С точки зрения заемщика при выборе вида обеспечения обязательств стоит цель – минимизировать издержки по созданию обеспечения возврата, т. е. сделать это дешево, оперативно, по возможности не отвлекая средства из оборота. С точки зрения кредитора – главное ликвидность и достаточность обеспечения для покрытия основного долга и процентов, а также расходов по реализации залоговых прав, взыскания с поручителей и др.
Надежное обеспечение дает возможность удовлетворить требования кредитора в случае отсутствия средств у заемщика либо из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, либо из средств гаранта или поручителя, оно позволяет в принудительном порядке обратить взыскание на часть имущества должника или гаранта (поручителя), если, имея средства, должник не исполняет. Разумно подобранное обеспечение заставляет заемщика возвратить кредит в обычном порядке под угрозой потери имущества (в случае залога) или финансовых и хозяйственных связей (в случае поручительства или гарантии), необходимых для нормальной
деятельности. Важная характеристика способа обеспечения обязательств – срок удовлетворения требований кредитора, чем быстрее наступает такая возможность, тем увереннее чувствует себя кредитор.
Обеспечение исполнения обязательств должно стать стимулом для самостоятельного погашения кредита заемщиком, необходимо создать ситуацию, когда заемщику выгоднее было бы погасить кредит, чем, например, отдать за долги заложенное имущество. Отсюда кредиторы – банки часто применяют явно заниженные коэффициенты оценки предмета залога по сравнению с рыночными ценами на некоторых рынках, например, оценка офисных помещений в Москве.
Оценка способа обеспечения кредита кредитором предполагает оценку следующих его параметров:
- приемлемости обеспечения – обобщенная качественная характеристика, учитывающая правовые и стоимостные характеристики. Например, поручительство или гарантии могут не приниматься кредитором в связи с тем, что нет данных о финансовом положении гаранта (поручителя), или залог невозможно оценить, так как нет рыночной стоимости закладываемого имущества;
- количественной достаточности обеспечения – соотнесение суммы кредита с учетом процентов и реализационной стоимости обеспечения (за вычетом издержек и налогов), обеспечение должно быть достаточным, чтобы возместить основной долг, проценты и расходы, связанные с получением средств (например, по реализации предмета залога).
Банки и другие финансовые организации предоставляет кредиты под следующие виды обеспечения:
- залог (заклад) имущества (имущественных прав) Заемщика или третьих лиц, включая недвижимость, товары и товарно-материальные ценности, акции, векселя, сертификаты, облигации, государственные ценные бумаги, имеющие устойчивые котировки;
- безусловные и безотзывные платежные гарантии первоклассных зарубежных и надежных российских банков;
- гарантии национальных экспортно-кредитных агентств и различных фондов;
- поручительства платежных юридических ли ц, располагающих средствами или надежными источниками получения этих средств, достаточными для выполнения обязательств по возврату кредита и уплате процентов;
- залог права (требования) получения денежных средств, переданных Банку во вклад;
- страхование предпринимательских рисков.
Наиболее распространенными и предпочтительными залогами для банков сегодня являются недвижимость, оборудование, товары в обороте, товары или продукция на складе, ценные бумаги. Предпочтение тех или иных форм залогов у клиентов и банков объясняется такими основными факторами, как степень ликвидности, наличие страховой защиты предмета залога, возможность контроля со стороны банка за наличием и состоянием предмета залога. При решении вопроса о приемлемости различных видов залога учитывается не только их ликвидность, но также сложность и срочность процедур оформления. В этой связи следует отметить, что самым распространенным заблуждением заемщика является мнение, что рыночная стоимость залога будет равна сумме кредита. Действительно, при оценке залога банк определяет его рыночную стоимость, но сумма кредита будет составлять лишь 50% от рыночной стоимости, так как 50% стоимости залога банки относят на издержки при взыскании кредитной задолженности (например, госпошлину по иску, исполнительский сбор, издержки судебного пристава); комиссию реализатору залога; издержки по незапланированному хранению, монтажу, демонтажу, перевозке залога и т. д.
Для того, чтобы взять кредит на максимально выгодных условиях, клиенту необходимо кроме залога иметь программу, под которую он собирается взять кредит и ее полное техническое обоснование. Без программы или бизнес-плана кредитору сложно оценить возможности развития предприятия и понять источники погашения займа. А без анализа деятельности заемщика банк не согласится выдать кредит. Кредитный отдел банка интересует, что предприятие предложит в качестве обеспечения и объяснит, исходя из каких прогнозов, оно считает свое дело перспективным.
В настоящее время ни один российский или иностранный банк не дает кредитов на открытие бизнеса с нуля. Рассчитывать на помощь могут только те фирмы, которые работают минимум в течение
3–6 месяцев. Сейчас в нашей стране достаточно мало банков, реально помогают предприятиям малого и среднего бизнеса, например, это Сбербанк и Банк кредитования малого бизнеса (КМБ – Банк) и др., учрежденный Европейским банком реконструкции и развития.
Залог
Залог – способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом «О залоге»[38].
Залог – один изнаиболее популярных способов обеспечения кредитных обязательств, с которым связаны и специфические процедуры. В зарубежной литературе по банковскому делу высказывается мнение, что требовать реальное обеспечение в виде залога активов для краткосрочного кредита это привело бы к выводу из оборота имущества предприятия и уменьшило бы его возможности удовлетворить других кредиторов[39]. Бланковые ссуды без обеспечения широко применяются в зарубежной банковской практике, что можно считать одной из причин «кризиса плохих кредитов», наблюдавшегося в Германии и Японии в 2002 г.[40]
Российские банки предпочитают кредитовать заемщиков под реальное обеспечение в разнообразных формах, часто требуя нескольких видов обеспечения по одному кредитному договору. Такая ситуация объясняется высокими кредитными рисками на российском рынке корпоративных кредитов. Кроме того, существуют формы залога, при которых реальные активы не отвлекаются из оборота предприятия – это залог товаров в обороте или в переработке.
Положение ЦБ РФ «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности существенно расширило возможности по оценке кредитного портфеля с использованием подходов, основанных на профессиональном суждении. При этом существование потенциальных различий в суждениях кредитных организаций и надзорного органа, на наш взгляд, является существенно меньшей проблемой, чем сохранение жестко формализованных подходов к оценке ссуд.
Требование Положения № 254-П об оценке качества ссуды на основе анализа результатов оценки финансового положения заемщика, как наиболее существенного и объективного фактора для оценки риска по ссуде не противоречит ни международным подходам, ни положениям действовавшей ранее Инструкции Банка России № 62а
(например, п. 2.3 и 2.4). Положение № 254-П предлагает кредитным организациям осуществлять анализ финансового положения заемщика с учетом всей имеющейся информации о заемщике. В качестве источников информации для оценки финансового положения заемщика наряду с данными официальной отчетности Положение № 254-П признает любые иные источники, определяемые кредитной организацией самостоятельно. Главным требованием к информации, используемой кредитной организацией в целях оценки финансового положения заемщиков, является ее объективность, достоверность и достаточность для формирования взвешенных оценок ситуации. Подходы Положения № 254-П ориентированы на обеспечение реальной оценки кредитного портфеля банка и, тем самым, на развитие внутрибанковских систем управления[41].
Крайне важно правильно оценить ликвидность и стоимость предмета залога. В практике банков оценочная стоимость ценных бумаг устанавливается в зависимости от вида ценных бумаг на основании экспертного заключения специалистов банка. Оценка объектов недвижимости, оборудования, транспортных средств может быть произведена специалистами банка либо независимым экспертом. При отсутствии экспертного заключения оценочная стоимость предмета залога принимается не более его балансовой стоимости на дату проведения оценки и корректируется на поправочный коэффициент. Оценочная стоимость товарно-материальных ценностей определяется на основе их балансовой стоимости также с применением поправочных коэффициентов с учетом ликвидности имущества. Оценочная стоимость драгоценных металлов определяется на основании учетной цены Банка России с применением поправочного коэффициента.
При приеме залога для кредитора важно проверить право собственности заемщика (залогодателя) на закладываемое имущество, на передачу его в залог, обеспечить контроль за сохранностью предмета залога. Особые проблемы возникают в связи с необходимостью государственной регистрации некоторых видов залога.
Существует ряд законодательных ограничений по залогу. Недвижимое имущество, которым предприятие владеет на правах хозяйственного ведения, не может быть заложено без согласия собственника. В 1996 г. запрещен залог денежных средств на том основании, что их нельзя реализовать, до этого залог депозитов широко применялся в банковской практике.
Надлежащий контроль за сохранностью залога со стороны кредитора означает возможность реально контролировать физическую сохранность предмета залога, получать доступ к предмету залога для его реализации. Наибольший контроль достигается при закладе, когда предмет залога передается залогодержателю- кредитору. Если кредитор не имеет специальных складских помещений для хранения заклада, выбор предмета заклада ограничивается ценными бумагами и драгоценными металлами.
Наиболее оперативная и гибкая форма залога – заклад ценных бумаг кредитору. Размер кредита под заклад ценных бумаг с учетом причитающихся процентов равен оценочной стоимости пакета ценных бумаг. Оценка таких бумаг производится на основе рыночных котировок, применяется обычно понижающий коэффициент, учитывающий риск возможного их обесценения. Процедура получения кредита в таком случае предельно упрощается, финансовое состояние заемщика, его кредитоспособность не имеют значения, возможно оформление кредита на любой срок, при необходимости – его возобновление. В результате стоимость кредита уменьшается. Кроме того, владелец ценных бумаг, переданных в залог, получает и другую выгоду – они могут подрасти в цене. Так, векселя, например, достигают максимальной стоимости по мере приближения срока их оплаты.
Неустойка
Без пункта о наказании за нарушение контракта обычно не обходится ни один договор, и это вполне справедливо. Если одна из сторон не выполнит обязательства по сделке, ей придется выплатить заранее оговоренную сумму штрафа. Зачастую виновник хочет уменьшить размер «кары» через суд. Как показывает практика, далеко не во всех случаях арбитры принимают сторону должника. А потому нужно заранее позаботиться о веских доводах в свою пользу.
Виды санкций
Понятие «неустойка» регламентировано статьей 330 Гражданского кодекса. Это оговоренная условиями денежная сумма, которую виновник должен передать партнеру в случае нарушения или ненадлежащего исполнения им условий договора. При этом, согласно пункту 1 данной статьи, выплатить неустойку придется в любом случае, и не имеет значения, был причинен ущерб по причине задержки или нет. В пункте 2 этой же статьи указывается, что если задержка произошла не по вине исполнителя, т. е. он не ответствен за просрочку, то и «карать» фирму не за что.
В статье 330 также устанавливаются виды штрафных санкций – штраф и пеня. Тут же дается определение данных понятий.
Под штрафом подразумевается однократно взыскиваемая сумма, которая обычно выражается в виде процентов пропорционально
заранее определенной величине, хотя ее размер может быть и твердо обозначенным. В свою очередь пеня представляет собой длящуюся неустойку, взыскиваемую за каждый последующий период (за каждый день) просрочки неисполненного в срок обязательства. Кредитор имеет право требовать уплаты пени до фактического исполнения должником своей обязанности.
Соглашение о неустойке в силу статьи 331 ГК РФ должно быть облечено в письменную форму. Это обязательное условие для выплаты штрафных санкций. Следовательно, если даже договор заключен в устной форме, соглашение о неустойке – размер, вид, порядок взыскания и т. д. – должно быть оформлено отдельным письменным документом. В противном случае соглашение о неустойке будет признано недействительным.
Неустойка бывает двух видов: законная и договорная. Первая предусмотрена законом, что дает кредитору право требовать ее уплаты вне зависимости от того, была ли эта обязанность зафиксирована письменно.
Величину второй стороны устанавливают по собственному желанию.
Критерии соразмерности неустойки
Если служители Фемиды видят, что штраф завышен, они, как правило, принимают сторону ответчика, но отнюдь не всегда. В любом случае судьи постараются выяснить следующие моменты:
- не является ли процент неустойки чрезмерно высоким;
- какова разница между размером неустойки и суммой возможных убытков;
- какова длительность неисполнения соглашения.
Следовательно, сторона, которая претендует на уменьшение долгового бремени, должна позаботиться о доказательствах несоразмерности суммы штрафа урону, который был нанесен из-за нарушения договора. Таковыми могут послужить данные о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство[42].
Судебная практика доказывает, что кредитор далеко не всегда сможет обогатиться за счет неисполненного должником обязательства. Штрафы и пени должны быть соразмерны провинности[43].
Складские свидетельства
Частично проблема предоставления обеспечения для получения ссуды была решена для некоторых предприятий сельскохозяйственных отраслей, занимающихся заготовкой зерновых культур. Еще в 1996 г. была введена в действие часть вторая Гражданского кодекса РФ, и в ней были даны определения «Простого складского свидетельства» и «Двойного складского свидетельства».
Простое и двойное складские свидетельства являются ценными бумагами. Их держатели имеют возможность отчуждать и заказывать поименованный там товар, находящийся на хранении на складе, без его перемещения, т. е. как простое, так и двойное складские свидетельства являются товарораспорядительными документами. Однако их правовая природа имеет существенные различия.
Простое складское свидетельство является ценной бумагой на предъявителя. Оно может свободно передаваться другим лицам и служить оформлением продажи товара, находящегося на хранении на товарном складе. Последний должен передать товар лицу, предъявившему простое складское свидетельство, и все вопросы решать с ним.
Двойное складское свидетельство состоит из двух раздельных частей – складского и залогового свидетельств, что обеспечивает значительные удобства при обращении товара – его продаже, передаче в залог.
Первая часть – складское свидетельство – доказывает принадлежность товара определенному лицу, определяет его основные признаки, обязательства поклажедателя и удостоверяет принятие товара на хранение складом. На основании этого документа товар может быть продан, обменен и т. п. по передаточной надписи (индоссаменту). При этом складское свидетельство вручается новому владельцу (приобретателю) товара с оставлением последнего на складе. Взять товар владелец может только при предъявлении вместе со складским и залогового свидетельства.
Вторая часть – залоговое свидетельство (варрант) – представляет собой документ, предназначенный для передачи товара в залог. Он удостоверяет право залога, вручается залогодержателю, который
может самостоятельно передавать его другим лицам по передаточной надписи (индоссаменту). В складском свидетельстве делается запись о сумме и сроке установления залога. Приобретая складское свидетельство без варранта, покупатель должен предполагать, что товар обременен залогом и для его получения со склада необходимо
рассчитаться с залогодержателем в обмен на варрант.
Товарный склад обязан при выдаче товара получить от другой стороны обе части двойного складского свидетельства. Нарушение этой обязанности влечет имущественную ответственность склада
перед держателем варранта в размере всей обеспеченной суммы залога. Вместе с тем при отсутствии варранта товар должен быть выдан, если держатель складского свидетельства представит квитанцию об оплате всей суммы долга по залоговому свидетельству.
На практике предметом залога может быть как двойное складское свидетельство, так и простое. Однако часто у служащих склада возникает вопрос о появлении свидетельства на руках у представителей банка, поскольку на сегодняшний день большая часть хранилищ, складов и элеваторов находятся еще в процессе перехода на новую форму свидетельств.
Для предприятий занимающихся заготовкой и перепродажей зерна, переход на новую форму товарораспорядительных документов имеет большое значение, поскольку для предприятий-посредников появляется возможность закупать очередную партию зерна на заемные средства банка, передав при этом в залог по складскому свидетельству зерно приобретенное ранее. Но необходимо заметить, что это решает проблему привлечения заемных средств лишь для небольшой части малых предприятий.
Поручительства и гарантии
При обеспечении долгового обязательства поручительствами кредитор на деле получает двух равноправных, солидарных должников, обязанных погасить долг и связанные с ним платежи. Гарантия представляет собой более самостоятельный вид обязательства, так как обязательство гаранта не зависит в его отношениях с бенефициаром от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.
Кредитоспособность, как поручителя, так и гаранта должна быть тщательно изучена кредитором. Однако на практике это не всегда возможно, а потому в качестве поручителей или гарантов привлекаются организации, возможность получения средств с которых не вызывает сомнений – это крупные предприятия, для которых сумма выдаваемого поручительства незначительна по сравнению с масштабами их деятельности, крупные банки, высоко котирующиеся в рейтингах, органы государственной власти. Поручительства других юридических лиц могут предоставляться друг другу предприятиями, имеющими длительные хозяйственные связи.
Посколькубанковская гарантия рассматривается как отсроченный кредит, объемы выдачи гарантий ограничиваются в банках – лимитами на данного заемщика, объем полученных гарантий – лимитом на данного гаранта. На предоставляемую банком гарантию распространяются все требования о наличии обеспечения, предъявляемые к кредиту. При анализе заявки на получение гарантии основное внимание обращается на изучение схемы операции, под которую испрашивается гарантия, и особенностей финансово-хозяйственной деятельности заемщика, выступающего в качестве принципала. Предполагается, что заемщик должен быть способен выполнить все обязательства перед контрагентами за счет собственных средств, не допуская выставления бенефициаром требования к банку в соответствии с гарантией. При принятии решения о предоставлении гарантии банк отдает предпочтение заемщикам, зарекомендовавшим себя в качестве активных и надежных клиентов банка, данная услуга оказывается только клиентам банка, т. е. организациям, находящимся в нем на расчетно-кассовом обслуживании.
Одной из альтернатив обычной ссуды и как решение данной проблемы могла бы служить предоставленная банком гарантия. Банковская гарантия может обеспечивать любые обязательства участников торгового оборота.
Так, зарубежной банковской практике известны различные виды гарантий: например, гарантия исполнения контракта (гарантийная сумма выплачивается в случае нарушения принципалом контракта); тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда); гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществившему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг); «резервный аккредитив» (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар представит все документы, необходимые для получения денег) и т. д.
ВРоссии коммерческие банки наиболее часто выступают гарантом предприятий по выполнению ими обязательств, связанных с поставками товаров, например гарантии оплаты за поставленный товар.
На сегодняшний день основной нормативно-правовой базой, регулирующей услуги банков по предоставлению гарантийных обязательств, служит Гражданский кодекс РФ. Центральный банк РФ в своих нормативных документах не выделяет отдельно такие операции, в основном приравнивая их к ссудным и регламентируя лишь порядок бухгалтерского учета.
Институт банковской гарантии появился в новом Гражданском кодексе не без известного влияния международной банковской практики, где существует два вида банковских гарантий. По механизму платежа гарантии подразделяются на условные гарантии и гарантии по первому требованию.
Условная банковская гарантия предполагает, что требования бенефициара к гаранту подлежат удовлетворению только в том случае, если бенефициар наряду с требованием платежа предоставит судебное решение, вынесенное против принципала. Это и есть условие платежа по гарантии.
Гарантия по первому требованию, напротив, обязывает гаранта произвести платеж против простого требования бенефициара без необходимости предоставления последним судебного решения или иного доказательства ненадлежащего выполнения принципалом своих договорных обязательств. В новом Гражданском кодексе воспроизведен институт гарантии по первому требованию, наиболее удобный в практическом применении.
В соответствии со статьей 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация
(гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Требования, предъявляемые к гарантийному обязательству приведены в статьях 369 – 372 ГК РФ. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. После принятия Закона о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица. Из назначения гарантии вытекает, что она должна быть безотзывной, так как при ином положении обеспечительное значение гарантии резко снижается.
Если гарант согласен выполнить поручение принципала, они заключают договор о предоставлении гарантии. Экономисты рассматривают предоставление гарантии как разновидность кредитных операций банка. Поэтому банк-гарант вправе требовать от принципала выплаты ему соответствующего вознаграждения.
Как говорилось выше, банковская гарантия могла бы служить альтернативой ссуды, и поддержать предприятия малого бизнеса на этапе их становления и развития. До недавнего времени банковская гарантия являлась предпочтительным кредитным инструментом и для коммерческих банков, так как не требует выделение «живых» денег. Но положение Банка России «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» [44] обязывает банки рассматривать выдачу гарантии как предоставление ссуды и формировать резерв своего капитала, поэтому предприятия малого бизнеса могут столкнуться здесь с той же проблемой, что и при получении ссуды.
Банковские гарантии широко применяются во внешнеэкономической деятельности. Гарантия должна лишь побудить продавца выполнить свои обязательства, поскольку в случае, если банк не уверен в платежеспособности своего клиента, ни о какой гарантии с его стороны не может быть и речи. Для стимулирования выполнения обязательств банк может потребовать размещения гарантийной суммы в депозит. Таким образом, экспортер может быть уверен, что в случае поступления от импортера требований платежа банк спишет с его счета сумму, выплаченную бенефициару. В этом случае банковская гарантия является не только стимулом, побуждающим экспортера к выполнению контракта, но и дополнительным доказательством его платежеспособности в случае необходимости возврата аванса.
Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования могут предоставлять государственные гарантии юридическим лицам в целях обеспечения выполнения ими обязательств перед третьими лицами в соответствии со ст. 115 – 118 Бюджетного кодекса РФ. Суммы предоставленных гарантий входят в состав государственного или муниципального долга, и их верхний предел определяется законом (решением) о бюджете на соответствующий финансовый год. Кроме того, суммы крупных гарантий, предоставляемых юридическим лицам, подлежат отдельному утверждению (табл. 13). Условие предоставление государственной гарантии – проверка финансового состояния ее получателя.
Таблица 13
