Конкуренціяміжкваліфікованиміособливокваліфікованимскладамизлочину(заумовивідсутності міжнимипідпорядкування).

Вступ

 

Системність, як спосіб існування правових норм у правовій дійсності, перш за все, ставить запитання щодо характеру зв’язків між нормами, їх логічності, послідовності та ефективного впливу на суспільні відносини. Ефективність впливу при багатоманітній розгалуженій системі як керівний принцип її функціонування є чи не найголовнішим обґрунтуванням актуальності детального дослідження конкуренції правових норм. Адже дане правове явище у своєму широкому розумінні є одним із основних причин створення спеціальних юридико-технічних прийомів, методів для більш повного та логічного правового регулювання. Потрібно звернути увагу, що ретельному дослідженню конкуренції правових норм у теорії права, приділяли недостатньо уваги. У загальній теорії права ряд важливих положень щодо конкуренції правових норм міститься у працях таких вчених, як С. С. Алексєєв, В. М. Баранов, М. О. Власенко, В. М. Кудрявцев, М. Н. Марченко, М. І. Матузов, С. В. Поленіна, І. М. Сенякін, В. М. Сирих, Ю. О. Тихомиров, В. О. Толстік, О. Ф. Черданцев та ін. Щодо комплексного теоретичного дослідження у теорії кримінального права, то на даний момент існують ряд праць українських дослідників В. В. Бойка, О. Маріна, Марітчака Т., В. О. Навроцького, А. В.Савченка, П. Сердюка. В результаті недостатності доктринального дослідження конкуренції правових норм, нез’ясованими залишаються питання щодо юридичної природи даного явища, його ознак, класифікації на види та чіткого відмежування від колізії правових норм, а також ефективного механізму її вирішення. Завданням даної лекції є визначення терміну "конкуренція правових норм", її класифікація та відмежування від поняття "колізії правових норм", а також роз’яснення на прикладах судової практики зміст видів конкуренції кримінально-правових норм.

Питання 1. Поняття й види конкуренції кримінально-правових норм. Відмінність конкуренції від колізії

 

Про існування в теорії кримінального права проблеми визначення поняття "конкуренції" говорять давно. Найбільші проблеми виникають при розмежуванні термінів "конкуренція" та "колізія".

Термін "конкуренція" походить від лат. concurrere, яке має такі значення: 1) збігатися, зводитися; 2) швидко наближатися; 3) одночасно відбуватися; 4) суперечити.

У сучасній українській мові слово "конкуренція" означає, зазвичай: суперництво в якій-небудь галузі; боротьба за найкращі наслідки; змагання. Тож, загальним семантичним значенням "конкуренції" є суперництво в будь-якій галузі, боротьба за досягнення кращих результатів.

Розглянемо думки вчених щодо визначення "конкуренції" в теорії кримінального права.

Деякі науковці розглядали певні аспекти конкуренції норм, однак прямо не вказували на існування таких ситуацій правозастосування. Так, відомий криміналіст М. Таганцев у своїх лекціях вказував, що відношення закону до норми, за посягання на яку він погрожує покаранням, троїсте: 1) окремій нормі права відповідає окрема стаття закону; 2) одна норма відповідає багатьом статтям; 3) порушення декількох норм утворює одне злочинне діяння.

Конкуренцією А. Герцензон називав наявність двох або кількох законів, які рівною мірою передбачають караність певного діяння.

Вирішення конкуренції - це розв’язання питання про те, яка з кримінально-правових норм, що конкурують, має бути застосована в конкретному випадку. Конкурують між собою кримінально-правові норми, що передбачають відповідальність за умисне вбивство (ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 115, ст. 116 та ст. 118 КК України), за зловживання службовими повноваженнями (статті 191 ч.2, 364, 365, 368 та 366 КК України), за посягання на життя особи з мотиву помсти за її службову діяльність (ст. 112, п. "8" ч. 2 ст. 115 і ст. 348 КК України та ін.), за посягання на статеву свободу жінки (статті 152, 153 та 154 КК України), за посягання на відносини власності (статті 185, 186, 187, 188, 189, 190 КК України) та деякі інші.

Конкурувати між собою можуть дві чи кілька кримінально-правових норм. Конкуренція зумовлюється диференціацією кримінально-правових норм, прагненням законодавця диференціювати кримінальну відповідальність, посилюючи її в одних нормах і пом’якшуючи в інших, а також, подекуди, недосконалістю системи кримінального законодавства. Така конкуренція кримінально-правових норм має і позитивний бік, оскільки сприяє розвиткові кримінального законодавства.

Наявні в кримінально-правовій літературі погляди щодо поняття конкуренції кримінально-правових норм можна умовно поділити на чотири основні групи. При цьому слід погодитися з О. Маріним, що вихідним положенням, яке зумовлює розбіжності позицій авторів, є вирішення питання про співвідношення таких понять, як "колізія" та "конкуренція" правових норм. Розглянемо основні положення таких підходів.

Перша позиція щодо поняття конкуренції правових норм полягає в тому, що конкуренція правових норм розглядається як вид колізії. Так, М. Власенко зазначає, що особливу групу становлять змістові колізійні норми, що усувають конфлікти між юридичними правилами, які діють одночасно на одній території. Зіткнення норм у такій ситуації стається через частковий збіг обсягів регулювання: обсяг регулювання спеціальної норми охоплюється загальною нормою. Іноді такі колізії називають конкуренцією норм, зазначає вчений. Отже, цей автор вважає конкуренцію норм одним із видів їх колізії.

Друга позиція полягає в тому, що колізія правових норм визнається видом їх конкуренції. Так, В. Малков, який є прихильником цієї думки, зазначає, що колізію норм права не можна протиставляти конкуренції, оскільки колізія норм права безпредметна поза вирішенням питання їх конкуренції. Під конкуренцією він розуміє стан, коли під час кваліфікації злочинного діяння виявляється, що на застосування до цього конкретного випадку претендують дві або більше кримінально-правові норми, які збігаються чи розходяться за змістом або дещо по-різному врегульовують питання, а правозастосовному органові необхідно вирішити, яка з наявних норм має пріоритет щодо інших.

Згідно з третьою позицією, конкуренція тотожна колізії. Представником цієї позиції є З. Незнамова, котра вказує, що в теорії кримінального права не вживається навіть термін "колізія", а її деякі питання вивчені та розроблені щодо одного з різновидів колізії - конкуренції норм. Також дослідниця не відзначає відмінності між конкуренцією та колізією правових норм за характером і змістом. Залишаючи без розгляду визначення конкуренції кримінально-правових норм, вона, водночас, визначає їх колізію як відношення між нормами права чи актами тлумачення, а також між нормами права й актами тлумачення, що виникає при регулюванні одного фактичного відношення.

Так, П. Коляда, порівнюючи ст. 1772 КУпАП та ч. 1 ст. 204 КК України (мається на увазі незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів), вважає ці норми рівними та говорить, що подолати таку конкуренцію можна через виключення 1772 КупАП. Автор, фактично, вказує на колізію між нормами, але ототожнює її з конкуренцією.

І остання, четверта позиція, є загальновизнаною та ґрунтується на невизнанні тотожності колізії і конкуренції кримінально-правових норм. На думку В. Кудрявцева, при конкуренції норм вчиняється один злочин (на відміну від сукупності, повторності та рецидиву), який одночасно містить ознаки двох або більше кримінально-правових норм, і лише одна норма підлягає застосуванню.

Аналогічної думки дотримується й М. Коржанський, який визначив конкуренцію кримінально-правових норм як ситуацію, що виникає лише тоді, коли було вчинено один злочин (на відміну від повторності чи сукупності злочинів), але такий злочин має ознаки, передбачені двома (кількома) кримінально-правовими нормами.

Отже, на думку О. Марина, єдиною спільною ознакою колізії та конкуренції кримінально-правових норм є подвійне (потрійне та ін.) нормативне регулювання одного й того ж суспільного відношення.

На цій основі вчений запропонував таке визначення: конкуренція кримінально-правих норм- це зумовлена наявністю в кримінальному законодавстві принаймні двох кримінально-правових норм, спрямованих на врегулювання одного питання, нетипова ситуація в правозастосуванні, коли при кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують дві (або більше) функціонально пов’язані чинні кримінально-правові норми.

Отож від конкуренції кримінально-правових норм треба відрізняти їх колізію, що є результатом неузгодженості між деякими нормами закону, дублювання норм. За тлумачним словником, колізія - це "зіткнення протилежних поглядів, прагнень, інтересів".

Не можна погодитися з тим, що для колізії характерна наявність кількох норм, які за змістом суперечать одна одній. У такому разі всі норми перебувають у колізії, оскільки більшість з них розходяться за змістом. Навпаки ж, у колізії перебувають норми, тотожні за змістом, зокрема, такі норми: ч. 1 ст. 198 та ч.1 ст. 209 КК України та деякі інші. Колізія кримінально-правових норм - це лише наслідок недоліків побудови системи кримінального законодавства, жодного позитивного значення вона не має.

На нашу думку, в колізії перебуває ст. 258 КК України "Терористичний акт" та ст. 113 КК України "Диверсія". Потрібно відзначити, що поява норми про відповідальність за диверсію була пов’язана зі встановленням у державі революційного правопорядку. Радянська влада таким чином намагалася захиститися від "ворогів революції". Це вже історія, але законодавець необґрунтовано не зважає на перебіг часу та залишає відповідну норму в кримінальному законодавстві. Поява в кримінальному законодавстві ст. 258 "Терористичний акт" фактично заповнило ту законодавчу нішу, що раніше регламентувалася нормою про відповідальність за диверсію. Тож не можна погодитися з тим, що основна відмінність цих злочинів, як зазначається в кримінально-правовій теорії, полягає саме в меті, бо при диверсії обов’язкова мета - ослаблення держави, фактично, охоплює такі цілі терористичного акту: порушення громадської безпеки, залякування населення, провокація воєнного конфлікту, міжнародні ускладнення. Виникає логічне запитання, як можна ослабити державу, не порушуючи громадської безпеки? Громадська безпека, безумовно, охоплює відносини у сфері економічної та військової обороноздатності держави.

Диверсія й терористичний акт, передбачений ч. 1 ст. 258 КК України, вважаються закінченими злочинами, коли особа вчиняє лише дії, але ст. 113 КК України має більш сувору санкцію (позбавлення волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років) на відміну від ч. 1 ст. 258 КК України (позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років). Тож, якщо зазначені дії не призвели до кваліфікованих наслідків - загибелі хоча б однієї людини, суспільно небезпечну поведінку особи слід кваліфікувати лише за ст. 113 КК України. Коли ж настала смерть особи - дії особи охоплюються ч. 3 ст. 258 КК України, бо ця норма має більш сувору санкцію (позбавлення волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічне позбавлення волі).

Це лише один шлях вирішення проблеми, інший полягає у виключенні кримінальної відповідальності за "Терористичний акт". Поява в новому КК України ст. 258 "Терористичний акт" призвела до штучної конкуренції між нормами. Це випливає з невизначеного кола дій і загального формулювання цілей терористичного акту. Терористичний акт певною мірою нагадує хуліганство, що є "прихованою аналогією" в кримінальному законодавстві.

Також вважається неточним ужитий законодавцем в ч. 2 ст. 11 КК України термін "істотна шкода", оскільки він трапляється і в низці кримінально-правових норм Особливої частини КК України, що призводить до колізії між нормами. Так, якщо вчинення злочинів, передбачених статтями 150, 359, 382, 410, не заподіяло істотної шкоди, дії винної особи слід кваліфікувати за першими частинами вказаних статей, якщо була загроза завдання істотної шкоди - за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 150 (359, 382, 410) КК України, а якщо істотна шкода завдана - за ч. 2 ст. 150 (359, 382, 410) КК України. Виходячи з цього, дії, передбачені ч. 1 ст. 150 (359, 382, 410) КК, могли визнаватися малозначними, тому що, згідно з ч. 2. ст. 11 КК України, не є злочином дія чи бездіяльність, яка хоча формально й містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК України, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла та не могла заподіяти істотної шкоди фізичній або юридичній особі, суспільству чи державі. Слід згадати, що законодавець аналогічний недолік (який існував в ст.ст. 361-363 КК України в редакції до 18 січня 2005 р.) частково усунув, змінивши термін "істотна шкода" терміном "значна шкода" у статтях 361-3631 КК України.

Отож конкуренція кримінально-правових норм, навпаки, є наслідком розвитку законодавства, створення нових кримінально-правових норм, виділення конкретизованих норм з більш загальних, норм, які передбачають відповідальність за окремі випадки вчинення загальних видів злочинів. Та недоцільно й безпідставно, як зауважує академік В. Кудрявцев, свавільно створювати нові норми. Конкуренція норм, яка не має відповідного обґрунтування, призводить лише до ускладнень кваліфікації злочинів і спричиняє численні судові помилки. Як свідчить судова практика, найчастіше помилки трапляються при кваліфікації конкуренції норм про відповідальність за вимагання чужого майна (ст. 189 КК України) і розбій (ст. 187 КК України), за вбивство в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК України) і умисне вбивство без пом’якшуючих обставин (ч. 1 ст. 115 КК України), за заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких сталася смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України) і умисне вбивство (ст. 115 КК України), за умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК України) і вбивство у стані необхідної оборони, але з явним перевищенням її меж (ст. 118 КК України) та в деяких інших випадках.

Отже конкуренція кримінально - правових норм не є їх колізією (видом колізії), а колізія кримінально - правових норм не є видом їх конкуренції.

Проблема визначення видів конкуренції кримінально-правових норм у теорії кримінального права не є остаточно вирішеною.

Розглянемо основні види класифікацій конкуренції кримінально - правових норм.

В. Кудрявцев виділяє два види конкуренції: конкуренцію загальної та спеціальної норм і конкуренцію частини та цілого.

М. Коржанський вказує на три види конкуренції кримінально-правових норм: конкуренцію загальної та спеціальної норми; конкуренцію безпосередніх об’єктів кримінально-правових норм, до якої, на думку автора, зводиться конкуренція частини й цілого; конкуренцію простих і кваліфікованих складів злочинів.

С. Тарарухін вказує на три види конкуренції кримінально-правових норм: загальної та спеціальної; частини та цілого; частин однієї норми.

В. Малихін пише про сім видів конкуренції, серед яких виділяє конкуренцію загальної та спеціальної норм, спеціальних норм, частини й цілого.

Л. Іногамова-Хегай залежно від періоду регулювання кримінально-правових відносин виділяє такі види конкуренції: конкуренцію, що виникає під час кваліфікації злочину; конкуренцію при призначенні покарання; конкуренцію при звільненні від кримінальної відповідальності та конкуренцію при звільненні від відбування покарання.

За характером вона виділяє: змістову, хронологічну, просторову й ієрархічну конкуренції кримінально-правових норм.

Змістова конкуренція, на думку дослідниці, охоплює конкуренцію загальної та спеціальної норм; частини та цілого; неодноразову конкуренцію загальної та спеціальної норм, а також норми-частини й норми-ціле; конкуренцію загальної (спеціальної, норми-частини та норми-ціле) та виключної норми.

На підставі викладеного вважаємо, що в конкуренції кримінально-правових норм за змістом можна виокремити такі види:

1) конкуренція загальної та спеціальної норм;

2) конкуренція цілого й частини;

3) конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину (чи конкуренція спеціальних норм).

 

Питання 2. Кваліфікація при конкуренції загальної та спеціальної норм

 

При конкуренції загальної та спеціальної норм одна з них (загальна) охоплює визначене коло діянь, а інша (спеціальна) - частину цього кола, тобто різновиди діянь, передбачених загальною нормою. Взаємозв’язок між ними характеризується співвідношенням понять "рід-вид".

Конкуренціязагальноїтаспеціальноїнорм, за О. Маріним, - це нетипова ситуація у правозастосуванні, зумовлена наявністю в кримінальному законодавстві двох норм, одна з яких є загальною (визначає певне коло діянь як злочини), інша - спеціальною (виділяє з цього кола певні діяння як самостійні злочини, спеціалізує кримінально-правове регулювання), за котрої при кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують обидві ці норми.

Конкуренція загальної та спеціальної кримінально-правових норм виникає через прагнення законодавця диференціювати кримінальну відповідальність, виділяючи із загальної норми спеціальних норм, які передбачають або більш сувору, або пом’якшену відповідальність, порівняно із загальною нормою. Наприклад, загальною нормою про відповідальність за умисне вбивство особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового чи громадського обов’язку, є п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України. Та законодавець вважає, що навмисне вбивство вчиняється за дуже різних обставин, які суттєво обтяжують відповідальність (убивство державного діяча, працівника правоохоронного органу, судді тощо). Щоби зробити відповідальність і покарання за вбивство відповідними цим обставинам, законодавець виділив із загальної норми п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України спеціальні норми: статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України. Так, згідно з п. 12 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи", умисне вбивство чи замах на вбивство державного або громадського діяча, працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя або присяжного чи їхніх близьких родичів, захисника або представника особи чи їхніх близьких родичів, начальника військової служби або іншої особи, що виконує обов’язки з військової служби, представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України. Водночас, коли умисне вбивство зазначених осіб або замах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115 КК України, дії винної особи додатково кваліфікуються п за відповідними пунктами цієї ж статті.

Це, безумовно, відповідає принципу повноти кваліфікації, проте така кваліфікація, водночас, порушує принцип неприпустимості подвійного поставлення у вину. Позаяк, за один злочин особа несе відповідальність за двома нормами, що порушує положення, передбачене ст. 61 Конституції України: "ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення". Тож видається доцільним переглянути згадане положення постанови ПВСУ.

Також можна навести інші приклади виділення із загальної норми спеціальних норм: із загальної норми ст. 364 КК України виділено спеціальні норми про відповідальність за службові злочини (ст. 368 КК України - прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (грошей, цінностей та ін.); ст. 366 КК України - службове підроблення тощо). Оскільки при конкуренції кримінально-правових норм кваліфікації підлягає один злочин, то вирішення конкуренції полягає в застосуванні до вчиненого діяння тільки однієї з усіх норм, які конкурують.

Такого ж правила дотримується й судова практика. Так, згідно з п. 3 постанови ПВСУ № 2 від 27 лютого 2004 р. "Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність", відповідальність дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність встановлено не тільки ст. 304, а й іншими статтями КК України (ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 302, ч. 3 ст. 303, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, статтями 323 і 324), котрі є щодо неї спеціальними нормами. У разі вчинення злочину, передбаченого спеціальною нормою, кваліфікувати дії винної особи ще й за ст. 304 КК України не потрібно. У конкуренції вказаного виду беруть участь, принаймні, дві норми, одна з яких має загальний характер, а друга - спеціальний, а взаємозв’язок між ними має характер підпорядкування за обсягом.

Наприклад, конкурують між собою ст. 255 КК України "Створення злочинної організації" і ч. 1 ст. 258-3 КК України "Створення терористичної групи чи терористичної організації". Кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 258-3 КК України є спеціальною щодо загальної ст. 255 КК України. Тож при конкуренції застосовується лише ч. 1 ст. 258-3 КК України, котра повністю охоплює створення терористичної організації, що є різновидом злочинної організації.

У кримінально-правовій теорії відзначається, що загальною чи простоюнормою називають закон, який передбачає кримінальну відповідальність за злочин, скоєний без пом’якшуючих і обтяжуючих обставин, які впливають на кваліфікацію цього злочину. Спеціальна ж норма - це закон, який передбачає кримінальну відповідальність за злочин, вчинений, принаймні, за однієї пом’якшуючої обставини (привілейована норма) чи за однієї обтяжуючої обставини (кваліфікована норма), кожна з яких впливає на кваліфікацію злочину. Отже, спеціальна норма - це норма, в якій законодавець, виділяючи її із загальної, спеціально наголошує на певних ознаках, з якими пов’язується відповідальність саме за цією кримінально-правовою нормою.

Зіставлення загальних і спеціальних норм свідчить, що загальна норма ширша за обсягом, тобто охоплює більше коло діянь, аніж спеціальна, але остання містить більше ознак, за рахунок яких вона й виділяється із загальної. У випадках конкуренції загальної та спеціальної норм чітко проявляється описаний вище закон зворотного співвідношення обсягу та змісту поняття (зокрема, поняття спеціальної кримінально-правової норми: зі збільшенням кількості закріплених у кримінальному законі ознак, відповідно, зменшується коло суспільних відносин, які піддаються кримінально-правовій охороні, й таким чином - обсяг регулювання (впливу) спеціальної кримінально-правової норми).

Як випливає з наведеного вище, найбільш простий спосіб утворення спеціальних норм полягає в тому, що основні елементи складу не змінюються, а поява його різновидів пов’язана з уведенням кваліфікуючих (обтяжуючих) або привілейованих (пом’якшуючих) обставин.

Слід погодитися з О. Маріним, що для правильного вирішення конкуренції загальної та спеціальної норм важливе значення має класифікація спеціальних норм і, як наслідок, - класифікація підвидів конкуренції в межах співвідношення загальної та спеціальної норм.

Значний внесок у розробку цього аспекту проблеми зробив російський учений М. Свідлов, який запропонував три підстави класифікації: предмет кримінально-правового регулювання, його межі й об’єкт охорони.

За предметом М. Свідлов виділив такі норми:

- абсолютно спеціальні, до яких належать спеціальні норми, що передбачають відповідальність за посягання, однорідні з передбаченими загальною нормою;

- порівняно спеціальні, що виділилися з декількох загальних, а також ті, які, хоча й були виділені з однієї загальної, але передбачають відповідальність за поведінку, що раніше не регулювалася кримінальним правом [144].

За об’єктом учений виділив такі два види норм:

- спеціальні норми, які мають однаковий із загальними основний об’єкт (однооб‘єктні);

- спеціальні норми, що відрізняються за об’єктом від відповідних загальних, тобто двооб‘єктні (мають основний та додатковий об’єкти) [145].

У кримінально-правовій літературі одностайно пропонується правило виходу з такої нетипової ситуації правозастосування: в цих випадках повинна застосовуватися лише спеціальна норма.

Правильність цього твердження не викликає сумнівів. Таке вирішення цього виду конкуренції ґрунтується на волі законодавця, котрий, виділивши спеціальну норму, вказав, що за наявності ознак, передбачених спеціальною нормою, повинна застосовуватися саме спеціальна норма.

Проте, це лише один бік проблеми. З другого ж боку, важливими видаються такі висловлені в літературі положення: якщо у вчиненому немає якоїсь ознаки спеціальної норми, то замість неї застосовується загальна; одночасна кваліфікація за загальною та спеціальною нормами можлива лише в разі реальної сукупності злочинів; співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм для кваліфікації значення не має.

Ці положення нібито не викликають сумнівів, однак у сучасному КК України законодавець не завжди обґрунтовано визначає розміри та види покарань у санкціях загальної та спеціальної норм. Так, це питання може бути вирішено, якщо різниця в санкціях не суттєва.

Варто згадати суперечну ситуацію, що неоднозначно тлумачиться в судовій та слідчій практиці, а також у теорії кримінального права: як кваліфікувати вбивство працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків?

На перший погляд, це регламентовано п. 12 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи": умисне вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону або військовослужбовця, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтею 348 КК України.

Це відповідає загальним правилам конкуренції: при конкуренції загальної норми (п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України) та спеціальної (ст. 348 КК України) застосовується лише спеціальна норма. Хоча при цьому в постанові забули згадати, що покарання за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України (карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі) є більш суворим, аніж за ст. 348 КК України (караються позбавленням волі на строк від дев’яти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі).

Така редакція санкцій дає підстави деяким науковцям вказувати на можливість кваліфікації за сукупністю злочинів.

Це питання було вже розглянуто в темі 1 і були визначені два шляхи його вирішення: законодавча зміна санкцій норм чи конкретизація рекомендацій постанов ПВСУ при застосуванні покарання.

Таке положення допоможе не уникнути злочинцеві більш суворої відповідальності за справді особливо тяжкий злочин, який є спеціальним складом.

Далі розглянемо ситуацію, коли різниця в санкціях досить суттєва. Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 15 від 26 грудня 2003 р. "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень", між статтями 365 і 371 КК України існує конкуренція загальної та спеціальної норми. За ч. 1 ст. 365 КК України передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі від двох до п’яти років, а за ч. 1 ст. 371 КК України - обмеження волі на строк до трьох років. Фактично, спеціальний склад карається значно менш суворо, ніж загальний. Така ж ситуація виникає при конкуренції ч. З ст. 364 КК України (загальної норми) та ч. 2 ст. 248 КК України (спеціальної норми), коли лісник, зловживаючи владою, незаконно полює. Звичайно, це потребує перегляду санкцій ч. 1 ст. 371 КК України (ч. 2 ст. 248 КК України). Та виникає питання, що робити правозастосовним органам саме зараз? Згадана постанова ПВСУ вказує, що слід застосовувати лише спеціальний склад злочину. Має логіку і позиція Г. Анісімова, яка ґрунтується на тому, що в такому разі, щоби винний не уник відповідальності за більш небезпечний злочин (перевищення влади - ст. 365 КК України), ймовірно, варто вдаватися до "штучної" сукупності та застосовувати не тільки вказані статті, а й ст. 365 КК України.

Хоча вважається більш переконливою позиція В. Навроцького, який категорично стверджує що повинна застосовуватися лише спеціальна норма і при цьому для кваліфікації не має значення співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм.

Далі розглянемо місце вказаних норм у структурі КК України. Вони можуть міститись у двох чи більшій кількості статей КК або бути закріплені в різних частинах (пунктах) однієї статті КК.

При цьому статті кримінального закону можуть розташовуватися в різних розділах, а частини однієї статті КК можуть містити норми про самостійні склади злочинів, які не співвідносяться як загальна та спеціальна норми.

Так, згідно з п. 16 постанови ПВСУ № 3 від 25 квітня 2003 р. "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", кожна частина ст. 204 КК України передбачає самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів.

Отже, формального критерію виявлення конкурентності принаймні двох кримінально-правових норм не існує та бути не може. З цього приводу доцільно відзначити таку закономірність: зазвичай, незалежно від місця розташування спеціальної норми, її мовне оформлення завжди містить вказівку на наявність норми загальної. Це можуть бути чи назва статті Особливої частини КК, чи слова "ті ж дії", "таке ж діяння" тощо. Така ситуація спостерігається, скажімо, у кримінально-правових нормах, які встановлюють відповідальність за вбивства (статті 115-118 КК України). Застосування в деяких статтях КК України терміна "посягання (статті 112, 348, 379, 443) не змінює змісту вказаних норм, переносячи момент закінчення цих суспільно небезпечних посягань на стадію замаху. Та, знову-таки, це правило не є універсальним, оскільки, наприклад, ст. 119 КК України також містить термін "вбивство" та встановлює відповідальність за вбивство через необережність, норма про яке не може бути спеціальною щодо так званого "простого" вбивства, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Отож видається за необхідне підтримати висловлену в правничій літературі пропозицію, що при такому порівнянні слід керуватися загальним методологічним принципом про співвідношення загального й окремого [150]. У спеціальній нормі обов’язково мають бути наявні всі ознаки загальної норми, одночасно спеціальна норма повинна мати й свої, специфічні ознаки, що виділяють її із загальної норми. Інакше кажучи, ознаки складу злочину, передбачені в загальній нормі, повинні бути відображені в нормі спеціальній та, окрім них, у спеціальній нормі повинні міститися й інші ознаки, котрі деталізують, конкретизують (але не відмежовують) ознаки складу злочину, що закріплені у загальній нормі.

Отже, конкуренція загальної та спеціальної кримінально-правових норм потребує керування при кваліфікації злочинів низкою правил.

1. Встановити, чи винна особа вчинила один злочин або кілька. Якщо ж винна особа вчинила два чи більше (кілька) злочинів, то кваліфікація цих злочинів залежатиме від виду сукупності злочинів. Згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 15 від 26 грудня 2003 р. "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень", злочини, відповідальність за які передбачено ч. 2 ст. 157 КК України (перешкоджання здійсненню виборчого права), ч. 2 ст. 162 КК України (порушення недоторканності житла), статтями 371-373 КК України (завідомо незаконні затримання, привід або арешт, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, примушування давати показання) та ч. 2 ст. 376 КК України (втручання в діяльність судових органів), є спеціальними видами перевищення влади чи службових повноважень. Кваліфікація дій виконавців і співучасників цих злочинів ще й за ст. 365 КК України можлива лише за наявності реальної сукупності останніх.

2. Встановити, що за вчинене суспільно небезпечне діяння кримінальна відповідальність передбачена двома чи більшою кількістю кримінально-правових норм.

3. Визначити характер співвідношення наявних двох кримінально-правових норм, визначити, яка з них є загальною, а яка - спеціальною (для цього необхідно використовувати загальні правила визначення співвідношення загального й особливого). Співвідношення загальної та спеціальної кримінально-правових норм є відносним, оскільки певна кримінально-правова норма може бути загальною щодо однієї і спеціальною стосовно іншої норми. Зокрема, норма п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України є спеціальною (з обтяжуючими відповідальність обставинами) щодо загальної норми ч. 1 ст. 115 КК України, але вона є загальною нормою, що передбачає відповідальність за вбивство у зв’язку зі службовою діяльністю потерпілого, щодо норм, передбачених статтями 112 і 348 КК України, котрі щодо п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України є спеціальними нормами. Норма, передбачена ст. 366 КК України є спеціальною щодо загальної норми, передбаченої ст. 364 КК України, але вона є загальною стосовно норм, які передбачають відповідальність за інші види спеціальної службової підробки документів - статті 372 і 375 КК України. Отже, положення про те, що при конкуренції загальної та спеціальної норм застосовується норма спеціальна, є загальновизнаною.

4. Кваліфікувати вчинене слід за спеціальною нормою. Цього правила не завжди дотримується судова практика.

Так, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2002 р. X. засуджено: за ч. 1 ст. 190 КК України - до трьох років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - до трьох років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України - до трьох років позбавлення волі. В апеляційному порядку справа не розглядалася.

X. визнано винним у тому, що він, виконуючи обов‘язки адміністратора товариства з обмеженою відповідальністю, в період з 21 вересня 2000 р. по 7 квітня 2001 р. шляхом обману та зловживання довірою під час оформлення нарядів - замовлень на ремонт автомобілів і надання інших послуг громадянам на станції технічного обслуговування товариства заволодів чужим майном на суму 5031 грн., вчинивши ці дії повторно та завдавши потерпілим значної шкоди.

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності вини X. у вчиненому, просив змінити вирок - застосувати щодо засудженого ч. 4 ст. 70 замість ст. 71 КК України, а також пом‘ якшити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, обравши те, що не пов‘язане з реальним позбавленням вол. При цьому захисник посилався на те, що суд не взяв до уваги позитивних відомостей про особу засудженого та відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, а тому обране йому за ч. 2 ст. 190 КК України максимальне покарання є надмірно суворим.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність часткового задоволення скарги захисника та зміни вироку, обговоривши наведені в касаційній скарзі аргументи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України частково задовольнила касаційну скаргу з таких підстав.

Як видно з матеріалів справи, висновок суду про доведеність вини X. у заволодінні чужим майном шляхом шахрайства за викладених у вироку обставин, вчиненому повторно із завданням значної шкоди потерпілим, ґрунтується на зібраних доказах, яким дано належну оцінку. Суд зазначив у вироку розмір викраденого майна за кожним повторним епізодом злочинної діяльності, правильно кваліфікувавши дії X. за ч. 2 ст. 190 КК України. Водночас суд помилково кваліфікував дії засудженого ще й за ч. 1 цієї ж статті.

Оскільки за фактичними обставинами справи всі дії X., пов‘язані із заволодінням чужим майном, охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 190 КК України і додаткової кваліфікації за ч. 1 зазначеної статті не потребують, то касаційний суд визнав за необхідне виключити з вироку цю кваліфікацію як зайву та, відповідно, й покарання, призначене засудженому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Беручи до уваги наведене вище, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок змінила, виключивши як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 190 КК України, а також покарання, призначене йому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, і визнала X. засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до трьох років позбавлення волі.

Отже, в наведеному прикладі районний суд не застосував вищезгадане правило, що при конкуренції загальної (ч. 1 ст. 190 КК України) та спеціальної норм (ч. 2 ст. 190 КК України) застосовується лише спеціальна норма.

Варто також зазначити, що це правило останнім часом набуло закріплення у КК деяких зарубіжних держав.

На наш погляд, при вирішенні цього питання позитивним є практика законодавця РФ, який на нормативному рівні закріпив правила кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм. У ч. 3 ст. 17 КК РФ сказано: "Якщо злочин передбачено загальною та спеціальною нормами, сукупність злочинів відсутня і кримінальна відповідальність настає за спеціальними нормами".

Також у ст. 8 КК Іспанії зазначено, що "при конкуренції двох чи більшої кількості норм цього Кодексу, які не включені до статей 73-79, діяння кваліфікується, керуючись такими правилами:

1) спеціальна норма має перевагу над загальною;

2) додаткова норма застосовується лише у випадках відсутності головної, якщо з’ясована ця додатковість;

3) більш широка чи складна норма поглинає окремі порушення закону;

4) за відсутності таких критеріїв більш сувора норма виключає застосування норми з меншою санкцією;

5) у випадках встановлення відсутності такої конкуренції, це може полягати в невиявленні в ознаках діяння ознак спеціальної норми, - слід провести кваліфікацію за загальною нормою;

6) при встановленні реальної сукупності злочинів, передбачених нормами, що конкурують потенційно, потрібно встановити відсутність конкуренції та кваліфікувати діяння за сукупністю кримінально-правових норм"

 

Питання 3. Кваліфікація при конкуренції частини та цілого

 

Конкуренція частини та цілого не є загальновизнаним видом конкуренції в кримінально-правовій літературі. З цього приводу слід визначити дві основні позиції.

Перша з них полягає в запереченні необхідності в конкуренції частини та цілого. Так, В. Малков зазначив, що викликає сумнів розгляд норм конкуренції частини та цілого як виду конкуренції. Обґрунтовує автор свою позицію тим, що наявний зв’язок між нормами в таких випадках не задовольняє вимог, характерних для взаємозв’язку норм, які конкурують, зокрема, норми, що перебувають у конкуренції, зорієнтовані на врегулювання одного й того ж питання.

М. Коржанський вважає, що взагалі конкуренція частини та цілого окремого ні теоретичного, ні практичного значення не має. На його думку, уважний аналіз конкуренції частини та цілого легко переконує, що вона є іншою назвою конкуренції безпосередніх об’єктів кримінально-правової охорони. Хоча, склади злочинів, які конкурують між собою за об’єктом, мають деякі відмінні ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторін злочину, сутність явища від цього не змінюється. Водночас саме таке визначення цього правового явища викликає певні зауваження в теорії кримінального права. Тож можна погодитися і з О. Маріним, що це пов’язане якраз із природою конкуренції, що стається тільки між кримінально-правовими нормами й неможлива між об’єктами кримінально-правової охорони цих норм. Кримінальний закон, який містить кримінально-правові норми, охороняє суспільні відносини різної складності, різного рівня їхньої організації та соціальної значущості. Суспільні ж відносини об’єктивно не здатні конкурувати між собою.

У кримінально-правовій літературі трапляються спроби уникнути розгляду цього виду конкуренції, тобто деякі автори, розглядаючи питання конкуренції кримінально-правових норм, не зверталися до конкуренції частини та цілого, не аналізували обґрунтованість або безпідставність її виділення, не констатували реальності існування (чи неіснування) цього виду конкуренції.

Інша позиція ґрунтується на тому, що такий вид конкуренції має право на існування, - тож наведемо деякі визначення цього явища.

Під конкуренцією частини та цілого, на думку В. Кудрявцева, розуміють випадки, коли є дві чи декілька норм, одна з яких охоплює вчинене діяння загалом, а інші - лише деякі його частини. При цьому вказані норми, як і в першому виді конкуренції (загальної та спеціальної), перебувають у відношенні підпорядкування, але вже не за обсягом, а за змістом. У висвітленні змісту цього виду конкуренції автор відзначив, що конкуренція відбувається за ознаками об’єкта, суб’єкта, об’єктивної та суб’єктивної сторін злочину чи за декількома з них одночасно. Крім того, на співвідношення частини та цілого автор пропонує зважати в справах про готування до злочину та замах на нього й у справах про співучасть.

Конкуренція частини та цілого, за О. Маріним - це вид конкуренції кримінально-правових норм, за якого вчинений злочин підпадає під дію двох (або більшої кількості) кримінально-правових норм, одна з яких - ціле, охоплює вчинене в цілому та разом, а друга (інші) - норми-частини, які визнають як самостійні злочини лише частини вчиненого суспільно небезпечного посягання.

Окрім загальних рис конкуренції кримінально-правових норм, які без сумнівів властиві наведеним співвідношенням, спільною властивістю, котра об’єднує згадані співвідношення, є те, що частини загальної норми можуть бути кваліфіковані самостійно та перебувають щодо норми про ціле у відношенні підпорядкування за змістом.

У кримінальному праві виділяють такі основні форми конкуренції частини та цілого:

• конкуренція норм про простий і складений склади злочинів (ч. 1 ст. 121 та ч. 4 ст. 187 КК України);

• конкуренція норм про незакінчену злочинну діяльність та закінчений злочин (статті 115 і 129 КК України);

• конкуренція норм про співучасть у злочині й "самостійний" злочин (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 384 і ст. 386 КК України).

При цьому, звичайно, конкуренції частини та цілого притаманні всі загальні ознаки конкуренції кримінально-правових норм і відповідні специфічні ознаки. Тож за наявності однієї фактичної підстави кримінально-правової кваліфікації наявні принаймні дві юридичні підстави такої кваліфікації, з яких обрати необхідно лише одну.

Загальне правило для кваліфікації злочину при конкуренції частини та цілого, за єдиним твердженням науковців, які розділяють правомірність виділення цього виду конкуренції, полягає в тому, що завжди повинна застосовуватися та норма, котра охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.

Принципова підстава саме такого вирішення конкуренції кримінально-правових норм цього виду очевидна. Норми про частину та ціле перебувають у підпорядкуванні за змістом, перевага при якому віддається поняттю (нормі), що з найбільшою повнотою охоплює явище (вчинене). Крім цього, таке вирішення проблеми відповідає, на думку В. Навроцького, принципу повноти кримінально правової кваліфікації.

З огляду на викладене вище, можна дійти висновку про те, що конкуренція частини та цілого наявна лише у випадках, коли норма про ціле має як конститутивну чи кваліфікуючу ознаку однозначно злочинний прояв поведінки особи. Іншими словами, в складі злочину, що закріплений у нормі про ціле, повинна міститися вказівка на взяття до уваги вчинення при цьому саме іншого злочину. У випадках, коли в складі злочину позначається форма поведінки, що може набувати як злочинного, так і не злочинного прояву (приклад з обманом) та спосіб вчинення злочину отримав саме злочинний прояв, тобто "основний" злочин вчинений через скоєння іншого, навіть менш тяжкого злочину, кваліфікувати все вчинене слід за сукупністю. Правила подолання конкуренції частини та цілого в таких випадках не застосовуються.

Так, якщо приватна особа вчиняє шахрайські дії через підробку документів - її дії слід кваліфікувати за статтями 190 і 358 КК України. Таке правило відповідає п. 10 постанови ПВСУ від 4 червня 2010 р. № 7 “Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки”. Не можна погодитися з думкою, висловленою в кримінально-правовій літературі, що підробка є способом шахрайства, тож скоєне слід кваліфікувати лише за ст. 190 КК України. Це пов’язане з тим, що підробка не єдиний і не конструктивний елемент шахрайства та, зважаючи на це, вказані дії слід кваліфікувати за сукупністю.

Так, згідно з п. 14 постанови ПВСУ № 15 від 8 жовтня 2004 р. "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів", "у разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення чи підроблення документів, дії винної особи додатково кваліфікуються за ст. 366 чи ст. 358 КК".

Коли ж норма про "основний" злочин не називає як конститутивну чи кваліфікуючу ознаку певний злочинний прояв поведінки особи, іншими словами, складом злочину не охоплюються певні дії, що виходять за межі визначеного складу кількісно або якісно, говорити про конкуренцію кримінально-правових норм немає підстав, оскільки таке явище не наділене загальними ознаками конкуренції. Так, згідно з п. 24 постанови ПВСУ № 3 від 25 квітня 2003 р. "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", спосіб вчинення злочину (ухилення від сплати податків) якісно (за наслідками) відрізняється від "основного складу" (шахрайство з фінансовими ресурсами) й тому ПВСУ вказує в своїй постанові на відсутність, фактично, конкуренції частини та цілого.

Отже, вирішуючи ситуацію, коли спосіб вчинення злочину є більш тяжким злочином, аніж власне "основний" злочин, ми можемо говорити про виняток з правил подолання конкуренції кримінально-правових норм і, відповідно, вирішувати проблему на підставі інших правил.

Цей висновок не суперечить і принципові повноти кримінально-правової кваліфікації, згідно з яким при кваліфікації повинно бути взято до уваги все вчинене злочинцем.

Так, вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 31 березня 2003 р. Д. і К. визнано винними та засуджено за ч. 2 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК України за те, що вони у співучасті з Б. та М. 18 грудня 2002 р. приблизно о 21 год вчинили на вулиці хуліганські дії щодо М. М. та П. При цьому Д. і К., після того як М. М. упав на землю, руками й ногами побили його, внаслідок чого останній одержав тілесні ушкодження середньої тяжкості. Діями всіх засуджених П. було заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров ‘ я.

Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 19 червня 2003 р. вирок залишено без змін.

У касаційному поданні заступник прокурора Закарпатської області порушив питання про зміну судових рішень щодо К. і Д. - виключення з кваліфікації їхніх дій ч. 1 ст. 122 КК України як зайвої, оскільки склад злочину " хуліганство " охоплює заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Перевіривши матеріали справи й обговоривши наведені в касаційному поданні аргументи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала у своїй ухвалі від 3 лютого 2004 р., що воно задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до чинного кримінального закону, такі насильницькі дії, як побої, мордування, умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, а також умисне знищення чи пошкодження майна, характеризують особливу зухвалість як одну з ознак хуліганства й тому додаткової кваліфікації не потребують. Якщо ж під час хуліганських дій вчинено злочини, що за своїми ознаками та ступенем тяжкості істотно відрізняються від хуліганства (у цьому випадку - умисне заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості), то такі злочини мають кваліфікуватися за сукупністю з хуліганством, оскільки вони не охоплюються жодною з частин ст. 296 КК України. За таких обставин дії К. і Д. правильно кваліфіковані за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК України. Отож колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України в задоволенні касаційного подання відмовила.

У вирішенні конкуренції частини та цілого важливе значення має об’єкт злочинного посягання - те коло суспільних відносин, якому заподіюється шкода чи створюється загроза її заподіяння. Тож, розглядаючи питання співвідношення частини та цілого, не можна оминути проблеми співвідношення об’єктів злочинів, склади яких закріплені у відповідних нормах, які конкурують.

Однак, як справедливо зазначається в кримінально-правовій літературі, встановлення основного та додаткового об’єктів якогось злочину значною мірою визначає правильну кваліфікацію, однак повністю не знімає цієї проблеми. Необхідно з’ясувати роль додаткового безпосереднього об’єкта в механізмі спричинення йому шкоди при вчиненні злочину.

Дослідженнями таких механізмів встановлено, що в багатьох випадках (як і в наведеному вище) спричинення шкоди додатковому об’єктові є способом, складовою частиною спричинення шкоди основному, а іноді шкода основному об’єктові може бути спричинена тільки через спричинення шкоди додатковому об’єктові. Інакше кажучи, посягання на додаткові об’єкти в таких складах злочинів не утворюють самостійної дії.

Потрібно згадати, що розбійний напад завжди охоплює заподіяння потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, тобто завжди охоплює заподіяння шкоди здоров’ю, оскільки без заподіяння шкоди здоров’ю (чи погрози заподіяти таку шкоду) немає розбою. У ч. 4 ст. 187 КК України йдеться про заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Однак заподіяння смерті потерпілому складом розбою не охоплюється, адже в таких випадках скоєне утворює сукупність злочинів. Обґрунтування такої кваліфікації наявне в законі. У диспозиції ст. 187 КК України вказується на насильство, небезпечне для життя чи здоров’я особи, що зазнала нападу, чи на погрозу застосувати до неї таке насильство, а також на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Про заподіяння смерті потерпілому в ст. 187 КК України не йдеться.

Отже, розбійний напад завжди поєднаний з посяганням на здоров’я потерпілого. Заподіяння смерті при розбійному нападі не є обов’язковою ознакою злочину.

Не можна погодитися з тим, що розбійний напад охоплює також заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть з необережності, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.

У постанові ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи" про кваліфікацію розбійного нападу, поєднаного із заподіянням смерті потерпілому, зазначено, що такі дії завжди кваліфікуються за сукупністю злочинів.

Отже, розбійний напад як діяння, що зовсім не пов’язане із заподіянням смерті потерпілому, не може охоплювати заподіяння смерті потерпілому, а тому таке діяння завжди кваліфікують за сукупністю злочинів: ч. 4 ст. 187 і п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України чи за ч. 4 ст. 187 і ч. 2 ст. 121 КК України, чи за ч. 4 ст. 187 і ст. 119 КК України.

Властивість деяких злочинів спричиняти шкоду не тільки основному, але й додатковому об’єктам законодавець бере до уваги при визначенні видів і розмірів покарання за них у санкціях відповідних норм КК, оскільки законодавча оцінка суспільної небезпечності будь-якого злочину, як і оцінка тяжкості шкоди, що завдається об’єктові, охоронюваному законом про кримінальну відповідальність, набуває відображення та правового закріплення в санкції норми. Звісно, законодавець, конструюючи санкції норм, які передбачають відповідальність за вчинення таких діянь, виходить з можливої сумарної шкоди, що спричиняється суспільним відносинам, які охороняються посяганням на два (чи більше) об’єкти.

Розглянемо згаданий вид конкуренції на прикладі конкуренції ст. 258 КК України з іншими нормами: конкуренція цілого (ст. 258 "Терористичний акт") і частини (ст. 147 "Захоплення заручників", ст. 194 "Умисне знищення або пошкодження майна", ст. 229 "Пошкодження об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів", ст. 439 "Застосування зброї масового знищення", ст. 441 "Екоцид", ст. 442 "Геноцид"). При такій конкуренції норм застосовується норма (ціле), що найбільш повно охоплює всі фактичні ознаки скоєного. Розглянемо більш детально аспекти співвідношення цих злочинів.

Виникає питання, якщо особа захоплює іншу особу з метою впливу на прийняття рішень або для вчинення чи невчинення дій органами державної влади або органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами, що це - захоплення заручників чи терористичний акт? Насамперед, не можна погодитися з тим, що завжди родовим об’єктом захоплення заручників є воля особи. Звичайно, воля особи може бути основним безпосереднім об’єктом. Головна ж спрямованість посягання при вказаних цілях саме на відносини в сфері громадської безпеки - в найширшому значенні цього поняття. Тож у такій ситуації воля особи є лише додатковим безпосереднім об’єктом. Зважаючи на підвищену небезпечність терористичного акту вважається, що цей злочин в окресленому контексті повністю охоплює захоплення заручників.

Виникає проблема у розмежуванні терористичного акту та умисного знищення чи пошкодження майна, вчиненого шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або яке заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах чи інші тяжкі наслідки. Безумовно, терористичний акт є більш небезпечним злочином. Знищення чи пошкодження майна є способом, однією з ознак терористичного акту. Та при розгляді санкцій незрозуміло, як санкція за спосіб є більш суворою у порівнянні з розміром покарання власне за злочин. Це пояснюється, мабуть, тим, що в ч. 2 ст. 194 КК України передбачена така кваліфікуюча обставина, як "загибель людей". Виходячи з цього, вважається за необхідне виділити окремо цю кваліфікуючу обставину, а розмір покарання за ч. 2 ст. 194 привести у відповідність із ч. 2 ст. 258 КК України.

Також необхідно розмежовувати терористичний акт та посягання на життя представника іноземної держави (ст. 443 КК України) і посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 112 КК України). При наявності дій, передбачених вказаними кримінально-правовими нормами, кваліфікація за ст. 258 КК України є зайвою. Взагалі, такі дії раніше охоплювалися ст. 64 КК УРСР 1922 р. Викликає сумніви доцільність окремого регламентування дій і поведінки, передбаченої ст. 444 "Злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист", адже вони повністю охоплюються ч. 1 ст. 258 КК України й іншими статтями кримінального законодавства.

При цьому аналогічне положення повинно стосуватися й ст. 349 КК України "Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника", але виходячи з більшої караності цього злочину, на відміну від терористичного акту, необхідно такі дії особи кваліфікувати лише за ст. 349 КК України.

Напад на об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються чи якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети, з метою захоплення, пошкодження або знищення цих об’єктів, тобто, фактично, з метою порушення громадської безпеки потрібно кваліфікувати за ст. 261 КК України за відсутності кваліфікованих наслідків. Якщо ж вони призвели до заподіяння значної майнової шкоди чи інших тяжких наслідків або до загибелі людини, то такий напад слід кваліфікувати лише за частинами 2 і 3 ст. 258 КК України.

Отже, зважаючи на наведене, можна запропонувати такі правила кваліфікації:

1) встановити, чи винна особа вчинила один злочин;

2) встановити, що за вчинене суспільно небезпечне діяння кримінальна відповідальність передбачена двома чи більшою кількістю кримінально-правових нормам;

3) кримінально-правові норми, що є підставами кримінальної відповідальності особи, перебувають у підпорядкуванні за змістом, а саме: одна з них (ціле) охоплює все вчинене загалом, при цьому провідну роль тут відіграє об’єкт кримінально-правової охорони. Тобто конкуренція частини та цілого наявна лише в разі, коли норма про ціле має як конститутивну чи кваліфікуючу ознаку однозначно злочинний прояв поведінки особи, або в складі злочину, що закріплений у нормі про ціле, повинна міститися вказівка на взяття до уваги вчинення при цьому саме іншого злочину;

4) застосовується ціле, тобто норма, що охоплює все вчинене загалом;

5) у випадках, коли в складі злочину позначається форма поведінки, що може мати як злочинний, так і не злочинний характер і спосіб вчинення злочину отримав саме злочинний прояв, тобто "основний" злочин вчинено через вчинення іншого, навіть менш тяжкого злочину, кваліфікувати все скоєне слід за сукупністю. Говорити про конкуренцію кримінально-правових норм у такому разі немає підстав, оскільки таке явище не наділене загальними ознаками конкуренції. Так само, вирішуючи ситуацію, коли спосіб вчинення злочину є більш тяжким злочином, аніж власне "основний" злочин, ми можемо говорити про виняток з правил подолання конкуренції кримінально-правових норм і, відповідно, вирішувати проблему на підставі інших правил. Правила подолання конкуренції частини та цілого в таких випадках не застосовуються.

 

 

Питання 4. Конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину

 

Наступним видом конкуренції є конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину. Ставлення до цього виду конкуренції в теорії кримінального права досить різне. Деякі вчені не вважають доцільним виділення цього виду конкуренції.

Так, В. Кудрявцев розглядає співвідношення спеціальних норм, які конкурують, при висвітленні питань конкуренції загальної та спеціальної норм, зазначаючи при цьому, що складніше вирішується питання про конкуренцію пунктів (частин), один з яких передбачає обтяжуючі, а інші - пом’якшуючі обставини. У тих випадках, коли обтяжуючі (кваліфікуючі) ознаки прямо визначені, а пом’якшуючі лише згадані в загальній формі, пункти з обтяжуючими ознаками слід вважати спеціальними нормами та застосовувати їх при конкуренції. Важче, пише він, обрати правильну кваліфікацію, коли пом’якшуючі й обтяжуючі ознаки сформульовані конкретно та визначено. У такому разі наявна конкуренція між двома спеціальними нормами, і для того, щоб обрати одну з них, необхідно керуватись якимись іншими правилами. Фактично, подані науковцем рекомендації не суперечать загальновизнаним у теорії кримінального права підходам до вирішення цього питання.

Інша позиція полягає в тому, що така конкуренція є самостійним видом конкуренції, що, водночас, має різні назви: конкуренція спеціальних норм, конкуренція тотожних і однорідних складів злочинів з різним ступенем суспільної небезпечності, конкуренція кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину. Згодні з тим, що це не є принциповим питанням, але, беручи до уваги положення навчальної програми вищого навчального закладу з "Теорії кваліфікації злочинів", уважаємо за доцільне зупинитися на останній назві цього виду конкуренції. Також, зважаючи на те, що питання "Конкуренція кваліфікуючих чи пом’якшуючих ознак складу злочину" охоплюється темою "Кваліфікація злочинів при конкуренції кримінально-правових норм", визнаємо, що недоцільно розглядати це питання в самостійній темі.

Існування конкуренції спеціальних норм у кримінальному праві визнається практично всіма науковцями, що досліджували питання конкуренції кримінально-правових норм. Так, В. Малков зазначає, що для виділення таких видів конкуренції, як загальної та спеціальної норм, спеціальних норм, повної та неповної конкуренції, справді, є підстави.

При визначенні співвідношення норм, які конкурують, в розглядуваному виді конкуренції важливим є виділення чітких критеріїв, на підставі яких здійснюється віднесення тих чи тих ситуацій до конкуренції саме цього виду. У правничій літературі питання визначення поняття конкуренції спеціальних норм між собою ще не набуло однозначного вирішення.

Досить широко розглядає цей вид конкуренції і В. Малихін. Він зазначив, що конкуренція спеціальних норм має декілька різновидів: конкуренція між двома кваліфікованими складами з обтяжуючими ознаками різної тяжкості; конкуренція між складом з обтяжуючими обставинами та складом з пом’якшуючими обставинами. Незважаючи на те, що в наведеному переліку не згадано всі можливі співвідношення спеціальних норм (зокрема, про конкуренцію між спеціальними нормами, що містять привілейований і особливо привілейований склади злочинів), підхід В. Малихіна можна визнати таким, що значно розширює межі розглядуваного поняття. Це зумовлено, фактично, однією причиною - відсутністю з’ясування характеру взаємозв’язку між спеціальними нормами, які конкурують, що не встановлює "кордонів" для віднесення тих чи тих ситуацій правозастосування до вказаного виду конкуренції.

Так само розширено тлумачить конкуренцію спеціальних норм і В. Курінов. Він зазначає, що ця ситуація виникає в тих випадках, коли вчинене діяння одночасно підпадає під ознаки двох або більшої кількості спеціальних норм. На практиці, пише автор, трапляються: конкуренція спеціальних норм з пом’якшуючими й обтяжуючими обставинами; конкуренція норм з обтяжуючими обставинами; конкуренція норм з пом’якшуючими обставинами. Незважаючи на фактично позитивні (констатація справді наявних підвидів конкуренції кількох спеціальних норм між собою) результати дослідження Б. Курінова у виділенні підвидів конкуренції спеціальних норм, сутність поняття залишається не з’ясованою, не виокремлено видові ознаки явища, та як наслідок - обсяг поняття так і залишається невизначеним.

Отож можна погодитися з визначенням, запропонованим О. Маріним, що під конкуренцією кількох спеціальних норм між собою слід розуміти вид конкуренції кримінально-правових норм, при якому вчинене одне діяння підпадає під ознаки двох (виділених з однієї загальної норми) спеціальних норм, які не перебувають у підпорядкуванні ні за обсягом, ні за змістом, але мають спільні ознаки, що можуть одночасно бути у вчиненому.

Слід зазначити, що в спеціальній літературі виділяють, переважно, три види конкуренції кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину:

1) кваліфікованого й особливо кваліфікованого складів злочину (за умови відсутності між ними підпорядкування);

2) привілейованого та кваліфікованого складів злочину (за цієї ж умови);

3) привілейованого й особливо привілейованого складів злочину (за цієї ж умови).

Відповідно до таких видів пропонуються певні правила подолання конкуренції кваліфікуючих або пом’якшуючих ознак складу злочину.

Водночас, як видається, не можна погодитися з твердженням А. Гореліка про те, що відмінність між правилами кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм і при конкуренції декількох спеціальних норм між собою полягає в тому, що при першому виді значення має співвідношення диспозицій, а в другому виді критерієм для вибору норми є санкція.

Така конкуренція виникає між різними видами одного й того ж злочину, що відрізняються між собою лише деякими об’єктивними ознаками - додатковими діями (наприклад, вчинення певного злочину повторно), способом вчинення злочину (приміром, шляхом обману чи зловживанням дов