обязательства, поручитель отвечает на первоначально согласованных условиях. Таким образом, если на момент заключения договора поручительства пределы ответственности поручителя были не определены, то в случае последующего согласования размера обязательств, к нему возможно предъявить требования лишь в изначально установленном объеме, который фактически сводится к нулю.

Необходимо отметить, что указанный пункт, с другой стороны, имеет и негативный для поручителя смысл. Ст. 367 ГК РФ установлено, что при ухудшении положения поручителя вследствие изменения положений основного обязательства, поручительство прекращается. ВАС же принимает на себя роль законодателя и буквально обходит нормы ГК РФ, утверждая, что само по себе изменение условий основного договора еще не ставит поручителя в менее выгодное положение, и, значит, обеспечение исполнения обязательства прекращаться не должно. Данная позиция противоречит презумпции добросовестности участников гражданского оборота, ставя поручителя в зависимое от воли кредитора и должника положение.

В целом же, ВАС РФ занял позицию, кардинально отличающуюся от многолетней судебной практики, которая в большинстве своем выступала в рассмотренных ситуациях на стороне поручителя. С одной стороны, новая трактовка норм ГК РФ связана с тем, что поручительство как одно из наиболее популярных средств обеспечения исполнения обязательств все чаще исключительно номинальная мера, реально не способная обеспечить интересы кредитора, а также как способ изменения подсудности спора. Видимо, подобным толкованием суд придает институту поручительства большую стабильность, однако только практика покажет эффективность нового подхода.

Тендерные торги: почему принимается только гарантия банка?

Одна из самых привлекательных договорных сфер – тендер. Он обеспечивается исключительно гарантией, несмотря на то, что поручительство – достаточно надёжный способ подкрепить позицию стороны. Специальный закон ФЗ – 44[11] указывает, что в подтверждение своих обязательств и намерений участник торгов предоставляет только независимую гарантию. Почему же законодатель не разрешил использование поручительства? Причин можно назвать несколько:

¾ процедура выдачи независимой гарантии банком сходна с выдачей кредита: проверяется имущественное положение заявителя, его платёжеспособность, легитимность и иные важные с финансовой точки зрения моменты. Такой подход позволяет надёжно защитить государственного заказчика от недобросовестных исполнителей и обеспечить выполнение государственный контракта в полном объеме.

¾ торги, обеспеченные независимой гарантией, не интересны и тендерным рейдерам, ведь их выгода в подобной ситуации равна нулю. Таким образом, независимая гарантия становится своеобразной мерой безопасности.

¾ «слабые» участники, претендующие на государственный заказ, также не пройдут проверку банка, ведь гарантия выдаётся под залог, которым чаще всего становится депозит заёмщика. В этом случае гарантия выступает определённым фильтром, отсеивающим неподходящих претендентов.

¾ выдавать независимую гарантию имеют право только благонадёжные банки, внесённые в специальный реестр, тогда как поручителем может выступать неограниченный круг лиц.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Обеспечение исполнения обязательств в целом и способы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве России занимают особое место при анализе эффективности норм гражданского права и их влияния на экономические отношения. Обеспечение исполнения обязательств является одной из традиционных и довольно подробно разработанных областей гражданского права государств как континентальной, так и англо-саксонской систем права. Рыночная экономика требует наличия новых эффективных стимулов исполнения договорных обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств – это экономические стимулы, побуждающие стороны обязательств к надлежащему их исполнению.

С развитием гражданского общества и имущественного оборота постепенно сужается круг лиц, ответственных за нарушение обязательства, до одного только должника и его правопреемников. Затем поэтапно сокращается арсенал способов воздействия на личность правонарушителя; наиболее долго удерживаются такие, как личная отработка долга и заключение под стражу (арест). Наконец, прежде прочно стоявший на личных мерах акцент с течением времени становится "плавающим", а затем и вовсе уступает угрозам применения мер имущественного воздействия. Мы видим тому две причины. Первая – развитие культуры и цивилизации. Чем состоятельнее и культурнее человек – тем больше его возможные потери от неисправного поведения, тем, следовательно, меньшие угрозы способны стимулировать его к надлежащему исполнению обязательств. Примитивного человека, не имеющего никакого представления об имущественных приобретениях (своем и чужом), не всегда напугает даже угроза его собственной жизни или здоровью; о риске имущественных потерь и говорить не приходится. Напротив, человека цивилизованного вполне дисциплинирует одно только соображение о возможности утраты достигнутого им социально – имущественного благополучия. Вторая причина – присущая имуществу способность возместить или компенсировать интерес кредитора, пострадавший вследствие неисправности должника. Отрубание должнику головы никак не могло обогатить кредитора; однако денежная сумма, полученная, например, от поручителя или от продажи предмета залога, позволяла приобрести право на исполнение, аналогичное тому, что так и не последовало от неисправного должника.

Между тем обращает на себя внимание следующий факт. Даже те способы обеспечения исполнения обязательств, что урегулированы главой 23 ГК РФ, четко распадаются на три категории. В одних случаях (поручительство, независимая гарантия) такое участие является безусловно необходимым, будучи предопределенным самой природой способа обеспечения (очевидно, что нет никакого смысла в поручительстве или гарантии за самого себя); в других случаях (залог, удержание) такое участие возможно, хотя и не обязательно

В этом разделе мне хотелось бы подвести итог исследованиям банковской гарантии и поручительства: и банковская гарантия и поручительство являются достаточно твердыми способами обеспечения исполнения обязательств, как мне кажется, в этом состоит их главная привлекательность для кредиторов. Это должно послужить причиной их все более широкого применения в гражданском обороте.

Однако, на мой взгляд более эффективным и удобным способом исполнения обязательств является банковская гарантия. В первую очередь это связано с тем, что гарантом при использование данного способа является не физическое лицо, которое как правило служит гарантом при поручительстве, а юридические лица, т.е. банки, страховая компания, либо иные кредитные учреждения.

Для таких организаций выдача независимой гарантии является одной из статей доходов, что в свою очередь мотивирует их к своевременному и добросовестному выполнению своих обязательств перед бенефициаром.