А) Деякі вчені[1] констатують, що прийнято виділяти джерела права:
- в матеріальному сенсі;
- в ідеальному сенсі;
- в юридичному (формальному) сенсі.
Джерелом права в матеріальному сенсі являється суспільні відносини, що розвиваються.
Джерелом права в ідеальному сенсі розуміють різні правові вчення, правосвідомість.
Джерела права в юридичному (формальному) сенсі розуміють різні форми (способи) вираження, об’єктивації правових норм.
Б) Одним з найпоширеніших підходів до цієї проблеми є дефініція джерела права як форми відображення або виразу юридичних норм[2]; способу об’єктивованого, зовнішнього оформлення змісту загальнообов’язкових правил поведінки[3] чи офіційно-документальної форми виразу та закріплення норм права[4].
В абсолютній більшості випадків фундаментальним припущенням, що складає основу такого розуміння джерел права, є теза про нерозривний істотний зв’язок форм права з нормотворчою діяльністю держави.
Інший більш узагальнений підхід до визначення джерел права пропонують учені, які розуміють під ними: сили, що виробляють право[5]; причини та умови, що надають приписам значення норм позитивного права[6]; способи визнання соціальних норм у якості загальнообов’язкових[7]; або ж навіть “витоки формування права, систему факторів, що визначають його зміст і форму виразу”[8].
В) Враховуючи зазначене спробуємо охарактеризувати джерела банківського права України.
Досліджуючи джерела банківського права України слід наголосити на тому, що досліджувати їх слід не окремо одне від одного, а в системі, що дасть можливість з’ясувати їх найсуттєвіші особливості у взаємозв’язку.
Систему джерел права слід визначати як цілісну сукупність видів джерел, що утворюють в ній окремі родові підсистеми і функціонують (взаємодіють) під впливом зовнішніх факторів та внутрішніх закономірностей розвитку.
Говорячи про систему джерел банківського права ми вважаємо, що в даний час в неї входять всі без виключення форми банківського права: закони, підзаконні акти, аж до нормативних положень договорів та звичаїв банківського характеру, причому відзначається, що вони можуть бути класифіковані за предметом, підпорядкованості, субординації актів. Усі форми в даній системі знаходяться у певному взаємозв’язку і взаємозалежності.
Г) Вперше проблему законодавчого регулювання банківської діяльності порушив у двадцятих роках ХХ століття радянські вчені М.М. Агарков та А.В. Венедиктов у низці статей, опублікованих у журналі «Вестник финансов»[9], в яких, однак, джерела права не розглядалися в загальнотеоретичному плані, а ставилися питання вдосконалення й кодифікації нормативно-правових актів щодо банківської діяльності.
Пізніше, в 1929 році М.М. Агарков здійснив спробу побудувати структуру системи джерел банківського права. Автор, не даючи визначення поняттю джерел банківського права вказав, що до них належать:
- постанови вищих законодавчих органів СРСР та союзних республік;
- цивільне законодавство (що включає Цивільний кодекс та інші цивільні закони);
- відомчі нормативні акти Народних Комісаріатів фінансів СРСР та союзних республік;
- роз’яснення Пленуму Верховного суду РРФСР (положення про судоустрій РРФСР);
- оперативні правила кредитних установ[10].
Загалом у радянський період джерелам банківського права достатньо уваги не приділялося, дослідження банківсько-правового спрямування зосереджувалися в основному навколо статусу державного банка СРСР, регулювання окремих банківських операцій, окремих питань систематизації банківського законодавства[11]. Така ситуація є зрозумілою – в умовах планової економіки й фактичної відсутності комерційних банків у розробці теорії джерел банківського права просто не було потреби.
Перші спроби ґрунтовного наукового аналізу категорії джерел банківського права з’явилися лише у 90-х роках ХХ століття. Так, Г.А.Тосунян визначає джерела банківського права як систему його зовнішніх форм, в яких містяться норми права, призначені для регулювання відносин, що виникають в процесі функціонування і розвитку банківської системи[12]. О.М. Олєйник на основі аналізу відомих теоретичних підходів до джерел права стверджує, що до джерел банківського права слід віднести нормативно-суспільні прояви права, його різновиди. На її думку, нормативним підтвердженням необхідності використання такого розуміння джерел банківського права можна вважати відсилки до “банківських правил”, “банківських звичаїв”, “банківської практики”, що зустрічаються в багатьох законодавчих актах, зокрема, в статтях Цивільного кодексу Російської Федерації. У відповідності до цього до кола джерел банківського права, крім традиційних нормативних актів, слід включити і банківське правове мислення, яке засноване на економіко-фінансових потребах банківської діяльності, оскільки практика застосування чи незастосування тих чи інших правових норм в основному залежить від правового мислення[13].
До особливостей системи джерел банківського права Російської Федерації, на думку О.М. Олєйник, належать багаторівневий характер регулювання, 80% якого припадає на підзаконні акти; суперечливість багатьох нормативно-правових актів; наявність нормативних актів, прийнятих у доринкові часи; динамічність правового регулювання; відсутність офіційних джерел або офіційної публікації багатьох раніше виданих джерел [14].
Слід відмітити, що відповідно до чинного законодавства України в регулюванні банківських відносин дійсно може брати участь досить велика кількість суб’єктів. У цьому процесі беруть участь органи законодавчої, виконавчої і судової влади і на цьому рівні в нього можуть бути включені асоціації та об’єднання банкірів. На територіальному рівні в регулюванні відносин у сфері дії банківського права можуть брати участь органи місцевої виконавчої влади. Нарешті, комерційний банк, клієнти, їх представники у виборних органах комерційних банків покликані брати участь у регулюванні банківських відносин і на локальному рівні. При цьому варто враховувати, що всі суб’єкти, які здійснюють регламентацію в розглянутій області, мають свої, часом протилежні інтереси.
Певна специфіка джерел банківського права обумовлена, в першу чергу, особливостями предмету правового регулювання. Не заперечуючи в цілому проти позиції О.М. Олєйник, можна дещо уточнити зазначені особливості, конкретизувати стосовно вітчизняної правової системи. По-перше, зважаючи на те, що первинними стосовно банківського права є цивільне та адміністративне право, до особливостей джерел банківського права можна віднести те, що ними можуть одночасно виступати і джерела відповідно цивільного та адміністративного права. По-друге, слід звернути увагу на той факт, що нормативно-правовим актам, які складають структуру системи джерел банківського права має бути притаманна певна специфіка ієрархії, оскільки серед суб’єктів, наділених правом здійснювати правове регулювання у відповідній сфері, є центральний банк – державний орган з особливим статусом. І, по-третє, не можна обійти увагою зовнішні фактори, які обумовлюють зміст джерел банківського права, істотно відрізняються від факторів, що визначають зміст інших галузей права, і надають банківському праву його сучасний вигляд.
Досліджуючи систему джерел банківського права, науковці найчастіше послуговуються стандартною ієрархією нормативно-правових актів. Так, О.П. Орлюк викладає основні джерела права в такій послідовності: Конституція України; загальні закони; спеціальні закони; укази Президента України та постанови Кабінету Міністрів України; нормативні акти Національного банку України; локальні акти кредитно-фінансових установ; міжнародні правові акти, звичаї та стандарти; банківські правила та звичаї[15]. Крім того, аналізуючи конкретні джерела, автор вказує також, що до них слід включити й рішення Конституційного Суду України. На доказ твердження зазначається, що хоча Конституційний Суд і не розглядає справи про конституційність правових актів НБУ, однак його рішення та висновки, якщо вони стосуватимуться загальних засад банківської діяльності, є обов’язковими для виконання[16].
Подібні підходи відображені також у дослідженнях деяких російських авторів, зокрема, Л.Г Єфімової[17], Г.А. Тосуняна[18], О.М. Олєйник, яка, щоправда, додає до кола джерел банківського права арбітражну практику (принципи, на яких ґрунтуються рішення в окремих справах, постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, інформаційні листи та огляди, в яких «під виглядом тлумачення створюються нові норми права»)[19].
Таким чином, істотних розбіжностей у побудові системи джерел банківського права в сучасній науці банківського права не спостерігається, хоча думки дослідників різняться стосовно віднесення чи невіднесення судових рішень, рішень і висновків конституційного суду, актів тлумачення права тощо до кола формально-юридичних джерел банківського права. Вважаємо, що систему джерел банківського права слід розглядати з урахуванням того, що формально-юридичні джерела права відрізняються від інших елементів правової системи саме тим, що вміщують у собі норми права. Ті ж форми, які таких норм безпосередньо не містять, але впливають на процес прийняття правових рішень (як правотворчого, так і правозастосовчого характеру) мають бути віднесені до факторів правоутворення в сфері регулювання банківського права.
Враховуючи викладене вважаємо за можливе загальну систему формально юридичних джерел банківського права України зобразити наступним чином:
1.1. Нормативно-правові акти:
- Конституція України;
- загальні закони України, тобто законодавчі акти, які регулюють широке коло цивільно-правових, господарсько-правових, адміністративно-правових або фінансово-правових відносин і тією чи іншою мірою стосуються питань предмету банківського права;
- спеціальні закони України – закони, спеціально призначені для регулювання банківської діяльності, організації та функціонування банківської системи.
- нормативно-правові акти Президента України;
- нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України;
- нормативно-правові акти Національного банку України;
- акти окремих міністерств та відомств (наприклад, Міністерства фінансів України, Державного казначейства України, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку та інших), спрямовані на регулювання відносин, що входять до предмету банківського права;
- локальні нормативно-правові акти кредитно-фінансових установ та їх об’єднань;
1.2. Внутрішні правові звичаї, в тому числі, банківські правила та звичаї.
[1] Дроб’язко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: Учеб. Пособие для вузов. – Мн.: Амалфея, 2005. – С. 194 (464 с.).
[2] Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Хрестоматия. – М.: Интерстиль, 1999. – С. 614 (937 с.); Загальна теорія держави і права / За ред. В.В. Копєйчикова. – К.: Юрінком Інтер, 1998. − С. 162 (387 с.)
[3] Котюк В.О. Теорія права. – К.: Вентурі, 1996. − С. 35 (207 c.); Венгеров А.Б. Теория государства и права. – Москва: Юриспруденция, 1999. – С. 337 (522 с.); Хропанюк В.Н. Теория государства и права. – М., 2000. − С. 184 (520 с.); Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб., 1908. – С. 283 (354 с.).
[4] Алексеев С.С. Право: азбука, теория, философия. Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – С. 76 (710 с.); Скакун О.Ф. Теория государства и права. – Харьков: Консум, 2000. – С. 334 (410 с.); Головастикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М.: Изд-во Эксмо, 2005. – С. 639 (832 с.)
[5] Сергеевич В.И. Лекции по истории русского права. – СПб., 1889-1890. – С. 5 (358 с.)
[6] Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Хрестоматия. – М.: Интерстиль, 1999. – С. 596 (937 с.)
[7] Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. − 1992. − № 2. − С. 23-30.
[8] Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. – М., 1987. – С. 329 (489 с.)
[9] Венедиктов А.В. Основные проблемы банковского законодательства (к проекту Кредитного устава СССР) // Вестник финансов – 1925. – № 6 – С. 123-138; Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов.– 1926. – № 3. – С. 68-84; Агарков М.М. Проблемы законодательного регулирования банковской деятельности // Вестник финансов. – 1926. – № 11-12. – С. 24-36 та ін.
[10] Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. Курс лекций; Научное исследование.– М.: БЕК, 1994. – С. 7. – 350 с.
[11]Див., наприклад: Гуревич И.С. О кодификации советского банковского законодательства // Правоведение. – 1959. – № 1. – С. 42-54; Бричко Л.В. Государственный банк СССР как расчетный центр страны на современном этапе (некоторые правовые вопросы) // Труды ВЮЗИ. Т. 5. – М.: РИО ВЮЗИ, 1966. – С. 100-134; Гуревич И.С. Правовые проблемы расчетных и кредитных отношений: Автореф. дис. … докт юрид. наук: 12.00.03 // ЛГУ. – Л., 1972. – 38 с.; Новоселова Л.А. Гражданско-правовые средства обеспечения дисциплины расчетов в хозяйственной деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / МГУ. – М., 1991. – 22 с.
[12]Тосунян Г. А. Викулин А.Ю. Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. – М.: Юрист, 1999. – С.127-128.
[13] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юрист, 1997. – С. 50. – 424 с.
[14] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юрист, 1997. – С. 51.
[15]Орлюк О.П. Теоретичні питання банківського права і банківського законодавства. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – С.48-49. – 104 с.; Орлюк О.П. Банківське право. Навч. посіб. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – С. 26. – 376 с.
[16] Орлюк О.П. Банківське право. Навч. посіб. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – С. 34. – 376 с.
[17] Ефимова Л.Г Банковское право: Учеб. и практ. пособие. – М.: БЕК, 1994. – С. 34. – 360 с.
[18] Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы: Автореф. дис. … докт. юрид. наук: 12.00.07 / Моск. гос. юрид. акад. – М., 1995. – 46 с.
[19] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юрист, 1997. – С. 67-68.
