Основні питання
1. Загальна характеристика суб’єктивної сторони складу злочину та особливості визначення змісту її елементів.
2. Поняття вини за КК України. Спірні питання щодо вини в науці кримінального права.
3. Умисел як форма вини за КК України. Окремі питання впливу умислу на кримінальну відповідальність особи.
4. Необережність як форма вини за КК України. Окремі питання впливу необережності на кримінальну відповідальність особи.
5. Складна вина: поняття, основний нормативний зміст, окремі різновиди. Деякі проблеми складної вини та можливі підходи до їх вирішення.
6. Помилка в кримінальному праві: поняття, основні різновиди, кримінально-правове значення.
7. Загальна характеристика факультативних елементів суб’єктивної сторони складу злочину (мотив, мета, емоційний стан).
Література – відповідно до програми курсу; основні джерела – підручник за редакцією В.О. Навроцького; «луганський» підручник; навчальний посібник О.О. Дудорова М.І. Хавронюка; конспект лекцій; додаткові джерела – навчальний посібник Р.В. Вереші «Проблеми вини в теорії кримінального права», відповідна глава «санкт-петербурзького» підручника або курсу лекцій А.В. Наумова.
1. Як складова ЮСЗ його суб’єктивна сторона включає ті характеристики (елементи), які розкривають «внутрішню» сторону злочину. В найбільш загальній формі вона становить певний «ескіз» психіки суб’єкта злочину, який відображає деякі її процеси, стани тощо. Традиційно в межах ЮСЗ як нормативно-теоретичної юридичної конструкції до суб’єктивної сторони відносять вину, мотив, мету і емоційний стан. Останні три характеристики (елементи) є так званими факультативними.
N.B. Необхідно розрізняти суб’єктивну сторону конкретного злочину, яка включає всі психічні процеси, а також інші характеристики психіки особи при вчиненні злочину, і суб’єктивну сторону ЮСЗ, яка включає окремі «моделі» психічних процесів, станів та інших характеристик; в таких «моделях» їх реальний зміст в значній мірі «спрощується», а іноді, очевидно, і деформується відповідними нормативними і теоретичними орієнтирами.
При визначенні змісту елементів суб’єктивної сторони ЮСЗ необхідно враховувати окремі особливості. Вони, зокрема, пов’язані з наступним:
а) зазначене вище спрощення («схематизація») кримінально-правового змісту окремих елементів суб’єктивної сторони ЮСЗ порівняно з реальним змістом відповідних психічних характеристик особи у більшості випадків видається виправданим; водночас таке спрощення змінює співвідношення нормативного і теоретичного компонентів в межах цієї складової ЮСЗ – «питома вага» теоретичного компонента, у порівнянні з такими складовими ЮСЗ, як об’єктивна сторона та суб’єкт злочину є значно вищою;
б) значні труднощі у розумінні окремих елементів суб’єктивної сторони ЮСЗ (перш за все – вини) обумовлені серйозними вадами щодо її регламентації КК 2001 р. (окремі зауваження з цього приводу – дивись наступне питання);
в) достатньо складною є ситуація з дослідженням окремих елементів суб’єктивної сторони ЮСЗ в теорії кримінального права; зокрема, потребують подальших досліджень спірні питання щодо окремих різновидів умислу та необережності, складної вини, фактичної та юридичної помилки; в такій ситуації теоретичний компонент суб’єктивної сторони ЮСЗ стає в значній мірі «проблемним».
Певну специфіку мають елементи суб’єктивної сторони і у фактичному складі злочину. Вона проявляється перш за все в тому, що їх встановлення та (або) визначення змісту відбувається опосередковано – через певні обставини «зовнішнього» характеру, оскільки безпосередньо встановити відповідні психічні характеристики особи суб’єкт кримінально-правової кваліфікації не може.
2. Вина як правова категорія є предметом вивчення різних юридичних наук – перш за все загальної теорії права, цивільного права, адміністративного права, кримінального права. Для останнього це питання є одним із найважливіших – в значній мірі саме з виною пов’язуються і філософське, і психологічне, і власне юридичне обґрунтування тих серйозних позбавлень та обмежень прав і свобод людини і громадянина, які характерні для примусових заходів кримінально-правового впливу.
За останні кілька століть в теорії кримінального права вироблено значну кількість теорій (концепцій) вини, кожна з яких має певне філософське обґрунтування і більш-менш конкретний правовий зміст (про такі теорії – перш за все нормативну, оціночну, психологічну, теорію фінальної дії – див. відповідні характеристики у монографії чи навчальному посібнику Р.В. Вереші).
В науці радянського кримінального права домінуючою була так звана психологічна теорія вини. Вона залишається основною і для кримінально-правової доктрини більшості пострадянських держав. Саме психологічна теорія знайшла відображення у ст.23 КК 2001 р., що дає визначення поняття вини, – формулювання «психічне ставлення до …» є основним показником її «психологічного розуміння».
N.B. З контексту положень частини першої статті 62 Конституції України, відтворених у ч.2 ст.2 КК, можна дійти висновку, що в цих положеннях вина не зводиться до «психічного ставлення…» і, по суті, розуміється як якась загальна підстава кримінальної відповідальності. Таке розуміння характерне для так званої оціночної теорії (концепції) вини. В кінці 40-х – на початку 50-х років минулого століття цю теорію – модифіковану відповідно до марксистсько-ленінської ідеології – обґрунтовували окремі радянські криміналісти (зокрема, Б.С. Утевський, Т.Л. Сергєєва – див. про це у згаданих роботах Р.В. Вереші). Вочевидь не відповідає нормативному змісту поняття вини, визначеному у ст.23 КК, і значення слова «вина», вжитого в ч.3 ст.29 КК.
Таким чином, можна констатувати: в межах правової системи України і навіть в межах одного і того ж нормативно-правового акту (КК) вина як одна з найбільш значущих категорій права розуміється по-різному. Непослідовністю та суперечливістю в цьому плані відзначаються і окремі положення КПК. Зокрема, вживання у відповідних формулюваннях ст.17 КПК слів «вина», «винуватість» «невинуватість», а в ч.2 ст.290 КПК ще й словосполучення «менший ступінь винуватості», дає підстави для висновку: вина в ст.23 КК та зазначених статтях КПК розуміється вітчизняним законодавцем по-різному.
N.B. Можливо, коректніше було б вжити у частині першій статті 62 Конституції України і в ч.2 ст.2 КК замість слова «вина» слово «винуватість» («винність», «провина»), змінивши відповідні формулювання і у ч.3 ст.29 КК. Традиційно вважається, що поняття «винуватість» має переважно кримінально-процесуальний зміст. У дещо спрощеному розумінні воно фіксує факт вчинення конкретною (даною) особою конкретного діяння, яке у поєднанні з іншими обставинами відповідає складу злочину. Однак з таким розумінням, очевидно, не узгоджується значення словосполучення «менший ступінь винуватості» (про ступені вини, а не винуватості йдеться у згаданій вище оціночній теорії вини). Загальний висновок: при розробленні нової Конституції України (нової її редакції) та при вдосконаленні відповідних положень КПК необхідно забезпечити єдність у правовому розумінні понять «вина», «винуватість», «невинуватість».
Крім зазначеної вище проблеми «концептуального рівня», яка пов’язана з загальноправовим розумінням вини, зміст розділу V Загальної частини КК породжує цілий ряд «галузевих» проблем. Йдеться перш за все про співвідношення положень ст.ст.23, 24, 25 КК між собою, а також про їх співвідношення з окремими положеннями інших статей Загальної та Особливої частин КК. Ці проблеми в свою чергу можна поділити на проблеми концептуального, спеціально-юридичного та техніко-юридичного характеру. До проблем концептуального характеру, зокрема, можна віднести:
1. Співвідношення між виною та складом злочину. З одного боку відповідно до ч.1 ст.2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Оскільки окремо про вину в ч.1 ст.2 КК не йдеться, можна зробити висновок: вина як обов’язкова характеристика злочину (ч.1 ст.11 КК) завжди певним чином моделюється у складі злочину – нормативній юридичній конструкції і не виходить за його межі. Відповідно «моделі» окремих різновидів вини розглядаються як обов’язкові чи альтернативні елементи суб’єктивної сторони ЮСЗ (нормативно-теоретичної юридичної конструкції).
З іншого боку ст.23 КК визначає вину як психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. Зі змісту цього визначення випливає, зокрема, що: а) психічне ставлення особи до наслідків є таким же обов’язковим компонентом вини, як і психічне ставлення до діяння (дії чи бездіяльності); б) характеристика «передбачена цим Кодексом» стосується лише діяння і не поширюється на наслідки. Звідси висновок: нормативний зміст вини в частині психічного ставлення особи до наслідків може виходити за межі складу злочину як нормативної юридичної конструкції (цей висновок підтверджується також наявністю в кримінальному праві України так званих формальних ЮСЗ).
Таким чином, між положеннями ч.1 ст.2 та ст.23 КК в частині визначення співвідношення між виною та складом злочину має місце прихована колізія. Очевидно, що оптимальне її вирішення потребує законодавчих змін – нової редакції обох положень. До внесення таких змін пріоритетним, на наш погляд, має визнаватись положення ч.1 ст.2 КК. Це означає, що подальше висвітлення питань щодо вини в кримінальному праві України буде ґрунтуватися на підході, відповідно до якого кримінально-правовий зміст вини не виходить за межі складу злочину – нормативної юридичної конструкції, а «моделі» окремих різновидів вини – за межі ЮСЗ як нормативно-теоретичної юридичної конструкції.
2. Наступна проблема концептуального характеру – визначення кола тих обставин, «психічне ставлення» до яких обмежує кримінально-правовий зміст вини. На перший погляд, ця проблема вирішена на нормативному рівні – відповідно до ст.23 КК такими обставинами є передбачена цим Кодексом дія чи бездіяльність та її наслідки. Однак з огляду на зміст ст.25 КК, а також з урахуванням окремих особливостей складу злочину як нормативної юридичної конструкції відповідне положення ст.23 КК викликає ряд питань, зокрема:
а) якщо загальний нормативний зміст вини передбачає психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, чому у ст.25 КК йдеться лише про «можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності)»?
б) як має формулюватись зміст вини у тих складах злочинів, які не передбачають наслідків як обов’язкового чи альтернативного елемента (у так званих формальних ЮСЗ)?
в) чи може вплинути на зміст вини психічне ставлення особи до обставин, які не стосуються власне діяння чи наслідків, але кореспондують з іншими обов’язковими чи альтернативними елементами складу злочину (наприклад, з потерпілим, місцем вчинення злочину тощо)?
Дати вичерпні, конкретні і однозначні відповіді на ці питання досить складно. Однак уже сам зміст питань дозволяє констатувати: крім колізії з ч.1 ст.2 КК нормативне визначення поняття вини, що дається у ст.23 КК, утворює очевидні та приховані колізії з іншими положеннями Загальної та Особливої частин цього Кодексу. Долаючи ці колізії переважно в теоретичній площині, можна запропонувати загальний та окремі конкретні підходи до вирішення означеної вище проблеми.
Загальний підхід: формулювання «виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків…» не повинне розглядатись як універсальне імперативне положення при визначенні змісту вини в усіх складах злочинів певних видів чи окремих їх різновидів.
Окремі конкретні підходи: а) в деяких складах злочинів зміст вини може не включати ставлення особи до наслідків, оскільки вони не передбачені в таких складах ні як обов’язковий, ні як альтернативний елемент; б) при визначенні змісту необережної вини у відповідних складах злочинів положення ст.25 КК мають розглядатися як пріоритетні по відношенню до положень ст.23 цього Кодексу; в) в окремих випадках зміст вини може визначатися з урахуванням психічного ставлення особи до обставин, які не стосуються власне діяння чи наслідків, але кореспондують з іншими обов’язковими чи альтернативними елементами складу злочину.
3. Ще одна з «концептуальних» проблем, яка обов’язково має бути зазначена, пов’язана з тим, що ст.23 КК обмежує вину лише двома формами – умислом та необережністю. Універсальність та імперативність цього положення ст.23 КК викликає серйозні сумніви – див. з цього приводу загальні зауваження щодо форми вини як однієї з основних її характеристик та конкретні положення питання 5 даної теми.
Крім «концептуальних» проблем вини зміст розділу V Загальної частини КК та співвідношення його положень з іншими положеннями цього Кодексу створює також проблеми спеціально-юридичного та техніко-юридичного характеру. Серйозні проблеми спеціально-юридичного характеру обумовлені, зокрема, відсутністю в розділі V Загальної частини КК положень про казус, фактичну і юридичну помилку. Окремі техніко-юридичні проблеми пов’язані з непослідовністю українського законодавця у використанні термінології. Зокрема, у ст.23 КК вживається слово «наслідки», а у статтях 24, 25 КК – словосполучення «суспільно небезпечні наслідки», у ст.24 КК йдеться про «настання» суспільно небезпечних наслідків, а у ст.25 КК – про «можливість» їх настання. Про можливі підходи до вирішення окремих проблем вини спеціально-юридичного та техніко-юридичного характеру – див. питання 3 – 6 даної теми.
Окремими характеристиками, що конкретизують загальне розуміння вини і досить часто вживаються в навчальній та науковій літературі, зокрема, є: а) момент виникнення вини; б) форма вини; в) вид вини; г) ступінь вини.
Момент виникнення вини «прив’язаний» до початку вчинення діяння як елемента об’єктивної сторони ЮСЗ. Такий висновок випливає з положення ст.23 КК, відповідно до якого виною є психічне ставлення особи до вчинюваної діїчи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом. Отже, певні процеси та інші характеристики психіки особи, що мали місце до початку вчинення відповідного діяння (його «об’єктивізації» у конкретних зовнішніх проявах) у зміст вини включатися не повинні. Таке розуміння моменту виникнення вини є орієнтиром для вирішення деяких конкретних теоретичних та практичних проблем (зокрема, співвідношення наміру та умислу, особливостей змісту умислу при вчиненні готування до злочину).
Форма вини – поняття, яке вживається безпосередньо в КК 2001р. (ст. 23 КК). По суті, форма вини – обов’язкова її характеристика, яку утворюють певні варіанти поєднання нормативно визначених інтелектуальних та вольових ознак (моментів) психіки особи. Зрозуміло, що такі варіанти фіксують більш конкретний зміст «психічного ставлення особи до …».
Ст.23 КК називає дві форми вини – умисел і необережність. При цьому нормативне визначення кожної з цих форм шляхом наведення її загальних («родових») характеристик у статтях 24, 25 КК відсутнє. В них використаний інший прийом законодавчої техніки: відповідна форма поділяється на два окремі види, а потім формулюється нормативний зміст кожного з них.
Таким чином, загальний нормативний зміст умислу і необережності як окремих форм вини за КК України можна «вивести» шляхом поєднання законодавчих характеристик, передбачених відповідно ч.ч.2,3 ст.24 та ч.ч.2,3 ст.25 КК.
N.B. 1. Як уже зазначалося, розділ V Загальної частини КК не містить положень щодо так званої складної вини. У найбільш загальному розумінні вона «представляє» нетипові варіанти поєднання відповідних нормативно визначених ознак (характеристик) умислу і необережності в межах одного ЮСЗ; наприклад, в ЮСЗ, передбаченому ч.2 ст.194 КК, можуть поєднуватися характеристики, зазначені і в ч.2 ст.24, і в ч.2 ст.25 КК.
2. В окремих статтях Загальної частини КК певні кримінально-правові наслідки пов’язані не лише з категорією злочину, визначеною за ступенем його тяжкості (ст.12 КК), а й з умисною чи необережною формою вини (див., наприклад, ст.81, ст.82 КК, ч.2 ст.70 КК тощо). Відтак, визнання вчиненого злочину в цілому умисним чи необережним – навіть у зазначених випадках зі складною виною – має не лише теоретичне та статистичне, а і реальне практичне кримінально-правове значення.
Вид вини – найбільш конкретна її характеристика в межах Загальної частини КК, хоча безпосередньо в Кодексі це поняття не вживається. По суті, поняття «вид вини» охоплює окремі види (різновиди) умислу і необережності, передбачені статтями 24, 25 КК. Водночас не можна, очевидно, поширювати поняття «вид вини» на конкретні прояви складної вини – в цьому разі такий прояв є окремою характеристикою, альтернативною конкретному виду вини. Про конкретний кримінально-правовий зміст кожного з видів вини, а також про окремі їх особливості – див. питання 3, 4 даної теми.
В межах кримінально-правової характеристики окремих ЮСЗ (при викладанні Особливої частини кримінального права України, а також в окремих навчальних, наукових та науково-практичних джерелах) вживається поняття «зміст вини». В даному разі це поняття передбачає конкретизований зміст окремих видів умислу чи необережності або окремих проявів складної вини, які «представляють» у відповідному ЮСЗ вину як обов’язковий елемент його суб’єктивної сторони. За загальним правилом, такий конкретизований зміст утворюється шляхом наповнення «формул», наведених у статтях 24, 25 КК, тими характеристиками, які передбачені в окремому ЮСЗ як обов’язкові чи альтернативні ознаки його об’єкта та об’єктивної сторони. В окремих випадках такий конкретизований зміст може виходити за межі «формул» статей 24, 25 КК.
«Класичним» прикладом конкретизації вини щодо окремого ЮСЗ може бути конкретизований зміст прямого умислу в межах основного складу умисного вбивства: суб’єкт усвідомлює, що здійснює протиправне посягання на життя іншої людини, передбачає, що це посягання спричинить (може спричинити) її смерть, і бажає настання такого наслідку.
Ступінь вини – поняття, яке достатньо часто вживається в теоретичних джерелах, інколи використовується в документах правозастосовної практики, однак законодавчого закріплення в КК не одержало. Це пов’язане з тим, що дане поняття ґрунтується на іншій теорії (концепції) вини – оціночній. У найбільш загальній формі ступінь вини є показником рівня негативного ставлення суб’єкта злочину до відповідних соціальних цінностей, на які цей злочин посягає. Він проявляється, зокрема, у певних особливостях конкретного різновиду вини, додаткових характеристиках його вольових і інтелектуальних моментів; інколи до «індикаторів» ступеня вини включаються і інші характеристики тих процесів, що відбуваються у психіці суб’єкта при вчиненні злочину (мотивація, спрямованість на відповідні негативні наслідки тощо).
В окремих теоретичних джерелах «пізнього» радянського періоду були пропозиції нормативного закріплення поняття «ступінь вини» (такі пропозиції були сформульовані, зокрема, в колективній монографії «Уголовний закон: опыт теоретического моделирования»). Як уже зазначалось, поняття «ступінь вини» вживається і у чинному КПК України.
Очевидно, що з урахуванням положень статей 23 – 25 КК поняття «ступінь вини» виходить за межі нормативного визначення вини, її форм та видів. І доки нормативне розуміння вини буде ґрунтуватися на її психологічній концепції, поняття «ступінь вини» не може мати реального правового змісту і, відповідно, не може бути окремою характеристикою вини за кримінальним правом України.
3. Загальна характеристика умислу. Як форма вини – у вигляді відповідних її різновидів, умисел передбачений ст.24 КК. Традиційно він вважається більш небезпечною формою вини, ніж необережність, оскільки в межах умислу особа проявляє свою волю щодо вчинення злочину безпосередньо: Така безпосередність проявляється в тому, що особа: а) бажає завдати шкоду соціальній цінності, яка є об’єктом кримінально-правової охорони; б) вчинює діяння, усвідомлюючи неминучість завдання ним шкоди соціальній цінності, яка є об’єктом кримінально-правової охорони; в) свідомо обирає той варіант поведінки, що за певних умов може завдати шкоди соціальній цінності, яка є об’єктом кримінально-правової охорони, розглядаючи цей варіант як прийнятний, «припустимий» і у разі, якщо така шкода буде заподіяна.
Кримінально-правове значення умислу як форми вини проявляється, зокрема, в наступному:
1. Умисел є визначальним орієнтиром для багатьох положень інших інститутів Загальної частини КК (стадії злочину, співучасть у злочині тощо); фактично, умисна форма вини є орієнтиром для законодавця і щодо так званого зниженого віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність особи (в ч.2 ст.22 КК передбачені лише умисні злочини).
2. Умисел в межах відповідного ЮСЗ є підставою для накладення на особу суворіших заходів кримінальної відповідальності порівняно з необережними різновидами відповідного злочину (в Особливій частині КК передбачені окремі види (різновиди) злочинів, форма вини в яких може бути і умисною, і необережною – див., наприклад, ст.ст.248, 334 КК).
3. В деяких передбачених КК випадках умисне вчинення злочину зумовлює спеціальні кримінально-правові наслідки, а у випадках, передбачених іншими законодавчими актами України – і окремі обмеження загальноправового характеру (в деяких «спеціальних» законах встановлені обмеження щодо права займатися певною діяльністю чи обіймати певні посади, пов’язані з судимістю саме за умисний злочин).
4. Достатньо серйозні і різноманітні наслідки передбачені для осіб, що вчинили умисні злочини, в межах «спорідненої» з кримінальним правом галузі права – кримінально-виконавчим правом (зокрема, визначення виду виправної установи).
Намір і умисел: співвідношення понять. До набрання чинності КК 2001р. поняття «намір» розглядалося або як теоретичне (в межах науки радянського і пострадянського кримінального права), або як один із різновидів вини в межах кримінального права окремих зарубіжних держав («з наміром» достатньо поширена характеристика вини в КК цих держав).
За КК 2001р. поняття «намір» набуло і нормативного значення – зокрема, в ч.2 ст.32 КК йдеться про «єдиний злочинний намір». Виникає питання: як співвідносяться поняття «намір» з поняттям «умисел»? Один з можливих варіантів відповіді на це питання може бути таким:
а) поняття «намір» характеризує певну спрямованість вольових і інтелектуальних елементів психіки особи на вчинення відповідного діяння; при цьому саме діяння особою ще не розпочато і тому, в цьому разі, вини особи, а, відповідно, і її різновиду – умислу – ще немає;
б) фактично, коли в окремих джерелах йдеться про голий умисел, мається на увазі саме намір – словосполучення «голий умисел» некоректне з точки зору його правового змісту – «голого» умислу бути не може;
в) якщо намір хоча б частково почав реалізується у відповідному діянні особи, яке має «об’єктивні» зовнішні прояви і відповідає певному ЮСЗ (принаймні, складу готування до злочину) відбувається трансформація наміру в умисел; в цьому разі має місце певне поєднання «внутрішніх» і «зовнішніх» компонентів діяння (поведінка людини), і, як було вже зазначено, тільки таке поєднання дозволяє говорити про вину, а відтак і про окремий її вид.
Таким чином, намір і умисел є певними кримінально-правовими характеристиками психіки особи, які в межах їх зіставлення між собою щодо одного і того самого акту поведінки особи, фактично виключають один одного.
Законодавчо визначені види умислу: відповідно до ст.24 КК умисел поділяється на прямий і непрямий. При цьому зміст кожного з видів умислу визначений специфічним поєднанням окремих психологічних характеристик, які в теорії кримінального права іменуються інтелектуальними і вольовими моментами (компонентами).
За буквальним змістом ст.24 КК інтелектуальний момент прямого і непрямого умислу начебто співпадає – принаймні, і в ч.2, і в ч.3 вживається одне формулювання – «особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки». Водночас в теорії кримінального права значна кількість криміналістів пропонує дещо інший підхід: інтелектуальний момент прямого умислу включає передбачення як можливості, так і неминучості суспільно-небезпечних наслідків, а інтелектуальний момент непрямого умислу включає лише можливість передбачення таких наслідків. Подібне розуміння відмінностей в інтелектуальному моменті прямого і непрямого умислу в проведено і в КК окремих пострадянських держав (див., наприклад, ч.2,3 ст.25 КК РФ).
В контексті зазначених відмінностей необхідно звернути увагу ще на одне теоретичне положення, яке підтримується багатьма криміналістами: якщо особа передбачає неминучість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння і все-таки його вчинює (починає вчинювати), це дозволяє розглядати відповідний злочин як такий, що вчинений з прямим умислом.
Щодо нормативного змісту вольових моментів прямого і непрямого умислу та їх конкретизації – див. один з підручників.
Окремі проблеми умисної вини з урахуванням особливостей ЮСЗ.
1. Визначення конкретного змісту умислу у злочинах з формальним складом. Як відомо, в формальному ЮСЗ наслідки не є ні обов’язковим, ні альтернативним елементом. Тому згідно з сформульованим вище загальним підходом щодо розуміння змісту вини в межах ЮСЗ ставлення суб’єкта до наслідків в цьому разі в зміст вини не включається; Відтак – у дещо спрощеному викладі – умисел у злочинах з формальним складом має такі особливості: інтелектуальний момент обмежується усвідомленням відповідних характеристик діяння та інших обставин, що кореспондують з обов’язковими або альтернативними ознаками ЮСЗ, а вольовий момент «переноситься» на саме діяння.
Зазначені вище особливості зумовлюють ще один важливий висновок: формальний ЮСЗ, не може включати в свій конкретний зміст непрямий умисел. Такий висновок обумовлений наступним: якщо особа усвідомлює відповідні характеристики діяння за наявності відповідних обставин і все-таки вчинює його, - вона бажає це зробити; «свідоме припускання» в цьому разі видається несумісним як і у випадку з усвідомленням неминучості наслідків). Водночас відмічені в межах пит.2,3 даної теми певні колізії і прогалини в регламентуванні загального поняття та окремих форм вини зумовлюють «проблемний» характер зробленого висновку, зокрема у випадках, «свідомого припускання» наявності обставин, які виходять за межі змісту власне діяння (докладніше – див. окремі характеристики складної вини в питанні 5 даної теми).
2.Особливості змісту вини в межах так званого невизначеного умислу.
Традиційно невизначеним вважається умисел, при якому особа ставиться до відповідних обставин – як правило, наслідків, таким чином: вона усвідомлює певні обставини (передбачає певні наслідки) у загальному вигляді і при цьому такі обставини (наслідки) є прийнятними для неї у будь-якому конкретному їх прояві. Наприклад, особа бажає викрасти гаманець у потерпілого з усіма грошима та іншими «предметами», що в ньому є; кидаючи камінь в голову потерпілому, бажає спричинити будь-яку шкоду його здоров’ю чи життю); основна проблема невизначеного умислу – остаточна кримінально-правова оцінка вчиненого суб’єктом діяння з урахуванням зазначеної невизначеності.
В межах закінченого (наявного) злочину вироблене основне правило щодо такої кримінально-правової оцінки: в цьому разі кваліфікація здійснюється з урахуванням фактичних наслідків чи інших «реальних» обставин, які охоплюються невизначеним умислом («кваліфікація з урахуванням фактично скоєного»). Зазначене загальне правило, однак, не дає відповіді на всі питання, пов’язані з невизначеним умислом; одне з них – як кваліфікувати дії особи, якщо при прямому невизначеному умислі злочин не був доведений до кінця)?
В юридичній літературі і в правозастосовній практиці єдиного підходу до вирішення цього питання немає: одні криміналісти пропонують орієнтуватись на найбільш небезпечний (найбільш тяжкий), інші – на найменш небезпечний (найменш тяжкий) наслідок; очевидно, другий підхід має розглядатися як більш обґрунтований, хоча повністю ця ситуація навіть в теоретичному плані – залишається невизначеною.
3. Особливості змісту умислу щодо окремих (особливих) форм злочинів. Перш за все, це стосується особливостей змісту умислу в незакінчених злочинах і злочинах, що вчинені у співучасті; конкретні питання і можливості їх вирішення – див. тему 10, 11 (окремі орієнтири в НПК за редакцією С.С. Яценка або методичних матеріалах).
N.B. Нормативне формулювання ч.1 ст.30 КК і відповідно його теоретичне розуміння зумовлюють принципово інший підхід до змісту умислу «організатора злочинної організації чи організованої групи». В окремих своїх проявах цей зміст може бути настільки узагальненим («широким»), що фактично виходить за межі традиційних («класичних») орієнтирів, «прив’язаних» до ЮСЗ.
4. Щодо нормативного змісту та окремих особливостей злочинної самовпевненості та злочинної недбалості – див. ст. 25 КК та відповідні положення «харківського» або «луганського» підручника. При цьому особливу увагу необхідно звернути на наступне.
1. Загальний орієнтир щодо необережної вини, який відрізняє її від умислу, – настання «суспільно небезпечних» наслідків за будь-яких умов не є прийнятним для особи; вона не лише не бажає настання таких наслідків, а і не припускає їх настання як один з можливих варіантів розвитку подій, що був би для неї прийнятним.
2. Саме неприйнятність суспільно небезпечних наслідків для особи і розрахунок на певні обставини, які, як вважає особа, створюють можливість таких наслідків уникнути, відрізняють злочинну самовпевненість від непрямого умислу. В окремих наукових та навчальних джерелах вказується на ще один критерій розмежування цих видів вини: при непрямому умислі особа завжди конкретно передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків, а при злочинній самовпевненості таке передбачення завжди носить абстрактний характер (інколи наголошується на передбаченні абстрактної можливості настання суспільно небезпечних наслідків). Видається, що ці характеристики зазначених видів вини можуть бути реальним критерієм їх розмежування, оскільки в дійсності при непрямому умислі передбачення можливості настання суспільно небезпечних наслідків може бути і «абстрактним», а при злочинній самовпевненості – конкретним.
3. Досить своєрідним – порівняно з загальним нормативним змістом вини – є нормативне закріплення змісту злочинної недбалості: фактично в межах цього виду вини у особи відсутнє певне ставлення до відповідних обставин, зазначених у ст.23 КК, – «суспільно небезпечних наслідків», оскільки відповідно до ч.3 ст. 25 КК вона «не передбачала» можливості їх настання. Однак і в цьому разі в психіці особи відбуваються певні процеси, а їх психологічний і соціальний зміст такий, що дозволяє «зробити докір» цій особі: за наявності обачності, уважності зміст цих процесів міг би бути іншим, а відтак, суспільно небезпечних наслідків вдалось б уникнути. По суті, саме цим і обґрунтовується кримінальна відповідальність особи за вчинення окремих діянь, передбачених Особливою частиною КК, при наявності «злочинної недбалості». Однак очевидно, що всі проблеми цього виду вини таким загальним підходом не вирішуються – як мінімум, необхідні певні зміни положень статей 23, 25 КК і подальші теоретичні дослідження.
Окремі проблеми необережної вини.
1. Законодавча техніка КК 2001р. не передбачає конкретної і повної фіксації вини в Особливій частині КК – у більшості випадків висновок про необережну форму вини щодо злочину певного виду чи його різновиду робиться на рівні тлумачення. При цьому в деяких випадках такий висновок може бути «проблемним» (див. зокрема ч.1 ст.328 КК); в такому ж «режимі» робиться висновок про можливість вчинення окремих видів (різновидів) злочинів як умисно, так і необережно (див. зокрема ч.1 ст.248, ст. 334 КК).
Можливо, треба було б керуватися при створенні норм Особливої частини КК такими прийомами законодавчої техніки, які б на нормативному рівні вирішували питання про форму вини щодо кожного злочину певного виду і навіть окремих його різновидів.
2. Не настільки поширеною і, відповідно, актуальною, як щодо умисної форми вини – однак реальною – залишається проблема змісту необережності у тих ЮСЗ, які передбачають порушення певних правил і це порушення не пов’язане з наслідками (див. згадані вище статті 248, 334 КК).
На спеціально-юридичному рівні ця проблема може бути вирішена так само, як і щодо умисної вини: окремо передбачити у ст.24 КК зміст необережної вини стосовно злочинів з формальним складом.
Однак можливе вирішення зазначеної проблеми і на концептуальному рівні: встановити кримінальну відповідальність лише за спричинення реальної шкоди (фізичної, майнової, моральної, організаційної, у вигляді порушення прав і свобод людини та громадянина тощо). В цьому разі проблема змісту необережності у злочинах з формальним складом «зникне» сама по собі.
3. Уявляється корисним і цілком прийнятним сформулювати нормативні орієнтири так званого «казусу» – кримінально-правової ситуації, в якій шкода об’єкту кримінально-правової охорони заподіюється за відсутності вини. Такі нормативні орієнтири дозволять відмежувати казус від злочинної недбалості і тим самим «переведуть» цю проблему із правозастосовної в законодавчу. Подібний підхід, проведений в КК деяких держав СНД – див. наприклад, ст.28 КК РФ 1996 р. (самостійно осмислити положення ч.2 ст. 28 КК РФ).
4. В окремих теоретичних джерелах вживається поняття «правова необережність». Як правило, воно фіксує ситуацію, коли особа не знає або не повністю знає передбачені законодавством правила, що регламентують певну її діяльність (поведінку), і за таких обставин їх порушує. При цьому, не усвідомлюючи факту порушення, саме діяння вона вчинює свідомо і навіть цілеспрямовано, а тому її дії у відповідних випадках розглядають як умисний злочин (наприклад, як перевищення влади або службових повноважень).
Очевидно, така ситуація має вирішуватися в межах так званої фактичної помилки, а в окремих випадках, можливо, і юридичної (див. питання 6 даної теми). У будь-якому разі цю кримінально-правову ситуацію також бажано спеціально регламентувати безпосередньо в КК.
5. Явище, яке не вписується ні в умисел, ні в необережність за їх нормативним змістом, називається в юридичній літературі по-різному – «складна форма вини», «змішана форма вини», «подвійна вина», «злочин, вчинений з двома формами вини» тощо. Серед цих зворотів оптимальним видається зворот «складна вина», оскільки саме він передає основну характеристику цього явища – у ньому поєднуються елементи умислу і необережності таким чином, що жодна з цих форм вини охопити таке поєднання не може. При цьому – за загальним підходом – злочин в цілому вважається вчиненим умисно.
Водночас в деяких навчальних та наукових джерелах названими зворотами (словосполученнями) позначаються і ті прояви вини, які з огляду на їх дійсний кримінально-правовий зміст не можуть розглядатися як складна вина (див. нижче). Достатньо непослідовним у відповідних формулюваннях є і сам законодавець – конкретні положення окремих статей КК, вочевидь, не узгоджуються з відповідними формулюваннями ст.ст.24, 25 КК. З іншого боку навіть ті прояви вини, які можна розглядати як окремі різновиди «складної вини», мають неоднозначний кримінально-правовий зміст.
Тому, висвітлюючи питання про складну вину, необхідно: 1) виділити окремі різновиди складної вини і з’ясувати особливості їх змісту; 2) відмежувати деякі з цих різновидів від тих, що проявами складної вини не є; 3) сформулювати – хоча б у формі загальних висновків – основні підходи до вирішення проблеми складної вини в кримінальному праві України.
З певною долею умовності серед різновидів складної вини, що передбачені відповідними положеннями (конструкціями) КК, можна виділити типові та нетипові різновиди.
Типовими різновидами складної вини, зокрема, є:
1.Так звана «подвійна» складна вина. Вона передбачена в нормативних юридичних конструкціях, що характеризуються таким кримінально-правовим змістом: а) діяння у поєднанні з іншими обставинами (в окремих випадках – з «первинними» наслідками) передбачене на рівні основного складу як умисний злочин; б) у кваліфікованому ЮСЗ передбачено, що це або інше («додаткове») діяння спричинює певні наслідки (інколи вони можуть бути «вторинними», «похідними» – див. конструкцію ч.2 ст.121 КК «умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого»); в) таке спричинення передбачене в іншій статті Особливої частини КК як окремий вид (різновид) необережного злочину; г) за наявності вказаних у п.п. «а», «б» і «в» особливостей злочин, передбачений у кваліфікованому ЮСЗ, розглядається законодавцем як одиничний злочин.
Таким чином, в межах цього типу конструкції кваліфікованого ЮСЗ передбачений найбільш повний різновид складної вини, який включає поєднання всіх елементів умислу і всіх елементів необережності. Фактично цей різновид передбачений в межах так званої «врахованої законодавцем сукупності злочинів». Його достатньо показовими прикладами є зміст вини у відповідних різновидах злочинів, передбачених ч.4 ст.189, ч.2 ст.347 КК (відповідно «вимагання, поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження» та «умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу, що спричинило загибель людей»).
2. Так звана «змішана» складна вина. Від попереднього різновиду – «подвійної» складної вини – вона відрізняється тим, що передбачене у кваліфікованому ЮСЗ спричинення певних наслідків окремим видом (різновидом) необережного злочину за кримінальним правом України не є. Таким чином, в цьому разі має місце «усічений» варіант поєднання елементів умислу та необережності – до всіх елементів умислу додається «фрагмент» психічного ставлення до наслідків, який відповідає змісту одного з різновидів необережності. Цей різновид складної вини наявний, наприклад, при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.269 КК, якщо незаконне перевезення на повітряному судні вибухових речовин, спричинило тяжкі наслідки, які виразилися у заподіянні майнової шкоди у особливо великих розмірах.
До нетипових різновидів складної вини можуть бути віднесені:
1.Так звана «нормативно обумовлена» складна вина. Вона може мати місце при вчиненні злочинів, передбачених, зокрема, ч.1 ст.364, ч.1 ст.365, ч.1 ст.3651 КК. Специфічний кримінально-правовий зміст цього різновиду характеризується тим, що: а) склад відповідного злочину є матеріальним, причому діяння за відсутності передбачених кримінальним законом наслідків злочином не визнається; б) законодавець прямо вказує на умисний характер лише діяння – по суті, всупереч «формулам» ст.ст.24, 25 КК; в) ставлення суб’єкта злочину до наслідків відповідає змісту одного з різновидів необережності. Таким чином, тут також має місце «усічений» варіант поєднання елементів умислу і необережності, однак в даному разі до всіх елементів необережності додається «фрагмент» умислу, який не включає ставлення особи до наслідків. При цьому саме «умисний» характер діяння є визначальним для визнання злочину в цілому умисним.
2. Так звана «особлива» складна вина. Одним з її проявів може бути конкретний зміст вини при уявній обороні – в ситуації, коли особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання і при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання. Цей різновид складної вини потребує подальшого дослідження, в межах якого, зокрема, необхідно дати відповідь на питання, чи завжди поширюється на відповідні ситуації загальний підхід щодо визнання вчиненого особою злочину в цілому умисним.
Від окремих різновидів складної вини, перш за все від «нормативно визначеної», необхідно відрізняти ті прояви вини, які, не зважаючи на деякі спільні характеристики, поняттям «складна вина» не охоплюються. Так, в багатьох ЮСЗ з матеріальним складом діяння може вчинюватися свідомо і навіть цілеспрямовано, а ставлення до наслідків відповідає змісту одного з видів необережності. При цьому, як і випадку з «нормативно визначеною» складною виною, таке діяння – без настання відповідних наслідків – злочином не визнається, однак на умисний характер діяння прямо не вказується. В таких випадках ставлення особи до вчиненого діяння не є визначальним для змісту вини – по суті, такі конструкції статей Особливої частини КК повністю «вписуються у формули» ст.25 КК і відповідний злочин в цілому вважається вчиненим з необережності (див., наприклад, ст.ст. 286, 287, 291 КК).
Загальні висновки:
1.Складна вина – об’єктивно існуючий різновид вини, який поєднує елементи умислу та необережності при вчиненні одного (одиничного) злочину і у зв’язку з цим повністю не охоплюється ні ст.24, ні ст.25 КК. При цьому окремі прояви складної вини передбачені положеннями (конструкціями) значної кількості статей Особливої частини КК.
2. Особливості відповідальності за злочин зі складною виною обов’язково мають бути визначені на нормативному (законодавчому) рівні – бажано у вигляді окремої статті розділу V Загальної частини КК.
3. В такій статті необхідно передбачити хоча б основні типові різновиди складної вини з відповідними характеристиками, що фіксують специфіку таких різновидів.
4. У цій же статті бажано сформулювати, хоча б у загальній формі, принаймні відсильне положення щодо нетипових різновидів складної вини, які можуть бути спеціально передбачені в інших статтях КК.
5. І у згаданій статті, і в інших статтях Загальної частини КК треба спеціально визначити певні кримінально-правові наслідки для злочинів з відповідними проявами складної вини.
6. У зв’язку з включенням до КК положень щодо складної вини необхідно внести зміни в деякі інші статті Загальної частини КК – перш за все в ст.23, а також в ті статті Особливої частини КК, в яких складна вина передбачена як обов’язковий або альтернативний елемент ЮСЗ.
6. Питання про помилку в кримінальному праві, її основні різновиди та кримінально-правове значення в більшості навчальних та наукових джерел традиційно розглядаються разом з «основними» питаннями вини. В принципі такий підхід видається обґрунтованим – перш за все тому, що головна (сутнісна) ознака помилки передбачає особливий зміст психічного ставлення особи до певних «зовнішніх» для неї об’єктів. Такий особливий зміст включається до узагальнених характеристик помилки, а також впливає на виділення окремих її різновидів.
Узагальнені характеристики помилки в кримінальному праві: а) в психіці (свідомості) особи відбувається хибне (невірне) відображення дійсного (реального) змісту «зовнішніх» для неї об’єктів; при цьому відповідні об’єкти можуть мати природний (зокрема, «фізичний») та соціальний (в тому числі правовий) зміст; б) за наявності такого хибного відображення особа вчинює діяння, яке підлягає кримінально-правовій оцінці (кримінально-правовій кваліфікації); в) при здійсненні кримінально-правової оцінки вчиненого діяння необхідно визначити, чи впливає на характер такої оцінки невідповідність між дійсним змістом «зовнішніх» для особи об’єктів та його хибним відображенням, а якщо впливає, то яким чином.
Окремі різновиди помилки – найбільш значущі в кримінальному праві – можуть бути виділені за такими, зокрема, характеристиками: а) за особливостями змісту об’єктів, що відображаються в психіці (свідомості) особи; б) за співвідношенням хибного відображення з обов’язковими чи альтернативними ознаками ЮСЗ; в) за соціально-правовою оцінкою характеру помилки.
За першою з наведених вище характеристик – після певної її конкретизації – можна виділити юридичну помилку та фактичну помилку.
За співвідношенням хибного відображення з обов’язковими чи альтернативними ознаками ЮСЗ виділяються окремі різновиди фактичної помилки. Такими різновидами є: 1) фактична помилка в обставинах, що кореспондують з обов’язковими чи альтернативними ознаками ЮСЗ; 2) фактична помилка в обставинах, що знаходяться за межами ЮСЗ.
За соціально-правовою оцінкою характеру помилки вона може бути сумлінною (вибачливою) і несумлінною (невибачливою). Такий поділ в принципі може поширюватися і на фактичну, і на юридичну помилку.
Юридична помилка пов’язана з хибним відображенням у свідомості особи змісту правових, перш за все кримінально-правових норм. Подальша конкретизація такого змісту в свою чергу дає підстави для поділу юридичної помилки на такі різновиди: а) помилка щодо злочинності діяння; б) помилка щодо караності діяння; в) помилка щодо окремих видових ознак злочинів, чи ознак окремих їх різновидів.
Деякі особливості та кримінально-правове значення окремих різновидів юридичної помилки:
1) Помилка щодо злочинності діяння: а) особа вважає, що її дії не є злочинними («кримінально протиправними»), а насправді вони визнаються законом як злочин певного виду – така помилка, за загальним правилом, на кримінальну відповідальність особи не впливає; б) особа вважає свої дії злочинними, а насправді вони такими не є – в цьому разі особа кримінальної відповідальності не несе.
2) Помилка щодо караності діяння – особа помиляється у видах та межах покарань, які передбачені законом за відповідний злочин, – на особливості кримінальної відповідальності особи така помилка також не впливає.
3) Помилка щодо видових особливостей вчинюваного злочину або щодо окремих різновидів злочинів певного виду має місце тоді, коли особа в принципі усвідомлювала злочинність свого діяння, однак помилялася у його видових характеристиках або характеристиках окремих різновидів (наприклад, вважала, що вчинила вимагання, а насправді вчинила розбій). Цей різновид юридичної помилки також не впливає на кримінальну відповідальність особи.
N.B: 1. В окремих, в принципі, виняткових випадках, помилка щодо злочинності (кримінальної протиправності) вчинюваного діяння, очевидно, має розглядатися як така, що може впливати на кримінальну відповідальність особи. При цьому в одних випадках така помилка може усувати кримінальну відповідальність, а в інших зумовлювати відповідальність за необережне спричинення шкоди. В КК деяких зарубіжних держав (зокрема,в КК Франції 1992 р.) зазначені підходи передбачаються з окремими застереженнями як окремі нормативні орієнтири. У період розроблення проектів КК відповідні норми пропонувалися і в Україні, однак на певному етапі вони «зникли».
2. Від юридичної помилки необхідно відрізняти помилку щодо «протиправності» відповідних дій, передбачених на рівні ЮСЗ (незаконне затримання, незаконний арешт або привід, порушення встановлених правил поводження з наркотичними засобами тощо); в цьому разі мова, очевидно, йде про особливий різновид фактичної помилки, оскільки зазначена «незаконність» є відповідною характеристикою в межах ЮСЗ.
Фактична помилка стосується змісту об’єктів, який у дещо спрощеному розумінні можна розглядати як окремі юридичні факти чи їх поєднання. При цьому здійснений вище поділ на фактичну помилку в обставинах, що кореспондують з обов’язковими чи альтернативними ознаками ЮСЗ, і фактичну помилку в обставинах, що знаходяться за межами ЮСЗ, зумовлює принципово різний підхід до цих двох різновидів фактичної помилки.
Фактична помилка щодо обставин, які лежать за межами ЮСЗ, в принципі, не повинна впливати на кваліфікацію вчиненого особою діяння. Вона може бути врахована в межах індивідуалізації кримінальної відповідальності, а іноді, очевидно, і в межах вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Що стосується фактичної помилки, яка полягає у невірному сприйнятті обставин, що кореспондують з обов’язковими чи альтернативними ознаками ЮСЗ, то її кримінально-правове значення може, проявитися. зокрема, у таких варіантах:
1) Фактична помилка виключає кримінальну відповідальність особи. В даному разі така помилка обов’язково є сумлінною і її особливий зміст, по суті, свідчить про відсутність вини особи (окремі приклади – див. ч.2 ст. 37, ч.5 ст. 41 КК).
2) Фактична помилка зумовлює кваліфікацію дій особи без інкримінування її відповідної обставини (як правило, обтяжуючої). Така помилка також має бути сумлінною, але стосується лише обставини, яка кореспондує з окремою ознакою ЮСЗ, не змінюючи при цьому злочинного характеру діяння (наприклад, помилка щодо віку потерпілої особи у ч.3 ст. 152, п.2 ч.2 ст. 115 КК. В цьому разі у відповідних правозастосовних орієнтирах інколи використовується формулювання «сумлінно помилялася» – див. абз.2 п.10 ППВСУ від 30 травня 2008 р. №5).
3) Фактична помилка щодо окремих обставин відповідної кримінально-правової ситуації – в даному разі несумлінна – зумовлює відповідальність особи за спричинення шкоди через необережність, хоча така шкода була спричинена особою свідомо і навіть цілеспрямовано («умисно»). Прикладом такої помилки є положення ч.4 ст.37 КК – щодо уявної оборони
4) Фактична помилка щодо відповідних обставин кримінально-правової ситуації зумовлює кваліфікацію вчиненого особою злочину як замаху на той різновид злочину, який особа мала намір вчинити під впливом даної фактичної помилки (в цьому разі має місце пріоритет суб’єктивної спрямованості діяння перед його об’єктивним змістом (наприклад, особа викрадає майно, вважаючи його предметом антикваріату і помиляється щодо його вартості – думає, що воно коштує кількасот тисяч доларів, а фактично воно коштує кілька десятків тисяч гривень). За розглядуваним варіантом особа несе відповідальність за закінчений чи незакінчений замах на крадіжку у особливо великих розмірах; при цьому фактично вчинене діяння окремо («додатково») як закінчений злочин кваліфікуватися не повинне (з цього правила в правозастосовній практиці України є окремі винятки – див., зокрема, наступний пункт).
5) Фактична помилка щодо окремих обставин відповідної кримінально-правової ситуації - згідно з домінуючими тенденціями правозастосовної практики – зумовлює кваліфікацію вчиненого особою діяння як замаху на злочин, що мала намір вчинити особа під впливом фактичної помилки, і як закінчений злочин, складу якого відповідає фактично вчинене особою діяння з урахуванням його об’єктивних ознак. Наприклад, суб’єкт під впливом помилки щодо особи потерпілого позбавила життя не особу, що виконувала службовий обов’язок, а схожу на неї людину: в правозастосовній практиці України вчинене кваліфікується за ч.2 ст.15, п.8 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 115 КК (як замах на умисне вбивство у зв’язку з виконанням потерпілим службового обов’язку; умисне вбивство без обтяжуючих обставин (подумати, чи правильний цей підхід).
6) Вчинене під впливом фактичної помилки діяння кваліфікується як умисний злочин – по суті без урахування такої помилки; відповідно до тенденцій правозастосовної практики України зазначений підхід здійснюється у разі несумлінної помилки щодо обставин, які передбачені як обов’язкові ознаки у відповідному ЮСЗ, але не характеризують діяння або наслідки (найчастіше у разі несумлінної помилки щодо віку потерпілого або певних властивостей предмету злочину). Приклад – див. абзац 3 пункту 4 ППВСУ від 27 лютого 2004р. №2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи антигромадську діяльність; абзац 1 пункту 6 ППВСУ від 7 лютого 2003р. № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя і здоров’я особи».
N.B: 1. Наведений перелік не вичерпує усіх варіантів впливу фактичної помилки на кримінально-правову діяння особи (можливі як окремі самостійні варіанти, так і деякі різновиди вже наведених
2. І щодо наведених, і щодо не наведених варіантів можна побачити «проблемність» (перш за все непослідовність) підходів до врахування фактичної помилки. В окремих підходах є певна кримінально-правова «логіка», однак у більшості варіантів залишаються «відкритими» деякі серйозні питання. Одне з яких – чому застосовуються різні підходи в оцінці ситуацій, які характеризуються однотипним кримінально-правовим змістом?
У будь-якому разі можна зробити загальний висновок: врахування фактичної помилки в кримінальному праві має узгоджуватися з вихідними положеннями щодо складу злочину, повинне мати хоча б загальні нормативні орієнтири, а також послідовну і несуперечливу правозастосовну практику.
7. Щодо кримінально-правового змісту мотиву та мети злочину, а також емоційного стану як факультативних елементів суб’єктивної сторони ЮСЗ – див. підручники та інші джерела. Щодо кримінально-правового значення цих елементів – див. загальні підходи, сформульовані в межах тем 6, 7, 8 стосовно предмету злочину, наслідків та спеціального суб’єкта злочину.
Крім традиційного (типового) кримінально-правового значення мотиву, мети та емоційного стану як факультативних елементів суб’єктивної сторони ЮСЗ вони можуть бути конкретними орієнтирами при визначенні кримінально-правового змісту окремих нормативних та нормативно-теоретичних юридичних конструкцій та деяких фактичних ситуацій. В цьому плані варто звернути увагу на наступне:
1. Наявність мотиву та (або) мети в ЮСЗ як його обов’язкового чи альтернативного елемента практично завжди свідчить про умисний характер злочину. Відповідний мотив може мати місце і при вчиненні необережного злочину, але він в цьому разі не включається до складу злочину.
2. Наявність в ЮСЗ мети злочину як його обов’язкового елемента, за загальним правилом, свідчить про прямий умисел як вид вини, що характерний для даного ЮСЗ. З цього загального правила є рідкісні винятки: в деяких ЮСЗ (окремих їх різновидах) мета може бути «прив’язана» не до діяння як елементу об’єктивної сторони, а до злочину в цілому; при цьому такий злочин може вчинюватися як з прямим, так і з непрямим умислом (наприклад, умисне вбивство, вчинене з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення).
3. В ряді випадків мотив та (або) мета як обов’язкові чи альтернативні елементи ЮСЗ можуть бути «заховані» в таких формулюваннях Особливої частини КК, які безпосередньо не вказують на ці елементи. Наприклад, умисне вбивство особи у зв’язку з виконанням цією особою службового обов’язку: крім інших характеристик це формулювання може включати мотив – зокрема, мотив помсти за раніше виконаний службовий обов’язок або мету – зокрема, мету не допустити виконання такого обов’язку потерпілим в майбутньому.
4. Конкретним проявом емоційного стану, який може передбачатися в ЮСЗ, є фізіологічний афект. В КК він позначається формулюванням «сильне душевне хвилювання» і передбачений в так званих привілейованих ЮСЗ (див. статті 116, 123 КК). Оскільки є всі підстави розглядати стан «сильного душевного хвилювання» як відносно самостійний юридичний факт, відповідне формулювання в зазначених ЮСЗ набуває, на наш погляд, «статус» самостійного їх елемента. Водночас в деяких теоретичних джерелах вживається поняття «афектований умисел». Зрозуміло, що в цьому разі їх автори розглядають афект як особливу характеристику змісту вини (такий підхід видається досить сумнівним).
5. За межами ЮСЗ мотив, мета та емоційний стан можуть мати кримінально-правове значення як обставини (складові обставин), що обтяжують або пом’якшують покарання (див. наприклад, п.7 ч.1 ст.66, п.п.3, 4 ч.1 ст.67 КК), а також як конкретний показник ступеню тяжкості вчиненого злочину, передбаченого п.3 ч.1 ст.65 КК. Крім того стан сильного душевного хвилювання передбачений ч.4 ст.36, ч.3 ст.39 КК як обставина, яка впливає на вирішення питання: чи має нести кримінальну відповідальність особа у разі невідповідності заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, а також у разі перевищення меж крайньої необхідності.
