Характеристика засновницького договору

Законодавство окремо не визначає поняття та ознаки заснов­ницького договору, а також порядок його укладання, зміни та припинення. В теорії засновницький договір визначається як консенсуальний цивільно-правовий договір, що регулює від­носини між засновниками у процесі створення та діяльності юридичної особи як суб'єкта підприємницької діяльності. Проте ця загальна теза потребує суттєвого уточнення, що і робиться далі.

Відповідно до загального правила, що міститься у роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорга­нізацією та ліквідацією підприємств", засновницький договір укладається, якщо засновників підприємства два чи більше, і є рішенням про його створення.

Ця теза знаходить підтвердження у ГК України. Так, згідно із ч. 5 ст. 63 ГК України корпоративні підприємства, до яких належать "кооперативні підприємства, підприємства, що ство­рюються у формі господарського товариства, а також інші під­приємства, в тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб", утворюються, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), яким і є засновницький договір.

Якщо буквально тлумачити це положення ГК, будь-яке кор­поративне підприємство повинне мати засновницький договір. Проте аналіз положень як власне ГК України, так і спеціальних нормативних актів, присвячених відповідним організаційно-правовим формам юридичних осіб, ставить під сумнів незапе­речність такого висновку. Так, наприклад, Закон України від 10 липня 2003 p. № 1087-IV "Про кооперацію" не передбачає підписання його засновниками засновницького договору, за­кріплюючи, що рішення про створення кооперативу прийма­ється на його установчих зборах і оформляється протоколом; колективне сільськогосподарське підприємство, за одноймен­ним Законом України від 14 лютого 1992 р. № 2114-ХІІ, діє винятково на підставі статуту. Тому положення ст. 63 ГК Ук­раїни слід розглядати як загальні, що застосовуються тоді, як­що відповідають положенням спеціальних нормативних актів (наприклад, до фермерських господарств, які, згідно зі ст. 8 Закону України від 19 червня 2003 p. № 973-IV "Про фермер­ське господарство" діють, зокрема, на підставі засновницького договору).

На сьогодні дискусійним є питання щодо обов'язковості укладання засновницького договору засновниками господар­ських товариств, зокрема, акціонерних товариств, товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю. Адже за змістом ст. 4 Закону України "Про господарські товариства" акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі засновницько­го договору і статуту, повне і командитне товариство — лише засновницького договору. Разом з тим ст. 82 ГК України вста­новлює, що установчим документом повного товариства і ко-мандитного товариства є засновницький договір, а акціонер­ного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю — лише статут. Тобто за ГК України, на відміну від Закону України "Про господарські товариства", обов'язкової наявності у акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю і товариств з додатко­вою відповідальністю засновницького договору не передбачено.

Певним чином ситуацію прояснює ЦК України, який поряд з терміном "засновницький договір" (ст. ст. 120, 134) за­проваджує категорію "договір про заснування товариства" (ст. ст. 142, 153).

Так, за ч. 1 ст. 142 ЦК України якщо товариство з обмеже­ною відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здій­снення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідаль­ністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим. Подіб­ні положення передбачаються ЦК України щодо товариства з додатковою відповідальністю і акціонерного товариства.

Різниця між засновницьким договором і договором про за­снування полягає не в їх умовах, які, фактично, є однаковими для обох видів договорів, а в тому, що засновницький договір є установчим документом товариства, а договір про заснування таким не вважається. Наслідком цього, як можна було побачи­ти вище, є обов'язковість подання засновницького договору як установчого документа при державній реєстрації повного та командитного товариств і, відповідно, необов'язковість подання договору про заснування акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою від­повідальністю як внутрішнього документа, що регулює відноси­ни між їх засновниками (учасниками).

Законодавець шляхом розмежування засновницьких договорів і договорів про заснування товариств відповідних видів під­креслює різницю у правовому статусі засновників (учасників) "товариств осіб", до яких належать повні та командитні това­риства, та "товариств капіталів" — акціонерних товариств, това­риств з обмеженою та додатковою відповідальністю. Адже, на відміну від останніх, в яких засновники (учасники) можуть і не брати безпосередньої участі в діяльності товариства, обмежу­ючись вирішенням організаційних питань на загальних зборах і доручаючи здійснення оперативно-господарської діяльності найманим представникам виконавчого органу управління, учас­ники повного і командитного товариств "здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність" в обов'язковому поряд­ку. Оскільки учасники таких товариств безпосередньо виходять на ринок, детальна правова регламентація відносин між ними як з приводу організації, так і функціонування товариств має принципове значення. Дія засновницького договору після дер­жавної реєстрації (створення) відповідної юридичної особи зберігається та продовжується до моменту припинення її ді­яльності.

Підсумовуючи вищевикладене, зазначимо, що договір для того, щоб вважатися засновницьким і, відповідно, установчим документом, повинен не просто регулювати відносини між за­сновниками (учасниками) корпоративної юридичної особи з приводу її створення і функціонування. Правовий статус цієї юридичної особи повинен обумовлювати обов'язкову особисту спільну участь її засновників в діяльності, що нею здійсню­ється. Саме це характерно для повних та командитних това­риств, а також для фермерських господарств. Інакше договір, що укладається між засновниками (учасниками) з приводу ство­рення юридичної особи, наділення її майном тощо, є договором про заснування і установчим документом не вважається.

Загальні реквізити засновницьких договорів містяться у ГК України. Згідно з ч. З ст. 57 цього Кодексу (див. також ст. 88 ЦК України) у засновницькому договорі засновники зобов'язу­ються утворити суб'єкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю суб'єкта господарювання та участі в ньому заснов­ників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені за­коном, а також порядок його реорганізації та ліквідації відпо­відно до закону.

Для окремих суб'єктів законодавство конкретизує ці загальні вимоги. Так, відповідно до ч. 2 ст. 82 ГК України установчі документи господарського товариства (для повного і коман­дитного товариств таким документом є саме засновницький договір) повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна одностай­ність або кваліфікована більшість голосів, інші відомості. За­сновницький договір повного і командитного товариства, крім зазначених вище відомостей, повинен визначати розмір частки кожного з учасників, форму їх участі у справах товариства, розмір, склад і порядок внесення ними вкладів. Стосовно вклад­ників командитного товариства в засновницькому договорі вка­зуються тільки сукупний розмір їх часток у майні товариства та розмір, склад і порядок внесення ними вкладів.

Засновницький договір повинен укладатися у письмовій фор­мі, тому що чинне законодавство вимагає його подання для здійснення державної реєстрації повного та командитного това­риств. Як уже зазначалося вище, він є консенсуальним і набуває чинності з моменту досягнення його сторонами згоди з усіх істотних умов.