Питання 1. Історія та соціальна обумовленість розвитку законодавства про відповідальність за корупційні правопорушення.
Враховуючи специфіку і особливості корупційних злочинів, можна запропонувати таку періодизацію розвитку даного правового інституту: 1) законодавство про корупційні злочини з середини ХІХ до початку ХХ століття; 2) законодавство про корупційні злочини радянського періоду до 1960 року; 3) концепція корупційних злочинів з 1960 року до кінця 80-х – початку 90-х років; 4) розвиток ідей в області корупційних злочинів з кінця 80-х – початку 90-х років до 2001 року; 5) КК 2001 року про корупційні злочини 6) реформування антикорупційного законодавства та його впровадження в практику правозастосування (з 11.06.2009 року по сьогодні).
Генезу та еволюцію протидії хабарництву не слід розглядати у відриві від норм права Російської державності, а згодом – Російської імперії, які не тільки суттєво впливали на право України, а часом були джерелами права на території нашої держави.
- Характеристику правового визначення хабарництва в Україні варто розпочати з опису усталених суспільних відносин, які відображали правомірний характер таких дій, в результаті чого віднесення хабарництва до злочинних діянь відбулося лише в кінці XV – на початку XVI ст.ст. Йдеться про те, що з формуванням феодальної державності Київської Русі в системі локального управління в якості представників з центру були присутні воєводи та намісники, утримання яких з державної казни не передбачалося, а єдиним джерелом доходів цих чиновників визнавалися грошова винагорода (“ кормління ”), сплачувана населенням відповідної території за виконання першими своїх службових обов’язків. Проте, в Руській Правді містилося ряд положень, які встановлювали єдині норми кормління.
При цьому воєводи та намісники зловживали наданою їм владою, повсюду вимагали від жителів винагороду понад норму та збагачувалися за їх рахунок, що пояснювалося відсутністю яких-небудь санкцій за невиконання цих положень законодавства. Таким чином, першим напівлегальним проявом хабарництва було кормління – інститут, при якому чиновництво “кормилось” (утримувалось) за рахунок населення відповідної території.
- Такий стан речей почав зазнавати певних змін із централізацією держави та реформуванням управлінської системи у світлі її професіоналізації та переходу від тимчасової служби до постійної, коли утримання службовців відбувалося за рахунок центру з державної казни. Склалася своєрідна правова ситуація, коли поряд із державним утриманням чиновників, продовжує існувати (але вже в якості додаткових доходів) і приватна винагорода – “ посул ” (разом із його різновидами – “поминками” та “почестю”). Проте такого роду винагороди продовжували вважатися соціально прийнятними і виправдовувалися столітніми традиціями утримання чиновників за рахунок поборів від населення. “… споконвічно маючи безумовно легальний характер, посул почав поволі криміналізуватись в XV ст. ” Судебником 1550 р. (саме в ньому вперше знайшло відображення розмежування підкупу на мздоїмство та лихоїмство.
- Подальший розвиток законодавства про відповідальність за хабарництво пов'язаний з іменем Петра І, ряд указів якого носили радикальний та принциповий характер відносно протидії цьому явищу – заборона чиновникам отримувати будь-яку винагороду за свою працю, крім жалування; запровадження смертної кари за такого роду незаконну винагороду; запровадження кримінальної відповідальності за давання хабара тощо.
Законодавство про корупційні злочини з середини ХІХ до початку ХХ століття;
Наука кримінального права порівняно молода. Фактично повноцінні розробки в даній області знань з'явилися не більше 200 років назад.
Історичний огляд слід розпочати з ХІХ століття, адже саме в цей час на території України починають діяти правові джерела, які вже досить детально починають регулювати кримінально-правові відносини у сфері службових злочинів.
З початку ХІХ століття українські землі в своїй більшості знаходилися у складі Російської імперії. В 1845 році приймають великий кодифікований акт – Уложення про покарання кримінальні і виправні (далі уложення про покарання). Саме цей громіздкий та казуїстичний закон визначав коло злочинної поведінки і встановлював покарання за неї. Уложення зберегло свою силу до революції 1917 року, хоча в 1866 р. і 1885 р. підлягало суттєвій зміні та редагуванню. Але ці зміни мало стосувалися злочинів по службі.
Розділ п’ятий Уложення про покарання (ст. 358 – 533 в редакції 1845 р.; ст. 329 – 505 в редакції 1866 р. і 1885 р.) носив назву «Про злочини і проступки по службі державній і громадській» і складався з одинадцяти глав, деякі в свою чергу ділилися на відділи[1].
Всі злочини з даного розділу можна було умовно розділити на загальні злочини по службі (глави 1 – 10) і спеціальні (глава 11). Загальні охоплювали злочини самих різних службових осіб у різних сферах, а спеціальні вже називали конкретні посади (поліцейські, судді, слідчі, нотаріуси, казначеї і т. д.). Багато норм не носили кримінального характеру і були дисциплінарними проступками (наприклад - нез’явлення в посаду без законних причин).
Загального визначення суб’єктів злочину по службі Уложення про покарання не містило, називаючи їх по-різному: чиновник, посадова особа, особа, яка перебуває на службі державній чи громадській і т. д. В спеціальних складах, як уже згадувалося, вказувалися окремі службовці.
Як і зарубіжні колеги, вітчизняні науковці загальним родовим об’єктом злочинів на службі вважали службовий борг. Поняття боргу складається із сукупності різних обов’язків по службі. Така позиція, як буде детальніше проаналізовано, мала свої плюси. Але класовий підхід в історико-правових дослідженнях, який фактично зводив свою задачу до відшукання в юридичних пам’ятках минулого підстав, часто надуманих, для критики, не дав їй розвитися, вона піддалася нищівній критиці та фактично витіснилася. Це було характерно для деяких робіт, де висвітлювалася історія даного інституту (наприклад, роботі Б. С. Утевського[2]).
Окрім об’єкта особливістю посадових злочинів визнавалось те, що вони скоювалися особами, які займали особливе положення і використовували при цьому свої службові повноваження.
В усіх редакціях Уложення про покарання велику увагу було приділено хабарництву, яке регулювалося досить детально. В основу його регламентації було покладено ідеї, які до сих пір не втрачають своєї актуальності. Відповідно до статті 401 Уложення про покарання чиновник чи інша особа, що знаходилася на службі, яка по справі чи дії, що стосується обов’язків її по службі, прийме, хоча і без всякого в будь-чому порушення цих обов’язків, подарунок, що полягає в грошах, речах чи в чомусь іншому, підлягає кримінальній відповідальності. Так поведінка носила назву «мздоімство». Наступна стаття передбачала відповідальність за прийняття в дар грошей, речей чи чогось іншого для вчинення чи допущення чогось невідповідного обов’язкам служби. Це вважалося «ліхоімством» («лихварство»).
Предмет хабара в законі визначається по-різному: подарунок, що полягав у грошах, речах чи чомусь іншому; всякий прибуток чи інша вигода і т.д. При цьому вітчизняні юристи були єдино душні в розумінні хабарництва як корисного злочину. Вважалося, що предметом хабара може бути подарунок, що має очевидну матеріальну цінність.
Кримінальне законодавство того часу не надавало ніякого значення вартості предмета хабара як обставині, що здатна впливати на тяжкість відповідальності. Більш того, в законі прямо вказувалося, що відповідальність настає скільки б малозначною не була сума грошей чи ціна речей отриманих посадовою особою. В юридичній літературі вказується, що дар дається звичайно по власному почину дарувальника і неможна ставити в вину службовцю ту чи іншу випадкову вартість предмета хабара. Також відмічалося, що тяжко сказати, яке діяння є більш небезпечне: крупне мздоімство, що падає на осіб більш-менш заможних, чи мілке хабарництво, яке бере мзду з найбіднішого люду.
Всі три редакції Уложення про покарання передбачали можливість отримання хабара посадовою особою через інших осіб, в тому числі жінку, дітей, рідних, знайомих. Злочин визнавався закінченим, коли гроші чи речі були ще не передані, а лише обіцяні службовій особі, по виявленому нею бажанню. Передбачалися деякі завуальовані способи отримання хабара під приводом програшу, боргу і т. д.[3]
Дореволюційне законодавство передбачало відповідальність і за дачу хабара («ліходательство»). Відповідальність диференціювалася від ряду обставин. В якості критеріїв, які визначали суспільну небезпеку даного злочину виступали характер дій посадової особи, за які давався хабар (протиправна дія чи законна), враховувалося чи мало місце вимагання хабара чи хабар давався по власному почину, а також наполегливість, проявлена хабародавцем в схилені служників влади до прийняття хабара. Найбільш м’які заходи застосовувалися до особи, яка давала хабар після вимагання – лише сувора догана в присутності суду[4].
Серед особливостей механізму кримінально-правового впливу на корупцію на різних етапах його розвитку слід виділити наступні характеристики його елементів. Уложення про покарання кримінальні і виправні 1845 р. передбачало диференціацію відповідальності за хабарництво шляхом виділення «мздоімства» (прийняття винагороди за діяльність без порушення обов’язків по службі) та «лихоімство» (прийняття винагороди за діяльність із порушенням обов’язків по службі).
В Кримінальному Уложенні 1903 року склади злочинних діянь по службі були викладені в главі 37 (остання), яка складалася з 52 статей (ст.ст.636 – 687). В даному акті вже було дане єдине визначення суб’єкта злочинних діянь по службі. Ним визнавалась будь-яка особа, котра несе обов’язки чи виконує тимчасові доручення по службі державній чи громадській, в якості посадової особи, чи поліцейського або іншого стража чи служителя чи особи сільського або міщанського управління.
Окрім перевищення влади, серед загальних видів злочинів на службі Кримінальне Уложення 1903 року передбачало і умисне перешкоджання виконанню обов’язків іншим службовцям, різні види бездіяльності влади і підлога. Характерно, що передбачена відповідальність не лише за умисне перевищення і бездіяльність влади, але й за скоєння цих дій по необережності. Відповідальність підсилювалася в залежності від тяжкості спричиненої службовцем шкоди, а також при наявності корисного мотиву.
Детально Кримінальне Уложення розглядало питання відповідальності за хабарництво і корисні службові зловживання[5].
Так, ст.656 Уложення 1903 року передбачала три види отримання хабара: 1) просте мздоімство; 2) кваліфіковане мздоімство; 3) ліхоімство. Їх поняття були такими ж як і в Уложенні про покарання 1845 року.
Даний акт встановлював відповідальність за різні види вимагання хабара, яке тлумачилося досить широко, фактично як будь-яка вимога хабара. Також передбачалася відповідальність за допомогу хабарнику, що могла виражатися в передачі хабара, прийнятті його під своїм іменем і т. д. Окрема норма встановлювала відповідальність службовця винного в присвоєнні предмета хабара, даного йому для передачі іншому службовцю (зараз це розглядається як «уявне» посередництво в хабарництві), а також прийняття його з ціллю присвоєння під виглядом іншого службовця[6].
Таким чином, в даній частині Уложення 1903 було дуже схоже з законодавством минулих років.
Характерною особливістю кримінальної відповідальності за службові злочини в дореволюційній Росії і Україні була система так званої адміністративної гарантії. Суть її полягала в тому, що для порушення кримінального переслідування проти посадової особи необхідна була згода начальства, яке до того ж вирішувало питання про передачу обвинуваченого суду чи припинення кримінальної справи. Дана гарантія була закріплена в Зводі законів 1832 року, а потім в Уставі кримінального судочинства 1864 року. Аргументувалося це тим, що начальник чиновника, якого звинувачують у службовому злочині, добре знаючий його особу, може визнати такі обвинувачення безпідставними і тим самим попередити наклеп, випадки якого були розповсюджені в той час [7].
Революція 1917 року привела до злому старого устрою і відміни дореволюційного законодавства. Але це не означало, що ідеї дореволюційних юристів загинули. Вони використовувалися новою владою у видозміненому вигляді. Деякі обговорюються і наш час, як це буде показано в інших параграфах і розділі. До створення СРСР на території України продовжувало діяти Уложення 1903 року[8].
Законодавство про корупційні злочини радянського періоду до 1960 року
Уже в перших декретах Радянської влади нерідко зустрічалися згадки про посадові злочини. Важливу роль відіграв Декрет Ради Народних Комісарів від 8 травня 1918 року «Про хабарництво». Даний документ детально регламентував питання відповідальності за хабарництво, уточнював деякі ознаки складу отримання хабара. В Декреті перш за все визначалося коло осіб, які несуть відповідальність за отримання хабара. Такими визнавалися особи, які знаходилися на державній чи громадській службі, наприклад, члени радянського уряду, правління кооперативів та профспілок і схожих установ, організацій, а також службовці. Як видно, Декрет широко визначив суб’єкта отримання хабара, до категорії цих осіб відносилися також функціонери ряду громадських організацій. Крім того даний Декрет був відомий ще й тим, що в ньому вперше у радянському законодавстві з’явилося поняття посадової особи.
Суть отримання хабара полягала в прийнятті його за виконання дії, яка входить в коло обов’язків суб’єкта чи за допомогу у виконанні дії, що входить в обов’язки посадової особи іншого відомства. В якості обставин, що посилювали покарання Декрет вказував: а) особливі повноваження службовця; б) порушення службовцем своїх обов’язків; в) вимагання хабара. Якщо особа, яка взяла хабар належала до заможного класу, то при визначених умовах все її майно підлягало конфіскації.
Крім того, що Декрет вперше закріплював поняття посадової особи, він вказував на відповідальність посередника в хабарництві. Його новаторство проявилося ще й в тому, він ввів одну з найперших заохочувальних норм в радянському кримінальному праві. Так, вказувалося, що звільнялися від кримінального переслідування ті, хто дав хабара до видання Декрету і на протязі трьох місяців з дня його видання заявили владі про цей злочин.
Дана заохочувальна норма знайшла свій розвиток у наступному Декреті РНК від 16 серпня 1921 року «Про боротьбу з хабарництвом», де встановлювалося, що особа, яка дала хабар не каралася, якщо вона своєчасно заявила про вимагання хабара чи буде співпрацювати в розкритті справи про хабарництво. Таке положення вже нагадує діюче законодавство України і служило для подолання латентності хабарництва. За цим актом хабар міг бути отриманий «в будь-якому вигляді» не лише особисто, але й через посередника (варто звернути увагу, що вперше також вказується і на посередника в отриманні хабара).[9]
Крім хабарництва кримінальна відповідальність передбачалася й за інші посадові злочини, але вони не були деталізовані. Їх перелік мало чим нагадував нинішній. До них належали такі склади злочинів, як явне дискредитування влади радянським робітником, недбале виконання своїх обов’язків і т. д. В постанові НКЮ від 21 лютого 1921 року «про посилену відповідальність посадових осіб за злочини, скоєні при продовольчій роботі» були названі види службових зловживань, пов’язаних з перевищенням влади.
Проаналізувавши нормативні акти того часу, А. А. Герцензон зробив наступний висновок: «неможна не констатувати, що в період 1917 – 1920 рр. російська влада в своїх декретах і постановах вже дала основні поняття та принципи посадових злочинів. Більш того, до 1920 – 1921 рр. вже сформувалася система посадових злочинів, сприйнята в наступні роки кримінальними кодексами»[10].
Таким чином, Декрет Ради Народних Комісарів від 8 травня 1918 року «Про хабарництво» вперше визначив поняття посадової особи, передбачив відповідальність посередника в хабарництві і ввів одну з найперших заохочувальних норм в радянському кримінальному праві, яка стосувалась звільнення від кримінального переслідування тих, хто дав хабара і на протязі трьох місяців з дня видання Декрету заявив владі про цей злочин. При переході від воєнного комунізму до НЕПу посилилась відповідальність за одержання хабара без обтяжуючих обставин, за дачу хабара, посередництво у хабарництві, за суворістю відповідальності дачу хабара прирівняли до одержання хабара, а також поширили спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності за дачу хабара на всі склади хабарництва.
Першим Кримінальним кодексом УРСР був КК 1923 року. Глава друга Особливої частини, містилася слідом за главою «Державні злочини» і носила назву «Посадові (службові) злочини», включала в себе 14 статей, які описували самі різноманітні службові злочини[11]. Слід звернути увагу на те, що система посадових злочинів по КК 1923 року, наряду з складами загальних посадових злочинів, які можуть бути скоєні у будь-якій сфері діяльності і будь-якою посадовою особою, включала і склади спеціальних злочинів по службі, які в КК 1960 року були виділені як злочини проти правосуддя. Крім того в інших главах Кодексу, наприклад серед господарських злочинів, зустрічалися склади спеціальних посадових злочинів (безгосподарське використання завідуючим закладом робочої сили і т. д.). Були передбачені і склади військових посадових злочинів (перевищення воєнним начальником меж своєї влади, бездіяльність військового начальника та інші).
В Кодексі, що розглядається, уже давалося розгорнуте визначення посадових осіб (примітка до ст.105 КК). Ними визнавалися особи, які займали постійні та тимчасові посади у будь-якій державній радянській установі, а також в організації чи об’єднанні, котрі мають по закону визначені права, обов’язки і повноваження у здійсненні господарських, адміністративних, просвітницьких та інших загальнодержавних задач. Саме з цього визначення і пішла традиція розкривати поняття посадової особи через функціональний підхід, не беручи за основу ту посаду, яку займає службовець. Така ж ідея використовувалася і в наступних КК.
Зловживанням владою визнавалось скоєння посадовою особою дій, які вона могла здійснити лише завдячуючи своєму службовому положенню і які, не будучи викликані службовою необхідністю, потягнули за собою порушення правильної роботи установи, підприємства, громадського порядку чи приватних інтересів окремих громадян. Можливо з такої дефініції в радянській науці кримінального права став пануючим підхід до визначення об’єкта посадових злочинів, як правильної роботи установи, підприємства, який має свій вплив і в наш час. Мотиви зловживання влади могли бути різними, але відповідальність значно підвищувалася якщо дані дії скоювалися в корисних цілях.
Підхід до визначення хабарництва і його кваліфікуючих ознак не змінився порівняно з Декретами. Передбачалася відповідальність за одержання хабара, дачу хабара, посередництво в одержанні хабара, укривання хабара. Збереглася в тому ж вигляді і заохочувальна норма в описі хабарництва. Передбачалася провокація хабара, яка розумілася порівняно вузько – завідоме створення посадовою особою обставин і умов, які викликали дачу хабара, в цілях послідуючого викриття хабародавця.
При переході від воєнного комунізму до НЕПу значно виросло хабарництво, яке охопило всі господарські установи. В даних умовах НКЮ за підписом Н.В. Криленка направляє циркуляр від25 вересня 1922 року, яким об’являється судово-карна компанія по боротьбі з хабарництвом. Внаслідок цього були внесені зміни в Кримінальні Кодекси, що посилило відповідальність за одержання хабара без обтяжуючих обставин, за дачу хабара, посередництво у хабарництві. Відповідальність за дачу хабара дорівнювала відповідальності за одержання хабара. Спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності за дачу хабара в такому ж змісті поширився на всі склади хабарництва. Таке звільнення міг застосувати суд за своїм правом, а не обов’язково.
1927 рік ознаменувався прийняттям нового КК, глава 3 якого («Посадові (службові) злочини») Особливої частини включала в себе практично ті ж склади злочинів що й КК 1922 року. Внесені новим КК зміни в опис даних злочинів носили переважно редакційно-уточнюючий характер. Так, замість складів зловживання владою і перевищення влади КК 1927 року говорить про зловживання владою чи службовим положенням і перевищення влади чи службових повноважень.
Невелика, але суттєва зміна була внесена в склад одержання хабара. Якщо раніше говорилося про дії, які входили в коло службових обов’язків, то в новій редакції – це дії, які посадова особа могла чи повинна була скоїти виключно внаслідок свого службового положення (тобто відбулося розширення даної ознаки).
Провокацію хабара поширили і на таку, що своєю ціллю має викриття не лише того, хто дає хабара, а й викриття того, хто отримує його.
Поняття посадової особи в принципі залишили без змін. Але після нього з’явилася друга примітка, відповідно до якої посадові особи професійної спілки несуть відповідальність за службові злочини лише в тому випадку, коли вони притягнуті до відповідальності по постанові професійної спілки. Дана примітка нагадувала дореволюційну адміністративну гарантію.
Невеликі уточнення стосувалися розмірів санкцій і критеріїв розмежування посадових злочинів від проступків. Таке законодавче регулювання складів злочинів по службі збереглося аж до прийняття КК 1960 року[12].
В ті часи найбільш видатними представниками науки кримінального права і відомими спеціалістами в області посадових злочинів були А. А. Жижеленко, А. Гюнтер, А. Н. Трайнін, А.Я.Естрін. Саме вони внесли найбільший вклад у дослідження як загальних проблем, пов’язаних з поняттями посадових злочинів і посадової особи, так і спеціальних питань, які стосуються характеристики окремих елементів складів посадових злочинів.
