З прийняттям Конституції в 1996р. почав діяти Конституційний суд України, який міг тлумачити положення закону. Але звернення про офіційне тлумачення ст.164 КК 1960р. було подане лише в 2003 році. Метою звернення було з’ясувати питання, чи можна вважати керівників та інших службових осіб підприємств, установ, організацій приватної чи колективної власності суб’єктами службових злочинів у період часу до внесення до ст.164 КК 1960р. відповідно до Закону України «Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів України та Кодексу України про адміністративні правопорушення» від 28 січня 1994 року, який змінив термінологію ст.164 КК 1960р. (замість «державних чи громадських підприємств, установ, організацій» «підприємства, установи, організації незалежно від форм власності») і зняв проблему в тлумаченні. Розглянувши звернення, Конституційний суд вирішив, що в той період поняттям «службова особа» охоплювалися і службові особи підприємств, установ, організацій приватної та колективної форми власності. Проти такого тлумачення виступив з окремою думкою лише суддя Вознюк В.Д.[14]
Вказану проблему законодавці більшості нових незалежних держав вирішили простим способом, розширивши поняття посадової особи на осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності (крім України так вчинили, наприклад, в Білорусі, Молдові, Естонії та інших державах). В Росії даний підхід визнали принципово неправильним і пішли по шляху розмежування злочинів осіб, що знаходяться на державній службі та злочинів осіб, які виконують управлінські функції в різних громадських організаціях і комерційних структурах, та помістили їх в різних главах і розділах.
Паралельно з розробкою проектів КК України та інших радянських республік ішла робота над створенням Модельного кримінального кодексу для держав-учасниць СНД, який був схвалений Міжпарламентською Асамблеєю держав-учасниць СНД 17 лютого 1996 року[15]. Модельний КК запропонував відмовитися від поняття «посадова особа» і пропонував поняття «публічний службовець». Даний акт вніс пропозицію передбачити можливість звільнення судом від покарання не тільки хабародавців, а й хабароодержувачів, посередників у хабарництві та інших співучасників дачі і одержання хабара при умові їх явки з повинною. Також рекомендувалося в силу малозначності не вважати злочином отримання публічним службовцем матеріальних цінностей в якості подарунка при відсутності попередньої домовленості за вже здійснені дії по службі без порушення службових обов’язків даної особи, якщо вартість подарунка була меншою за один мінімальний розмір оплати праці і переслідувати даний проступок в дисциплінарному порядку.
КК 2001 року про корупційні злочини
Новий КК України був прийнятий 1 квітня 2001 року і вступив у дію 1 вересня 2001 року. Він не прийняв вище вказаних рекомендацій Модельного КК, також не був залишений склад посередництва у хабарництві.
Даний документ відкрив новий період у розвитку українського кримінального права, мав свої плюси і мінуси, які будуть проаналізовані в подальшому.
Від 1962 року до 2001 року такі склади як зловживання владою чи службовим положенням, перевищення влади чи службових повноважень, посадова недбалість і посадовий підлог не підлягали будь-яким змінам.
Дослідження історії розвитку кримінального законодавства дозволяє виявити тенденцію, яка відповідає сучасним кримінологічним та правовим уявленням про природу підкупу, як основного і найбільш небезпечного різновиду корупції і двостороннього злочину. Означена тенденція виражається у послідовному розвитку та диференціації правової регламентації підстав кримінальної відповідальності за давання незаконної винагороди (раніше давання (дача) хабара). Така трансформація кримінального законодавства узгоджується з розумінням діяльності коруптера як не менш важливого чинника здійснення підкупу.
Генезис закону про кримінальну відповідальність у цьому розрізі умовно можна розділити на декілька етапів, у межах кожного із яких кримінально-правова модель заборони підкупу у публічній сфері службової діяльності була відносно стабільною.
На першому етапі (до кінця XV століття) підкуп, як і корупція взагалі, були або повністю легальною (інститут «кормління»), або напівлегальною діяльністю (практики «посулу», «поминок» та «почесті»).
Другий етап (від кінця XV – початку XVI століття до початку XVIII століття) характеризується поступовим віднесенням підкупу-продажності до злочинних діянь. При цьому набагато більша увага приділялася криміналізації саме незаконного збагачення управлінців, що виражалося і у більш суворих санкціях для корупціонерів, і у більш глибокій диференціації їх кримінальної відповідальності.
На третьому етапі (від початку XVIII століття до 1845 року) відбулася значна пеналізація (аж до можливості застосування смертної кари за підкуп) і вперше була введена кримінальна відповідальність за давання хабара.
Початок четвертого етапу варто пов’язувати із прийняттям Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року. Зазначений акт не тільки провів гуманізацію кримінальної відповідальності за підкуп, а й містив безпрецедентну про своїй диференціації систему норм, які забороняли не тільки одержання, а й на надання винагороди.
Здобутки дореволюційної правової думки були перекреслені прийняттям у 1918 році Декрету «Про хабарництво», який поклав початок п’ятого етапу і містив всього шість коротких пунктів, які замінили напрацьований віками нормативний масив заборони підкупу. Із цього часу диференціація кримінальної відповідальності за давання хабара практично була відсутня, проте характерною особливістю Декрету 1918 року було те, що вперше у історії кримінального законодавства санкції за одержання та давання хабара стали однаковими за суворістю.
З прийняттям КК УРСР 1960 року можна вести мову про початок шостого етапу розвитку законодавства щодо підкупу, який характеризувався зміною підходу щодо однакової караності одержання та давання хабара. Виділивши давання хабара у окрему статтю законодавець не диференціював відповідальність за це діяння. По суті, така модель збереглася аж до 2011 року.
Закон України від 07.04.2011 року, яким не формально як 11.06.2009 року, а реально були змінені норми КК України 2001 року щодо регламентації відповідальності за підкуп, реалізував вже давно соціально обумовлену диференціацію кримінальної відповідальності за підкуп по суб’єктам одержання винагороди, а також по кваліфікуючим ознакам давання незаконної винагороди, чим відкрив сьомий (сучасний) етап генезису кримінально-правового регулювання корупційних відносин.
Звичайно, виділення етапів у розвитку правової протидії корупції можна здійснити за іншими критеріями ніж зроблено вище, проте наведена періодизація покликана показати паралельність суспільно-політичних уявлень про природу підкупу і стану кримінального законодавства, а також виокремити тенденцію, за якою поступово законодавство приходить до моделі заборони підкупу, що характеризується близькістю та рівністю одержання та давання винагороди, як діянь окремих суб’єктів, але одного злочину.
Реформування антикорупційного законодавства та його впровадження в практику правозастосування (з 11.06.2009 року по сьогодні)
Модель протидії корупції засобами кримінального права за порівняно короткий період часу (з 11.09.2009 року по 13.05.2014 року) багаторазово зазнавала, на перший погляд, кардинальних змін, що не сприяє виробленню єдиного підходу до інтерпретації та застосування КК України. За означений період в Україні було прийнято 27 законів, які коригували масив антикорупційних норм, із яких 14 законів вносили зміни у КК України. Осмислення ж зазначених новел з боку науковців та практичних працівників на сьогодні фактично знаходиться на початковому етапі, що прямо справляє негативний вплив на процес протидії корупції в Україні.
Така динаміка законодавства, а особливо кримінального, є вкрай негативним явищем. Тут слід погодитися, що при корисності та неминучості поточної правотворчості, направленість зусиль держави на удосконалення кримінального законодавства не повинна суміщатися із установкою на безперервність правотворчого процесу. Повторюваність прийняття чергових законів про зміни і доповнення КК, навіть коли кожен з них окремо продиктований необхідністю вирішення якої-небудь соціально напруженої ситуації, в цілому має негативні наслідки, так як руйнується створена при кодифікації система законодавства, впроваджується в свідомість звичаєвість динамічно розвиваючогося, а не стабільного законодавства, кодифікований кримінальний закон, недосконалість якого підтверджується при обґрунтуванні внесених змін, втрачає свою авторитетність [2, с.17].
Удосконалення кримінально-правового механізму протидії корупції в Азейбарджані, як і в Україні, характеризується значною кількістю прийнятих змін до КК Азейбарджану. Так, 10 Законів потребувалося, щоб провести модернізацію глави 33 цього кодексу, яка містить всього 11 статей (маються на увазі Закони Азербайджанскої Республіки № 48-IIQ від 26.12.2000 р., № 172-IIQD від 02.07.2001 р., № 646-IIQD від 04.05.2004 р., № 781-IIQD від 26.10.2004 р., № 92-IIIQD від 07.04.2006 р., № 251-IIIQD від 27.02.2007 р., № 428-IIIQD від 09.10.2007 р., № 607-IIIQD від 16.05.2008 р., № 617-IIIQD від 02.06.2008 р., № 183-IVQD від 24.06.2011 р.). Крім того, окремим Законом (№314-IVQD від 07.03.2012 р.) були введені заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб, що у тому числі стосувалося встановлення їх відповідальності за корупційні діяння. Разом із тим, позитивним є те, що КК Азейбарджану, на відміну від КК України, у частині протидії корупційним злочинам зберігає стабільність вже більше двох років, що дозволяє виявити можливі проблеми у практиці правозастосування.
Трансформація КК України у частині регламентації кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності фактично відбулася з 01.07.2011 року[16], адже пакет антикорупційних законів від 11.06.2009 року у цьому сенсі не можна враховувати, оскільки вони діяли лише п’ять днів. При цьому єдиними принципово новими рисами такої трансформації було те, що:
1) було диференційовано підстави кримінальної відповідальності за загальні корупційні злочини (лише у межах складів злочинів з розділу XVII Особливої частини КК України) на дві групи: корупційні злочини у публічній сфері управління та корупційні злочини у приватній сфері управління. Зазначене дозволило враховувати різний ступінь суспільної небезпеки таких груп діянь при застосуванні заходів кримінально-правового впливу;
2) виділено у системі корупційних злочинів окрему групу за ознаками спеціального суб’єкта – корупційні злочини осіб, які надають публічні послуги, що стало винаходом українського законодавця і несподіванкою для науки кримінального права, оскільки виокремлення такого суб’єкта відбулося вперше в Україні та до того не обговорювалося у науці кримінального права.
У подальшому сутнісні зміни введеного з 01.07.2011 року механізму кримінально-правової протидії корупційним злочинам почали запроваджуватися лише з 2013 року і їх на сьогодні нараховується не так багато як це може здатися із значної кількості законодавчих корекцій КК України у сфері протидії корупції. Реально нові кримінально-правові інструментами протидії корупції фактично можна звести лише до наступного (без оцінки доцільності таких змін, їх соціальної обумовленості та якості з точки зору законодавчої техніки):
1) викладення у новій редакції ст. 354 КК України[17], чим сконструйовано склад цього злочину по типу норм про підкуп і розширено поле антикорупційної дії КК України за рахунок збільшення кола спеціальних суб’єктів пасивного підкупу, і подальше розростання дії цієї норми на приватний сектор у зв’язку із змінами[18], за якими суб’єктами цього злочину на сьогодні є особи, які працюють на користь будь-якої юридичної особи, та працівники такої юридичної особи, які не є службовими особами;
2) запровадження[19] та введення у дію з 27.04.2014 року інституту відповідальності юридичних осіб у тому числі за вчинення корупційних злочинів, а також подальше значне розширення підстав застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру за рахунок передбачення у п.2 ч.1 ст.96-3 КК України у якості такої підстави – незабезпечення виконання покладених на уповноважену особу юридичної особи законом або установчими документами обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення визначеного корупційного злочину[20], що у сумі з нормами розділу X Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року вже сьогодні надає правоохоронній системі значні правові інструменти для впливу на великий приватний бізнес за допомогою ресурсів кримінальної юстиції та формує новий напрямок юриспруденції – антикорупційна безпека господарської діяльності;
3) наближення (але не необхідна для ефективної дії відповідність) норми про незаконне збагачення до моделі ст.20 Конвенції ООН проти корупції у зв’язку із змінами, внесеними 14.10.2014 року[21] та 12.02.2015 року[22].
Інші зміни Кримінального закону у частині протидії корупційним злочинам, виходячи із їхнього рівня та можливості вплинути на реальну ситуацію у цій сфері охорони правовідносин від злочинних посягань, не мають того масштабу, щоб вести мову про те, що вони суттєво трансформували механізм кримінально-правового впливу на корупційні злочини.
Повертаючись до означених вище змін КК України щодо протидії корупції, то звертає на себе увагу, що вони обумовлюються різними чинниками – реалізація державної антикорупційної політики, приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, імплементація до національного законодавства положень Конвенції ООН проти корупції, виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, виконання рекомендацій Групи держав проти корупції (GRECO), гуманізація відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності, удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації тощо, а тому не об’єднані однією ідеологічною лінією і, у зв’язку із останнім, фактично є безсистемними. Інколи правотворчу активність в Україні щодо покращення антикорупційного законодавства навіть тяжко пояснити. Наприклад, статті 368, 368-2 та 369-2 КК України змінювалися в один день двічі різними законами – Законами № 221-VII від 18.04.2013 року та № 222-VII від 18.04.2013 року, а ст. 369 КК України діяла у редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013 року із змінами, внесеними цього ж дня згідно із Законом № 222-VII від 18.04.2013 року і в подальшому була викладена в новій редакції Законом № 1261-VII від 13.05.2014 року. Очевидно, що в такій ситуації значною мірою ускладнюється кримінально-правова оцінка злочинів із ознаками корупції, а також і саме сприйняття положень Кримінального закону суб’єктами корупційних злочинів. Описані вище зміни у законодавстві України (у тому числі і у КК України) були здійснені незважаючи на негативні висновки Головного науково-експертного та Головного юридичного управлінь Апарату Верховної Ради України, проведені без їх наукового обґрунтування та всупереч науковим рекомендаціям, що не тільки порушило кодифіковану систему діючого Кримінального закону, а й зробило КК України занадто заплутаним і тяжким для сприйняття. За такого стану Карний закон не може у повній мірі виконувати завдання із запобігання злочинам (ч.1 ст.1 КК України) і є переважно каральним інструментом. На недопущення цієї проблеми вказував ще у 1764 році Чезаре Беккаріа, сформулювавши відоме правило: «Хочете попередити злочин? Зробіть так, щоб закони були ясними, простими…» [3, с. 151].
Звичайно, необхідно погодитися, що основним у протидії корупції на сучасному етапі є не якість законів, а політична воля їх реалізовувати, що в повній мірі відповідало б принципу невідворотності кримінальної відповідальності. Разом із тим, видається, що низька якість КК України у частині встановлення інструментів протидії корупції, його суперечливість і несинхронізованість із регулятивним нормативним масивом та нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення створює ситуацію, за якої навіть при наявності волі протидіяти корупції така протидія буде позбавлена належної «зброї». Вдало підкреслив викладену тезу О.К. Марін, який відзначив, що складно уявити собі вправного майстра (а це у нашій державі ще під великим питанням) (мається на увазі правозастосовець) який може виправити несправність зіпсутим інструментом (мається на увазі КК України)[23].
Дослідження історії розвитку кримінального законодавства дозволяє виявити тенденцію, яка відповідає сучасним кримінологічним та правовим уявленням про природу підкупу, як основного і найбільш небезпечного різновиду корупції і двостороннього злочину. Означена тенденція виражається у послідовному розвитку та диференціації правової регламентації підстав кримінальної відповідальності за давання незаконної винагороди (раніше давання (дача) хабара). Така трансформація кримінального законодавства узгоджується з розумінням діяльності коруптера як не менш важливого чинника здійснення підкупу.
Генезис закону про кримінальну відповідальність у цьому розрізі умовно можна розділити на декілька етапів, у межах кожного із яких кримінально-правова модель заборони підкупу у публічній сфері службової діяльності була відносно стабільною.
На першому етапі (до кінця XV століття) підкуп, як і корупція взагалі, були або повністю легальною (інститут «кормління»), або напівлегальною діяльністю (практики «посулу», «поминок» та «почесті»).
Другий етап (від кінця XV – початку XVI століття до початку XVIII століття) характеризується поступовим віднесенням підкупу-продажності до злочинних діянь. При цьому набагато більша увага приділялася криміналізації саме незаконного збагачення управлінців, що виражалося і у більш суворих санкціях для корупціонерів, і у більш глибокій диференціації їх кримінальної відповідальності.
На третьому етапі (від початку XVIII століття до 1845 року) відбулася значна пеналізація (аж до можливості застосування смертної кари за підкуп) і вперше була введена кримінальна відповідальність за давання хабара.
Початок четвертого етапу варто пов’язувати із прийняттям Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року. Зазначений акт не тільки провів гуманізацію кримінальної відповідальності за підкуп, а й містив безпрецедентну про своїй диференціації систему норм, які забороняли не тільки одержання, а й на надання винагороди.
Здобутки дореволюційної правової думки були перекреслені прийняттям у 1918 році Декрету «Про хабарництво», який поклав початок п’ятого етапу і містив всього шість коротких пунктів, які замінили напрацьований віками нормативний масив заборони підкупу. Із цього часу диференціація кримінальної відповідальності за давання хабара практично була відсутня, проте характерною особливістю Декрету 1918 року було те, що вперше у історії кримінального законодавства санкції за одержання та давання хабара стали однаковими за суворістю.
З прийняттям КК УРСР 1960 року можна вести мову про початок шостого етапу розвитку законодавства щодо підкупу, який характеризувався зміною підходу щодо однакової караності одержання та давання хабара. Виділивши давання хабара у окрему статтю законодавець не диференціював відповідальність за це діяння. По суті, така модель збереглася аж до 2011 року.
Закон України від 07.04.2011 року, яким не формально як 11.06.2009 року, а реально були змінені норми КК України 2001 року щодо регламентації відповідальності за підкуп, реалізував вже давно соціально обумовлену диференціацію кримінальної відповідальності за підкуп по суб’єктам одержання винагороди, а також по кваліфікуючим ознакам давання незаконної винагороди, чим відкрив сьомий (сучасний) етап генезису кримінально-правового регулювання корупційних відносин.
Звичайно, виділення етапів у розвитку правової протидії корупції можна здійснити за іншими критеріями ніж зроблено вище, проте наведена періодизація покликана показати паралельність суспільно-політичних уявлень про природу підкупу і стану кримінального законодавства, а також виокремити тенденцію, за якою поступово законодавство приходить до моделі заборони підкупу, що характеризується близькістю та рівністю одержання та давання винагороди, як діянь окремих суб’єктів, але одного злочину.
Питання 2. Кримінально-правова характеристика мздоімства та лихоімства, їх правове значення у сучасних умовах.
В усіх редакціях Уложення про покарання велику увагу було приділено хабарництву, яке регулювалося досить детально. В основу його регламентації було покладено ідеї, які до сих пір не втрачають своєї актуальності. Відповідно до статті 401 Уложення про покарання чиновник чи інша особа, що знаходилася на службі, яка по справі чи дії, що стосується обов’язків її по службі, прийме, хоча і без всякого в будь-чому порушення цих обов’язків, подарунок, що полягає в грошах, речах чи в чомусь іншому, підлягає кримінальній відповідальності. Так поведінка носила назву «мздоімство». Наступна стаття передбачала відповідальність за прийняття в дар грошей, речей чи чогось іншого для вчинення чи допущення чогось невідповідного обов’язкам служби. Це вважалося «ліхоімством» («лихварство»).
«Мздоімство» розглядалось в двох значеннях: з однієї сторони – як підкуп, і з іншої – як винагорода. Останній вид раніше по законодавству не переслідувався.
Вищим ступенем «ліхоімства», як прямо підкреслювалося в статті 406 Уложення 1845 р., визнавалося вимагання хабара. Проявлялося воно у різних формах корисного збагачення посадових осіб, деякі з яких, по суті, хабарництвом не були. Так, наприклад, вимаганням визнавалось: 1) будь-який продукт чи інша вигода, набута по справах служби притисненням чи погрозами і взагалі страхом притиснення; 2) будь-яка вимога подарунків чи не установленої законом плати по справі чи дії, що стосується служби чи посади, під будь-яким видом чи приводом і т.д.
Законодавство того часу розглядало декілька видів хабарництва в залежності від різних підстав:
а) від способу одержання хабара (отримання хабара по почину «ліходателя» і отримання хабара по почину самого беручого – вимагання хабара);
б) від властивостей діяння посадової особи, за яке даний чи обіцяний хабар (правомірне, не пов’язане з порушенням обов’язків по службі діяння при «мздоімстві» і навпаки – поєднане з порушенням таких обов’язків чи навіть злочинне діяння – при «ліхоімстві»;
в) від часу отримання предмета хабара (до і після відповідної поведінки посадової особи). В зв’язку з остаточною підставою в складі мздоімства виділялись два його види. Просте «мздоімство» передбачало отримання подарунка чиновником після виконання дії по службі та без попередньої на те згоди. Винний в цьому випадку підлягає грошовому стягненню не більше подвійної ціни подарунка. При кваліфікованому «мздоімстві» подарунок отримувався до виконання посадовою особою тієї дії, заради якої передавався цей подарунок, тобто мав місце підкуп особи, що окрім грошового стягнення тягнуло і відсторонення з посади[24].
Питання 3. Міжнародні стандарти засобів правового впливу на корупцію.
Вдало розкриті міжнародні стандарти засобів протидії корупції у Листі МЮУ від 22.06.2011 року «Участь України в міжнародному співробітництві у сфері запобігання та протидії корупції». За цим листом п осилення взаємозалежності економік окремих країн у XX столітті змусило об'єднувати сили в протидії цьому небезпечному явищу. Така акумуляція зусиль в першу чергу відбувається в рамках міжнародних організацій, які сферу запобігання та протидії корупції визначають як один з пріоритетів їхньої діяльності.
Одним з перших міжнародних документів, яким засуджуються всі види корупції, включаючи хабарництво, є ухвалена 15 грудня 1975 року резолюція Генеральної Асамблеї ООН 3514 (XXX). Зазначений документ закликає уряди всіх країн вжити на національному рівні всіх необхідних заходів щодо запобігання та протидії корупції, які вони вважатимуть доцільними, включаючи законодавчі.
На восьмому конгресі ООН, який відбувся в Гавані у 1990 році, ухвалено "Практичні заходи боротьби з корупцією", в яких визначаються найбільш важливі завдання для подолання корупції. А саме, уряди мають: проаналізувати адекватність свого кримінального законодавства, включаючи процесуальні норми, з тим щоб реагувати на всі види корупції; розробити адміністративні та регулятивні механізми попередження корупції; встановити процедури виявлення, розслідування та засудження корумпованих посадових осіб; розробити правові положення для конфіскації коштів та майна, набутих в результаті корупції; вжити відповідних заходів по відношенню до підприємств, причетних до корупції.
З цього часу визначені завдання не змінювалися. Вони уточнювалися, деталізувалися в різних документах, прийнятих в рамках ООН. Зокрема, це резолюція Генеральної Асамблеї ООН "Боротьба з корупцією" від 12 грудня 1996 року (A/RES/51/59), Декларація ООН "Про боротьбу з корупцією та хабарництвом в міжнародних комерційних операціях" (1996 р.) (995_369), Міжнародний кодекс поведінки державних посадових осіб (1996 р.) (995_788), Керуючі принципи для ефективного виконання Кодексу поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку (1989 р).
Зазначені документи мають рекомендаційний характер. Водночас саме вони відіграли ключову роль в підготовці міжнародно-правових актів, які закріпили міжнародні стандарти протидії за запобігання корупції. Одним з головних документів у цій сфері є Конвенція ООН проти корупції, прийнята на 58 сесії Генеральної Асамблеї ООН у жовтні 2003 року. Конвенція визначає пакет стандартів, заходів та правил, які всі країни можуть застосувати для зміцнення своїх правових норм та режимів державного регулювання у сфері боротьби з корупцією. Дослідники права розцінюють Конвенцію ООН протидії корупції (995_c16) як "антикорупційний документ глобального значення", який може стати "ефективним інструментом міжнародного співробітництва в боротьбі з корупцією".
Не менш плідною та активною є діяльність у сфері протидії та запобіганні корупції на рівні регіональних організацій. В першу чергу це стосується Ради Європи. Підхід цієї організації до боротьби з корупцією має три взаємопов'язаних аспекти: вироблення загальноєвропейських норм та стандартів, контроль за їх дотриманням, а також надання технічної допомоги державам та регіонам.
Рада Європи розробила кілька міжнародно-правових документів у цій сфері: Кримінальну Конвенцію Ради Європи про боротьбу з корупцією (994_101) (1999 р.), Цивільну Конвенцію Ради Європи про боротьбу з корупцією (994_102) (1999 р.), Двадцять принципів боротьби з корупцією (1997 р.) (994_845), Модельний кодекс поведінки для державних службовців (2000 р.), Єдині правила протидії корупції при фінансуванні політичних партій та виборчих кампаній (2003 р.).
Контроль за реалізацією зазначених документів доручено Групі держав Ради Європи проти корупції (ГРЕКО). На сьогодні до ГРЕКО входять 49 держав Європи, серед яких і Україна.
Не залишає поза увагою проблему корупції і Європейський Союз (Комюніке Європейської комісії від 28 травня 2003 р. щодо комплексної політики Європейського Союзу з протидії корупції, Рамкове рішення Ради Європейського Союзу N 568 від 22 липня 2003 р. "Про боротьбу з корупцією в приватному секторі") (994_945), а також такі міжнародні організації, як Організація американських держав (Міжамериканська конвенція по боротьбі з корупцією (998_089), 1996 р.), Глобальна коаліція для Африки (25 принципів боротьби з корупцією, 1999 р.) тощо.
Аналізуючи діяльність в сфері протидії та запобігання корупції в рамках згаданих вище міжнародних організаціях, можемо окреслити одну з найважливіших тенденцій - антикорупційні угоди посилюють політичні зобов'язання у боротьбі з корупцією і визначають основоположні міжнародні норми і процедури протидії цьому явищу. Це свідчить на користь того, що міжнародне співтовариство реально зацікавлене в тому, щоб протидіяти корупції як на національному рівні, так і в глобальному масштабі.
Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією (підписана 27.01.1999 р.), Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності (підписана 12.12.2000 р.) та Конвенція ООН проти корупції (підписана 11.12.2003 р.) поряд із іншим встановлюють міжнародні стандарти щодо кримінальної відповідальності за корупцію, а ратифікація Україною цих актів зумовила необхідність привести Кримінальний кодекс України у відповідність до їх вимог. Саме з означеною метою до КК України були внесені суттєві зміни Законами України № 1508-VI від 11.06.2009 року, № 3207-VI від 07.04.2011 року та № 221-VII від 18.04.2013 року, які хоча і з запізненням, проте реалізували ідею диференціації кримінально-правової охорони служби в публічній та приватній сферах.
Ще однією платформою співробітництва у сфері запобігання та протидії корупції є Організація економічного та соціального розвитку (ОЕСР), і зокрема, її Антикорупційна мережа для Східної Європи та Центральної Азії. В рамках роботи ОЕСР у 2003 році представниками урядових делегацій Вірменії, Азербайджану, Грузії, Російської Федерації, Таджикистану та України схвалено Стамбульський план дій по боротьбі з корупцією Антикорупційної мережі для Східної Європи та Центральної Азії ОЕСР. Основними принципами Стамбульського плану дій є розвиток ефективної і прозорої системи державної служби, посилення боротьби з хабарництвом та забезпечення чесності в бізнесі, підтримка активної участі громадськості у реформах.
Наведені приклади участі України в міжнародному співробітництві засвідчують активну позицію України у сфері запобігання та протидії корупції. Міжнародні документи в цій сфері, як правило, не передбачають конкретних санкцій за порушення домовленостей чи ігнорування рекомендацій. Водночас працюють інші два стимули: зовнішній - імідж держави на міжнародній арені та внутрішній - розвиток національної економіки.
Звіти міжнародних експертів мають суттєвий вплив на привабливість держави для іноземних інвесторів. І це є головним стимулом. Для України позитивна оцінка з боку експертів Ради Європи, ООН, ОЕСР та інших організацій є особливо важливою в контексті прагнення нашої держави інтегруватися до європейського простору.
Міністерство юстиції України відіграє ключову роль в процесі міжвідомчої координації міжнародного співробітництва у сфері протидії та запобігання корупції. Зокрема, Міністерство юстиції є відповідальним за співпрацю з ГРЕКО, представник Мін'юсту очолює делегацію України в ГРЕКО. Окрім того, Міністерство координує проведення Україною самооцінки щодо дотримання положень Конвенції ООН проти корупції, співробітництво в рамках тематичної платформи N 1 ініціативи ЄС "Східне партнерство", присвяченої сфері боротьби з корупцією. Зважаючи на існуючий досвід Міністерства юстиції у співпраці з міжнародними організаціями у цій сфері, також планується визначити його координатором реалізації заходів, передбачених Стамбульським планом дій.
Питання 4. Загальні питання імплементації міжнародних конвенцій в сфері протидії корупції в Україні.
Суто кримінально-правові положення містяться у всіх наведених антикорупційних міжнародних актах окрім Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією, яка своєю метою має створення в національному законодавстві країн-учасниць ефективних засобів правового захисту осіб, яким заподіяно шкоду внаслідок корупційних дій, з ціллю надання таким особам можливості захищати свої права та інтереси, включаючи можливість отримання компенсації за заподіяну шкоду. Тут варто лише зазначити, що під корупцією дана Конвенція розуміє лише хабарництво (дачу і одержання хабара), що чітко визначено в ст.2 даного акту.
Ратифіковані Україною конвенції в сфері протидії корупції будують свої норми на однакових принципах, з використанням однакових конструкцій і термінології. Це дозволяє констатувати, що дані акти в частині регламентації корупції, містять по суті тотожні положення. Тому для зручності при аналізі взятих Україною відповідно до даних договорів зобов’язань з приводу відповідальності за корупцію мова буде йти одночасно про положення всіх конвенцій, якщо інше буде спеціально не обумовлено, а за основу візьмемо Кримінальну конвенцію, оскільки вона є найбільш спеціальним актом з тих, що розглядаються.
1. Системне тлумачення Кримінальної конвенції дозволяє зробити висновок, що поняття «корупція» в даному акті також тотожне поняттю «хабарництво». А аналізуючи статті 4, 5, 6, 9 та 11 Конвенції резюмуємо, що під хабарництвом розуміється дача і одержання хабара.
2. Конвенції розвивають принцип диференціації кримінальної відповідальності за корупцію, шляхом виділення двох принципово різних видів хабарництва:
1) хабарництво за участю публічних (державних) посадових осіб (у публічному секторі);
2) хабарництво за участю приватних (недержавних) службових осіб (у приватному секторі).
При цьому термін «посадова особа» відповідно до ст.1 Кримінальної конвенції за своїм змістом включає лише публічних посадовців і не поширюється на службовців приватних підприємств, а в главі ІІ конвенції окремо виділені статті, які стосуються відповідальності за одержання і дачу хабара у приватному секторі (ст.ст. 7 і 8).
3. Конвенційні конструкції дачі-одержання хабара у публічному секторі майже ідентичні конструкціям хабарництва у приватному секторі.
Кримінальна конвенція зобов’язує встановити кримінальну відповідальність за дачу хабара при таких формах умисного діяння: 1) обіцяння; 2) пропонування; чи 3) надання будь-якої неправомірної переваги.
В свою чергу одержання хабара може проявлятися в умисному вчиненні: 1) вимагання; 2) одержанні будь-якої неправомірної переваги; чи 3) одержанні обіцянки такої вигоди (неправомірної переваги) (дана форма характерна для одержання хабара у приватному секторі); 4) прийнятті пропозиції чи обіцянки отримання такої переваги.
З наведених форм прояву дачі-одержання хабара невірно робити висновок, що відповідно до Кримінальної конвенції дані посягання, на відміну від КК України можуть бути закінченими не тільки в момент, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара, а ще й в момент, коли: 1) особа надала обіцянку, а посадова особа її прийняла; і 2) особа запропонувала, а посадова особа прийняла таку пропозицію; а одержання хабара крім того може бути закінчене в момент вчинення акту його вимагання. Таке тлумачення було б хибним, адже конвенція в даному випадку не описує диспозиції хабарництва, а вказує на необхідність встановлення кримінальної відповідальності за вказані форми діяння, а це не означає, що такі діяння повинні утворювати закінчені склади злочинів.
Варто зазначити, що КК України передбачає як злочини всі описані форми дачі-одержання хабара. Так, вимагання, дача і одержання хабара, а також пропозиція хабара караються шляхом застосування ст.ст. 368 і 369 КК, Пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди, а також Одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди караються шляхом застосування ст. 368-3 КК, а інші проступки повністю охоплюються нормами про готування до хабарництва чи комерційного підкупу. З врахуванням вищенаведеного видається невірною позиція Головного науково-експертного управління, що викладена у Висновках на проекти Законів України «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією»[25] та «Про ратифікацію Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією»[26], автори яких наголошують, що відповідальність за обіцяння хабара будь-якого розміру, а також за прийняття пропозиції надання і прийняття обіцянки надання хабара не передбачена чинним КК України.
4. Крім суб’єкта одержання хабара хабарництво приватних службовців відрізняється від хабарництва публічних посадовців ще однією ознакою – метою. В той час як хабар у публічному секторі дають-одержують з метою виконання чи невиконання хабароодержувачем своїх службових обов’язків, то хабар у приватному секторі дають-одержують з метою виконання чи невиконання наданих повноважень на порушення службових обов’язків. З цього необхідно зробити висновок, що конвенції, на відміну від КК України не визнають суспільно небезпечним одержання вигоди (і відповідно її дачу) за правомірне здійснення повноважень службовою особою приватного підприємства. Дане положення заслуговує на увагу і повинно закріпитися в КК України. З незрозумілих причин законодавець розширив можливість застосування статті про комерційний підкуп і на випадки одержання незаконної вигоди дії по службі без порушення своїх обов’язків. Така норма, як видається, не є соціально обумовленою і є прикладом надмірної криміналізації.
+ Корупція в приватному секторі повинна бути криміналізованою за Конвенціями у випадку умисно вчинення її акту в ході економічної, фінансової або комерційної діяльності наступних діянь.
5. У Кримінальному законі України для позначення того, що особа дає (готується дати), а службова особа одержує (готується одержати) за визначену службову поведінку використовується термін «неправомірна вигода». Конвенції ж поряд з терміном «хабар», який використовується лише в назвах статей, застосовують поняття «неправомірна перевага» (ст.ст. 2, 3, 7, 8, 12 Кримінальної конвенції) і одного разу – поняття «вигода» (ст.8). Уявляється, що дані терміни в контексті Конвенції мають тотожне значення. Саме поняття «неправомірна перевага» конвенціями не розкривається, а буквальне тлумачення вказує на надто широкий його зміст, який не обмежується майновим характером, як це притаманно вітчизняному поняттю хабара та терміну «неправомірна вигода», який розкривається у КК України. Виходячи з цього, конвенції не вважають корупцію виключно корисливим правопорушенням, що видається хибним і підлягає одноголосній критиці в науці[27] та судовій практиці України та Росії. Але робити висновки лише з буквального тлумачення видається невірним, а тому доцільно було б дати чітке визначення неправомірної переваги у одній із конвенцій, так як це питання носить принциповий характер. Зважаючи на це, Україна може відповідно до ст.39 Кримінальної конвенції ініціювати поправку з даного приводу і цим самим посприяти встановленню єдиного та безспірного розуміння даного терміну.
6. В світлі наукових дискусій, які роками точаться навколо поняття службової особи, даного в ч. 3, 4 ст. 18 КК та в п.1 примітки до ст. 364 КК України, та проблемності його застосування на практиці, важливим є дослідження існуючих міжнародних стандартів, присвячених означеному питанню.
Відповідно до Конвенції у публічному секторі суб’єктами одержання хабара в національному законодавстві повинні бути:
1) національна державна посадова особа (такими особами відповідно до п. а) ст.1 Конвенції є державні службовці, публічні посадові особи, мер, міністр чи суддя відповідно до їх значень у національному законодавстві) (ст. 3 Конвенції);
2) члени національних представницьких органів (ст. 4);
3) іноземні державні посадові особи (ст. 5);
4) члени іноземних представницьких органів (ст. 6);
5) посадові особи будь-якої міжнародної чи наднаціональної організації чи органу, членом якого є відповідна Сторона (ст. 9);
6) інші контрактні співробітники, за змістом положень про персонал, будь-якої міждержавної міжнародної чи наднаціональної організації чи органу, членом якого є відповідна Сторона (ст. 9);
7) будь-яка відряджена чи невідряджена особа, яка здійснює повноваження, що відповідають повноваженням посадових осіб або співробітників, зазначених у п.5 і п.6 (ст. 9);
8) члени міжнародних парламентських асамблей міжнародних або наднаціональних організацій, членом яких є відповідна Сторона (ст. 10);
9) будь-які особи, що обіймають посаду судді (ст. 11);
10) посадові особи будь-якого міжнародного суду, юрисдикцію якого визнала відповідна Сторона (ст. 11).
З наведеного переліку суб’єктів одержання хабара у публічному секторі легко виявити, що особи, зазначені в п.9, повністю підпадають під поняття «національна державна посадова особа», а тому в даному випадку Конвенція допускає непотрібний повтор.
Як суб’єкти одержання хабара у приватному секторі відповідно до ст.8 Конвенції повинні бути визнані:
1) будь-які особи, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах; та
2) будь-які особи, які працюють на таких підприємствах у будь-якій якості, тобто будь-який працівник приватної організації.
Проаналізувавши підставу визнання конкретної особи суб’єктом одержання хабара як у публічному, так і у приватному секторі, можна дійти висновку, що головним принципом, який застосовується для цього конвенціями, є принцип «фактичного зайняття посади особою» і лише особи, зазначені в п.7, визнаються суб’єктами одержання хабара за «функціональним» принципом, тобто у випадках фактичного виконання ними повноважень, притаманних суб’єктам, вказаним у п.5 і п.6 переліку.
КК України, опираючись на багаторічні традиції, за основу взяв «функціональний» принцип, що дозволило сформулювати визначення суб’єкта одержання хабара (службової особи) досить лаконічно і загальним чином, чим універсувалізувати його. Єдиним недоліком цього є лише неоднакове тлумачення абстрактних положень, які застосовує український законодавець. Основним же мінусом принципу «фактичного зайняття посади» є те, що побудовані відповідно до нього норми не відзначаються універсалізмом та є занадто конкретними. Так, якщо виникне нова посада, то для того щоб особу, яка її займає, можна було притягнути до відповідальності за хабарництво, необхідно, перевантажуючи Кримінальний закон, вносити до нього зміни, шляхом створення нової конкретної норми, чого не потрібно робити при загальному визначенні суб’єкта службового злочину через «функціональний» принцип. Крім того, в сучасних умовах тяжко передбачити у законі всіх осіб, одержання незаконної винагороди за свої дії яких є суспільно небезпечним.
На підтвердження наведених аргументів проти принципу, що використовується Конвенцією для окреслення кола суб’єктів хабарництва, можна привести факт підписання наведеного вище Додаткового протоколу до неї, єдиною ціллю якого було встановлення обов’язку країн-учасниць поширити відповідальність за хабарництво на національних та іноземних арбітрів (особи, які в силу угоди запрошуються винести рішення, що має обов’язкову юридичну силу у спорі, переданому їй сторонами такої угоди (ст.1 Додаткового протоколу)) і присяжних засідателів (особи, які як члени колегіального органу, визнають вину обвинуваченої особи у ході судового процесу). Прийняття даного Додаткового протоколу було б зайвим у випадку існування загального поняття суб’єкта корупції побудованого на «функціональному» принципі, що підтверджує його переваги[28].
Порівнявши перелічених Кримінальною конвенцією суб’єктів одержання хабара з поняттям службової особи, даного в ч. 3, 4 ст. 18 КК та в п.1 і п.2 примітки до ст. 364 КК України, можна стверджувати, що їх кримінальна відповідальність за одержання хабара передбачена Карним законом України. Даний висновок не стосується лише однієї категорії осіб. Так, за КК України не можна визнати службовою особою, а отже притягнути до кримінальної відповідальності за одержання хабара, кожного (будь-якого) працівника приватного підприємства, який працює на ньому у будь-якій якості, як це рекомендує Кримінальна конвенція в ст.8. Адже Кримінальний закон України визнає службовими особами лише працівників приватних підприємств, які займають посади, пов’язані із здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків чи виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Всі інші працівники таких підприємств не можуть нести кримінальну відповідальність за одержання хабара, оскільки Закон вважає, що така їх діяльність не становлять тієї суспільної небезпеки, яка необхідна для визнання діяння злочином[29].
Таким чином, необхідно зазначити, що більшість взятих за розглянутими міжнародними договорами зобов’язань вже відображені в КК України. Зокрема це стосується вимоги про диференціацію кримінальної відповідальності за корупцію, засновану, зокрема, на виокремленні принципово різних видів хабарництва (хабарництво за участю публічних (державних) посадових осіб (у публічному секторі) і хабарництво за участю приватних (недержавних) службових осіб (у приватному секторі)) та встановлення неоднакового рівня карності за такі діяння.
Але деякі з вказівок конвенцій до сих пір не були сприйняті українським законодавством. До найбільш принципових з них відносяться положення про:
1) невизнання суспільно небезпечним одержання (дачу) вигоди за правомірне здійснення повноважень службовою особою приватного підприємства і за межами економічної, фінансової або комерційної діяльності;
2) визнання злочином умисного незаконного збагачення у тому вигляді як це пропонується в Конвенція ООН проти корупції тощо.
3) Крім того, КК України в частині окреслення кола суб’єктів одержання хабара частково не відповідає Конвенціям оскільки не визнаються суб’єктами одержання хабара всі працівники приватного підприємства, які працюють на ньому у будь-якій якості.
Питання 5. Співвідношення національного механізму правової протидії корупції і міжнародних конвенцій в сфері правового впливу на окремі прояви корупції.
Для виявлення співвідношення елементів механізму кримінально-правового впливу на корупцію за КК України та за міжнародними актами необхідно порівняти перелік корупційних злочинів, передбачений останніми з колом злочинів, що визнаються такими в Україні.
Так, Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти корупції до категорії корупційних відносить наступні злочини:
1). Підкуп національних державних посадових осіб;
2). Підкуп іноземних державних посадових осіб і посадових осіб міжурядових організацій;
3). Розкрадання, неправомірне привласнення або інше нецільове використання майна державною посадовою особою;
4). Зловживання впливом;
5). Зловживання службовим становищем;
6). Незаконне збагачення;
7). Підкуп у приватному секторі;
8). Розкрадання майна в приватному секторі;
9). Відмивання доходів, здобутих злочинним шляхом;
10). Перешкоджання здійсненню правосуддя.
Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією визначає корупційними наступний перелік злочинів:
1). Дача хабара національним державним посадовим особам;
2). Одержання хабара національними державними посадовими особами;
3). Хабарництво членів національних представницьких органів;
4). Хабарництво іноземних державних посадових осіб;
5). Хабарництво членів іноземних представницьких органів;
6). Дача хабара у приватному секторі;
7). Одержання хабара у приватному секторі;
8). Хабарництво посадових осіб міжнародних організацій;
9). Хабарництво членів міжнародних парламентських асамблей;
10). Хабарництво суддів і посадових осіб міжнародних судів;
11). Зловживання впливом;
12). Відмивання доходів, отриманих від злочинів, пов'язаних із корупцією.
Враховуючи положення КК України можна зробити висновок, що кримінальне законодавство України враховує всі елементи механізму кримінально-правового впливу на корупцію, які пропонуються міжнародними договорами України.
Окрім розгляду загальних питань імплементації міжнародних конвенцій в сфері протидії корупції в Україні та порівняння положень останніх з КК України важливим є також розкрити аспекти правового впливу на окремі прояви корупції що запропоновані Конвенціями та реалізовані в КК України. Зокрема це стосується таких діянь, як незаконне збагачення і зловживання впливом.
На відміну від Кримінальної конвенції, Конвенція ООН проти корупції зобов’язує кожну державу-учасницю розглянути можливість вжиття законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного незаконного збагачення, тобто значного збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати (ст. 20).
Видається, що в умовах величезної латентності хабарництва (деякі автори, аналізуючи хабарництво серед співробітників ОВС, визначають таку латентність на рівні 95-98%[30]) заходи запропоновані в ст.20 Конвенції ООН проти корупції є досить рішучим кроком, спрямованим на боротьбу з одержанням хабара. Хоча законність такого методу, зважаючи на принципи, закріплені в Конституції України, можна оспорювати, але в умовах недієвості існуючих заходів по протидії корупції, ідея по встановленню принципово нових підходів заслуговує на увагу. При цьому, при вжитті таких заходів Конвенцією вказується на умову дотримання державами учасницями своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи.
На думку деяких вчених запровадження норми про незаконне збагачення пов’язано з деякими протиріччями з Конституцією України та деякими принципами національної правової системи, і в першу чергу, з такими принципами як презумпція невинуватості, неможливість притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, право особи не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Між тим видається, що норма про незаконне збагачення не суперечить принципу презумпції невинуватості, рівно як і праву особи не доводити свою невинуватість. У конституційних нормах йдеться про право особи не доводити невинуватість у вчиненні злочину. При цьому, за нормою про незаконне збагачення злочином (суспільно небезпечним винним діянням) є значне збільшення активів. Таким чином, вимоги Конституції України не поширюються на право особи не доводити інші, ніж невинуватість у вчиненні злочину, обставини, зокрема обґрунтування походження активів. Предметом доказування за цим злочином буде наявність у особи активів, а також ненадання раціонального обґрунтування їх походження. Звісно, що обов’язок доказування залишається за уповноваженими органами держави.
Разом з тим, визнання значного збільшення активів суспільно небезпечним діянням та підставою кримінальної відповідальності у більшості випадків може суперечити положенню про неможливість притягнення двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Вбачається, що незаконне збагачення не слід вважати самостійним діянням у кримінально-правовому розумінні (окремим інтелектуальним та вольовим вчинком), оскільки останнє може виникнути лише через вчинення іншого діяння, а у більшості випадків злочину (оскільки будь-які не передбачені законом випадки отримання активів у значному розмірі службовими особами охоплюються іншими складами злочинів). В іншому разі, збагачення не буде відповідати ознаці незаконного. Таким чином, притягнення до відповідальності за незаконне збагачення може призвести до повторного притягнення особи до кримінальної відповідальності за діяння, внаслідок якого було отримано активи, тобто за одне й те ж саме діяння. Пропонована норма опосередковано припускає наявність іншого, можливо, нерозкритого правопорушення, зокрема злочину, і може суперечити принципу невідворотності кримінальної відповідальності.
Додаткової уваги погребує питання щодо дії цієї норми у часі, зважаючи на те, що вона встановлює злочинність діяння, а отже, не має зворотної сили. Йдеться про можливість чи неможливість притягнути до відповідальності осіб, які на момент введення норми мають активи, які перевищують законні доходи і які вони не можуть раціонально обґрунтувати, що залежатиме від віднесення злочину до триваючого чи продовжуваного.
З огляду на вищевикладене вбачається, що формулювання норми про незаконне збагачення має відображати особливості української правової системи, і не може бути прийняте у вигляді, запропонованому Конвенцією[31].
Разом із тим, ст. 368-2 КК закріплює відповідальність за незаконне збагачення з диспозицією, яка значно відрізняється від пропонованої Конвенцією: «Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення) – карається…». Така норма, як показує практика правозастосування, та й звичайний догматичний аналіз є досить складною для розуміння тог, що саме забороняється. Адже відповідно до визначення неправомірної вигоди, що дане у примітці до ст. 364-1 КК під нею слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Таким чином, якщо під словосполучення неправомірна вигода підставити її визначення, слово «одержують» буде зустрічатися двічі в межах однієї норми, а сама норма буде побудована досить заплутано, що звичайно не сприяє розумінню КК України, а отже реалізації принципу винної відповідальності.
У зв’язку із цим, конструкція ст. 368-2 КК потребує суттєвого перегляду і наближення до вимог ст. 20 Конвенції.
Важливою ініціативою, що спрямована на боротьбу з корупцією, є проголошення на міжнародному рівні необхідності існування кримінальної відповідальності за зловживання впливом (ст.12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (далі - Конвенція). Під зловживанням впливом Конвенція розуміє умисне вчинення обіцяння, пропонування чи надання прямо або опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-якій особі, яка заявляє чи підтверджує, що вона може за винагороду зловживати впливом на прийняття рішень будь-якою державною службовою особою, незалежно від того, чи така неправомірна перевага призначена для неї особисто чи для іншої особи, а також вимагання, одержання або прийняття пропозиції чи обіцянки надання такої переваги у винагороду за такий вплив незалежно від того, чи такий вплив дійсно здійснюється, чи призводить до бажаного результату. Таким чином, суб’єктом зловживання впливом може бути будь-яка особа, яка може впливати на прийняття рішень будь-якою публічною посадовою особою[32].
Порівнюючи положення ст.12 Конвенції з нормами КК України, можна резюмувати, що кримінальна відповідальність за зловживання впливом до змін внесених до КК України Законом України від 07.04.2011 року, була передбачена, зокрема, у нормах про хабарництво та співучасть у ньому. Так, у випадку зловживання впливом з сторони службової особи, така діяльність, беручи до уваги п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво»[33] (далі – Постанова), розцінювалася як одержання хабара (ст.368 КК), оскільки в такому випадку особа одержує незаконну перевагу за вжиття заходів завдяки своєму службовому становищу щодо вчинення іншими службовими особами необхідних дій. У такій ситуації особа, яка «купує» такий вплив, буде хабародавцем (ст.369 КК). Таким чином, Конвенція вважає, що діяння при одержанні хабара може виражатися і в застосуванні авторитету своєї посади, однозначно вирішуючи дискусію, існуючу з даного приводу в науковій літературі. Якщо ж винагороду за вплив одержує не службова особа, то на основі роз’яснення Верховного Суду (п. 11 Постанови) її дії кваліфікувалися як одержання чи давання хабара з застосуванням інституту співучасті. У разі якщо особа заявляє, що може здійснити злочинний вплив, а насправді в неї така можливість відсутня, але вона все ж присвоює винагороду, то такі дії з точки зору кримінального права України були «уявним посередництвом» і з врахуванням п.9 Постанови кваліфікуються як шахрайство (ст.190 КК), а за наявності до того підстав – ще й як підбурювання до вчинення давання хабара (ч.4 ст.27 КК – ст.369 КК). Обіцяння і пропонування, а так само одержання або прийняття пропозиції чи обіцянки незаконної винагороди за здійснення злочинного впливу за КК України каралося як хабарництво з застосуванням інституту готування до злочину (ч.1 ст.14 КК – ст.368 (369) КК). Враховуючи наведене вище, сумнівним видається роз’яснення Головного науково-експертного управління, відповідно до якого за КК України відповідальність за дії, передбачені ст.12 Кримінальної конвенції, не передбачалася[34].
Отже, Кримінальний закон України, не передбачаючи окремої норми за зловживання впливом, встановлював кримінальну відповідальність за такі дії у інших статтях, чим повністю відповідав Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією в цій частині. Доповнення КК України статтею 369-2 «Зловживання впливом», за якою караються пропозиція або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди, є прикладом надмірної криміналізації і створює складні види конкуренції статей КК України, що не буде сприяти практиці правозастосування[35]. Крім того, серйозним недоліком ст. 369-2 КК є те, що вплив про який йдеться у статті спрямовується не на відомого у силу легального визначення у КК суб’єкту як то службова особа, а на особу, уповноважену на виконання функцій держави, якою є особа, визначена в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»[36]. Виникає питання – навіщо в окремий склад злочину були виділені випадки хабарництва та співучасті ньому для ситуацій за участю осіб, уповноважених на виконання функцій держави?
Як видається у зазначеній статі необхідно передбачити вказівку, за якою вона має застосовуватися виключно при відсутності ознак хабарництва чи співучасті у ньому. Таке доповнення усуне масу складних конкуренцій і виокремить саме ту поведінку, яку прагнув заборонити законодавець – одержання винагороди за здійснення впливу на рішення службовця за відсутності використання службового становища особи, яка вчинює такий вплив.
Питання 6. Наближення законодавства України до міжнародних стандартів шляхом виконання рекомендацій GRECO.
У зв'язку з набуттям для України чинності Цивільної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією з 1 січня 2006 року Україна стала сороковим членом ГРЕКО.
Приєднавшись до ГРЕКО, Україна зобов'язалась брати участь у процесі взаємної оцінки у рамках Групи. У травні 2009 року на пленарному засіданні ГРЕКО затверджено звіт щодо виконання Україною антикорупційних рекомендацій цієї міжнародної організації. Ці рекомендації надано Україні за результатами першого та другого раундів оцінки. Зазначені раунди оцінки були присвячені діяльності спеціалізованих органів, які займаються попередженням корупції, питанням імунітету посадових осіб щодо кримінального переслідування, а також питанням виявлення, вилучення та конфіскації доходів та іншого майна, отриманих внаслідок корупції, попередження корупції в системі державного управління, відповідальності юридичних осіб за корупційні злочини.
Третій раунд оцінювання України - 2011 рік. В його рамках у квітні 2011 року відбувся візит експертів ГРЕКО до України, у ході якого вивчалася ситуація стосовно імплементації в українське законодавство положень Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (994_101) та Додаткового протоколу до неї (994_172), а також рекомендацій Ради Європи щодо фінансування політичних партій. Заслуховування та затвердження звіту за результатами зазначеного оцінювання заплановано під час пленарної сесії ГРЕКО у жовтні 2011 року.
20 квітня 2012 року - Другий додатковий звіт про виконання рекомендацій Україною (Спільні перший та другий раунди оцінювання)
18-22 березня 2013 року – Третій додатковий звіт про виконання рекомендацій Україною (Спільні перший та другий раунди оцінювання)
2-6 грудня 2013 року - Звіт про виконання рекомендацій Україною ”Криміналізація (ETS 173 and 191, GPC 2)” та ”Прозорість фінансування політичних партій” (Третій Раунд Оцінювання).
24-28 березня 2014 року – Четвертий додатковий звіт про виконання рекомендацій Україною (Спільні перший та другий раунди оцінювання)
Всі наведені звіти суттєво вплинули на корекцію законодавства України, що відображено у їх змісті.
Аналогічний механізм взаємної оцінки використовується для контролю за дотриманням та імплементацією положень Конвенції ООН проти корупції. Відповідно до графіка проведення оцінювання Україна є однією з перших країн, щодо якої проводиться оцінка стану імплементації згаданої Конвенції ООН.
[1] Хрестоматія з історії держави і права України/Укладач В.Д. Гончаренко. – К.:ІнЮре, 1997.
[2] Утевский Б.С.Общее учение о должностных преступлениях. – М.:Юрид. изд. Минюста СССР, 1948.
[3] Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000. – с.12-13
[4] Шайков А.В.Российское законодательство о борьбе со взяточничеством второй половины ХІХ – нач.ХХ века//История государства и права. – 2002. - №6. – с.40
[5] Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000. – с. 20-21
[6] Шайков А.В.Российское законодательство о борьбе со взяточничеством второй половины ХІХ – нач.ХХ века//История государства и права. – 2002. - №6. – с.39
[7] Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000. – с. 26
[8] Музиченько П.П.Історія держави і права України: Навч. пос. – К.: Знання, 1999. – с.291
[9] Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000. – с.28-29
[10] Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000. – с.31
[11] Хрестоматія з історії держави і права України/Укладач В.Д. Гончаренко. – К.:ІнЮре, 1997.
[12] Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000. – с. 37-38
[13] Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М.: Юристь, 2000. – с.49-50
[14] Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулюватого О.І. про офіційне тлумачення частини другої статті 164 КК України 1960 року (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій)//Офіційний вісник України. – 2003. - №48. – с.115-122
[15] Модельный уголовный кодекс для государств СНГ//Правоведение.-№1.- 1996
[16] Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення: Закон України від 07.04.2011 року № 3207-VI: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/3207-17.
[17] Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією: Закон України від 18.04.2013 року № 221-VII: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?code=221-18.
[18] Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв’язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України: Закон України від 13.05.2014 року № 1261-VII: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?code=1261-18.
[19] Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб: Закон України від 23.05.2013 року № 314-VII: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1204.48.2&nobreak=1.
[20] Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв’язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України: Закон України від 13
