2.1) Деятельность ЧВК и ОФ: территориальные и экстерриториальные военные и охранные услуги
ЧВК и ОФ предлагают широкий спектр услуг как в стране базирования, так и в государстве осуществления деятельности. Когда они действуют за границей, место, где ЧВК и ОФ осуществляют свою деятельность, зависит от поставленных на карту интересов нанимающего субъекта, в частности, сфер влияния государств. Так, США привлекли ЧВК и ОФ с конкретной целью компенсировать нехватку военного персонала в Ираке и Афганистане. Великобритания использовала ЧВК и ОФ в различных районах Африки, а именно – Заир, Сьерра-Леоне и Ангола. Франция прибегла к услугам ЧВК и ОФ в целях защиты национальных интересов в Африке. Нидерланды привлекали ЧВК и ОФ для действий в Афганистане. Говоря обобщенно, государства часто нанимают ЧОФ для охраны своих миссий за рубежом. На региональном уровне ЕС на данный момент использовал частных охранников только в посольстве в Багдаде и в отдельных случаях для гражданских миссий.
В соответствии с практикой различных правовых систем существуют различные классификации деятельности ЧВК и ОФ. Ученые также выдвигают различные варианты категоризаций.[22]
В целом, услуги ЧВК и ОФ можно разбить на две категории: (1) материально-техническое обеспечение военной деятельности (косвенное участие в боевых действиях); (2) охранные услуги. Это утверждение действительно независимо от характера нанимающего субъекта.
В первую категорию попадают все услуги, связанные с подготовкой боя, но без непосредственного участия в нем. С учетом «близости» к боевым действиям «материально-техническое обеспечение» включает, например, производство военного имущества, перевозку оружия, стратегическую разведку, обучение военных и полицейских подразделений (особенно в Ираке), управление средствами связи, подготовку питания, организацию помывки, обеспечение постконфликтного восстановления, государственное строительство, гуманитарную помощь, миротворческие операции.
Во вторую категорию входят наблюдение и защита людей и товаров. Она включает такие действия, как охрана объектов, сопровождение отдельных лиц, консультации по безопасности и планирование. Тем не менее, возможны различные классификации. Например, финская нормативная база отделяет охрану объектов и людей от охранных услуг, состоящих в планировании мер безопасности, включая установку систем контроля.[23] Однако концепция «безопасности», являющаяся качеством всей правовой системы, широка и включает, в общих чертах, всю деятельность, связанную с избеганием угроз и нарушением прав. По португальскому законодательству, концепция «безопасности» фактически охватывает и «предупреждение преступлений».[24] Мероприятия по безопасности могут приобретать «военную» коннотацию, когда они относятся к военным объектам или персоналу, например, при защите военных баз.
Услуги по расследованию, хотя они и находятся в строгих рамках регулирования, обычно выпадают из категории охранных услуг. «Расследование» охватывает такую деятельность, как: сбор данных по судебным искам, сбор информации по деловым переговорам, запросы о недозволенной конкуренции, изучение биографий сотрудников и подрядчиков компании, поиск людей, объявленных пропавшими, возвращение пропавшей собственности. В Бельгии и Польше, например, проведение частных расследований ЧОФами должно утверждаться министром внутренних дел, и эта деятельность регулируется конкретным законодательством. И наоборот, по законам Южной Африки и Литвы услуги по расследованию считаются «охранными услугами» и потому подпадают под обычный режим регулирования.
Наконец, субъективные названия «ЧВК» и «ЧОФ» не обязательно отражают целевую направленность их деятельности. Например, в США компании, оказывающие материально-техническую поддержку военным, считаются ЧВК, а во Франции ЧОФ. В Испании компании, оказывающие военные и охранные услуги, безразлично называются ЧВК или ЧОФ. В результате между категориями ЧВК и ЧОФ невозможно сделать абсолютное различие.
2.2) Национальное и международное регулирование территориальной и экстерриториальной деятельности ЧВК и ОФ
В различных правовых системах деятельность ЧВК и ОФ регулируется разными способами. Это главным образом зависит от установления правовых режимов, социального восприятия ЧВК и ОФ и количества обращений к ним. Как следствие, некоторые страны, например, Бразилия, регулируют охранные услуги, но не военные услуги.[25] Однако можно думать, что регулирование охранных услуг применимо по аналогии к военным услугам.
Необходимо принципиально различать деятельность, осуществляемую ЧВК и ОФ «дома», и деятельность, ведущуюся в стране пребывания.
Франция строго регулирует деятельность французских ЧВК и ОФ на французской территории,[26] но довольно терпимо относится к деятельности ЧВК и ОФ за рубежом. Латвийское и немецкое законодательство регулирует деятельность ЧОФ внутри страны, но не услуги, оказываемые ЧОФ за границей, и не работу ЧВК. Нидерланды, Испания, Португалия, Латвия, Эстония, Россия и многие другие европейские страны не регулируют услуги ЧВК и ОФ за рубежом. Это так применительно как к возможному специальному законодательству, так и к общим правилам. Например, статья 288 итальянского уголовного кодекса, который запрещает нанимать и вооружать граждан, чтобы воевать, находясь на службе у иностранцев, применяется только «в пределах территории (итальянского) государства».[27] Сам ЕС не имеет какой-либо нормативной базы для регулирования деятельности ЧВК и ОФ за рубежом. Канадские нормы также не регулируют услуги ЧВК и ОФ за границей, несмотря на то, что Канада очень активно содействует развитию глобальной индустрии военных и охранных услуг. В этих случаях деятельность ЧВК и ОФ регулируется по принципу территориальности: поведение ЧВК и ОФ и их персонала подпадает под законодательство, действительное на территории, где они действуют. Можно организовать дополнительное регулирование в пунктах договора, по крайней мере, в случае правительственного аутсоринга, как это практикуется в Австралии.
Наоборот, предложения Предварительного доклада по ЧВК и ОФ Великобритании в основном посвящены их деятельности за рубежом. В этих рамках поведение ЧВК и ОФ должно подпадать под «домашнее» законодательство по принципу «национальности».
В общем, ЧВК и ОФ не могут действовать, выходя за права любого гражданина, и вне компетенции, которая прямо дается им по закону. Далее могут накладываться конкретные ограничения.
Например, по правилам Бельгии ЧОФы не должны вмешиваться в политические споры и трудовые конфликты, а также дела политического характера.[28]
Обычно имеются специальные правила в отношении посредничества и торговли товарами, которые относятся к сфере деятельности ЧВК и ОФ, такими как оружие, продукция двойного назначения и технологии (особенно ядерные материалы), стратегические товары (например, приемники глобальных спутниковых навигационных систем). В различной степени так обстоят дела в США, Великобритании, Канаде, Австралии, России, Германии, Польше, Финляндии, Латвии, Эстонии, Литве, Нидерландах и других странах. Такая торговля осуществляется при специальном режиме лицензирования и мерах контроля. До того, как правительство США утвердит экспорт оборонных услуг стоимостью свыше 50 млн.долларов, требуется уведомление конгресса. Помимо этого, на экспорт таких товаров (и других товаров) в определенные страны могут накладываться особые ограничения. На уровне ЕС для экспорта оружия и посредничества в торговле им установлен строгий режим лицензирования.
Государства стремятся исключать ЧВК и ОФ от возможного непосредственного участия в боевых действиях. В результате применение вооруженной силы ограничено весьма особыми случаями.[29] В большинстве стран, таких как США, Россия, Франция, Испания, Финляндия и Голландия и в целом в странах ЕС прямое участие в боевых действиях считается незаконным или нежелательным поведением. Это объясняется тем, что военная деятельность это высшая степень обеспечения безопасности государства в целом и потому считается исключительной прерогативой государства. В Канаде частные подрядчики применяются для «охраны по периметру», но не для «наступательных операций». В Великобритании, где ЧВК и ОФ по-прежнему слабо регулируются, ведутся дебаты. Тем не менее, превалирует идея поставить вне закона прямое участие ЧВК и ОФ в военных действиях. По сути дела, в Предварительном докладе 2002 г. по ЧВК и ОФ обсуждается возможность объявить вне закона все или ограниченный перечень мероприятий военного характера. Основная установка заключается в том, что предпочтительным решением является полный запрет военной деятельности за рубежом. Этот подход также благоприятно воспринимался в ходе последующих парламентских дебатов.[30] Тем не менее, в отношении такого мнения отмечаются процедурные проблемы, в частности, трудность принудительного осуществления полного запрета и сбора необходимых доказательств для преследования ЧВК и ОФ в судебном порядке в британских судах. Кроме этого, общий запрет на боевые действия сократил бы полезность ЧВК и ОФ в операциях по поддержанию мира. В последнем случае создается впечатление, что «положительная» цель всей военной кампании могла бы оправдать прямое участие персонала ЧВК и ОФ в военных действиях. В Южной Африке конкретного регулирования действий ЧВК и ОФ в вооруженных конфликтах не существует. Тем не менее, в соответствии с предложениями по установлению новой нормативной базы, южно-африканское правительство должно иметь полномочия запрещать ЧВК и ОФ действовать в зонах конфликтов. Наконец, остается хорошо известная проблема четкого определения смысла выражения «прямое участие в военных действиях».[31]
На международном уровне некоторые инициативы направлены на стимулирование уважения базовых правил ЧВК и ОФ. Так, ООН стремится определить общие рамки регулирования в «Нормах по обязанностям транснациональных корпораций и других коммерческих предприятий в области прав человека».[32] В 2008 г. экспертами по региональным консультациям (группа восточного региона и центрально-азиатский регион) был разработан проект Международной конвенции по ЧВК и ОФ.[33] В части 1 Документа Монтро по ЧВК и ОФ установлены общие правила, обязывающие государства и ЧВК и ОФ соблюдать права человека и гуманитарное право.[34] К тому же, государства, такие как Канада и Австралия, часто выступают за уважение к правам человека и международному гуманитарному праву со стороны ЧВК и ОФ. Финляндия ясно дала понять, что аутсорсинг государственных функций не может допускать обходить права человека и нормы гуманитарного права. На уровне ЕС в Директивах 2005 г. к ЕС излагается просьба поощрять внутреннее и внешнее соблюдение Международного гуманитарного права, что может представлять интерес для ЧВК и ОФ[35]
2.3) Регулирование деятельности персонала ЧВК и ОФ
На индивидуальном уровне персонал ЧВК и ОФ подчиняется закону страны, где они действуют. Когда они действуют «за границей», в каждом отдельном случае нужно удостовериться, применимо ли «домашнее» законодательство страны базирования.[36]
От ЧВК и ОФ при осуществлении их деятельности обычно требуется ношение особой формы одежды и удостоверения личности. Это, например, предусмотрено законодательством Нидерландов, Италии, Эстонии, Польши и Бразилии.[37]
Для особой деятельности может устанавливаться специальный режим. Так, законодательством Бельгии предусматривается, что охранники, действующие в компаниях общественного транспорта, могут быть вооружены только небольшим нейтрализующим газовым баллончиком и парой наручников. В Финляндии временные сотрудники не могут сопровождаться собаками.[38]
Иногда персонал ЧВК и ОФ лишается особых полномочий, которыми наделены государственные служащие. Например, по законам Южной Африки охранники не имеют права ареста, обыска и реквизиции, предоставляемого государственным полицейским.[39]
Право ношения и применения (огнестрельного) оружия ограничено конкретными предположениями. В общем, ношение и применение (огнестрельного) оружия: (1) санкционируется только для узкого круга задач; (2) подлежит лицензированию; (3) разрешается только лицам, прошедшим необходимое обучение обращению с оружием; (4) позволяется только при особых обстоятельствах.
В Германии право на ношение оружия регулируется Законом Германии об оружии, согласно которому персоналу ЧОФ разрешается ношение (огнестрельного) оружия, которое необходимо для защиты объектов и людей. В Латвии Закон об охранной деятельности (SGAL) строго регламентирует приобретение, владение, ношение и применение (огнестрельного) оружия. В США в наставлении по действующему праву от 2007 г. говорится, чтоперсонал ЧОФ, нанятый по контракту для решения задач, связанных с безопасностью, получает право носить (огнестрельное) оружие только после ясно выраженного разрешения и в основном в целях упреждения. В Финляндии временные сотрудники не могут носить огнестрельное оружие.[40] Голландские внешние подряды позволяют ЧВК и ОФ прибегать к вооруженной силе только в крайне чрезвычайных ситуациях в обстоятельствах, которые носят более ограничительный характер в сравнении с национальными вооруженными силами.
Вне указанных выше ограничений применение (огнестрельного) оружия является уголовным преступлением. Тем не менее, оно в исключительных случаях разрешено в особых случаях самообороны. Самооборона составляет негативный элемент неправомерного поведения и строго регулируется по уголовному праву. Согласно голландскому, французскому и итальянскому законодательству, например, самооборона оправдана, только когда она необходима и пропорциональна неминуемому и неправомерному нападению (не предполагаемому, а вероятному) на обороняющегося, третье лицо или его собственность.[41] Таким образом, несмотря на то,что параметры на существование самообороны подвергаются интерпретации, они способствуют довольно строгому определению пределов применения (огнестрельного) оружия для сотрудников ЧВК и ОФ.
Персонал ЧВК и ОФ должен также придерживаться внутригосударственных и международных правил, применимых в военное время к военному персоналу, в частности, в отношении здоровья, защищенности, безопасности и отношений с местным населением, особенно гражданскими лицами. Для ясности такие правила обычно находят свое выражение в кодексах, такой как Кодекс военной юстиции США.
2.4) Руководство и контроль деятельности ЧВК и ОФ и их персонала
Разные страны применяют различные механизмы для руководства и контроля деятельностиЧВК и ОФ и их персонала в соответствии с соответствующими правоустанавливающими элементами. В общем, создаются специальные органы, или существующим органам поручается проверять деятельность ЧВК и ОФ и их сотрудников. В случае нарушения правил, регулирующих поведение ЧВК и ОФ и их персонала, государственные чиновники и военачальники часто получают право освобождать ЧВК и ОФ и их персонал от функций, а также отменять их разрешения и отзывать средства обеспечения их деятельности.
Контрольные процедуры в основном формируются в соответствии с общим законодательством страны. Существенным исключением является Канада, где из-за недостаточного регулирования вопросов ЧВК и ОФ контроль их деятельности устанавливается в каждом отдельном случае в пунктах договора.
В США за управление деятельностью персонала ЧВК и ОФ в зоне действий основную ответственность несет уполномоченный по закупочным контрактам Сухопутных войск. Кроме этого, персонал ЧВК и ОФ обязан подчиняться приказам, отдаваемым военачальниками. Однако, в отличие от государственных военнослужащих, персонал ЧВК и ОФ не подчиняется военачальникам напрямую. Общий контроль осуществляют различные государственные ведомства, в частности, Государственный департамент и Министерство обороны. С учетом большого количества обращений к ЧВК и ОФ в США были разработаны специальные процедуры для координации, управления, расследования и последующего привлечения ЧВК и ОФ к ответственности. По существу, государственным ведомствам трудно получить четкое представление о том, чем занимаются ЧВК и ОФ на театре военных действий; поэтому по их указаниям были учреждены должности офицеров связи взаимодействия для контроля деятельности ЧВК и ОФ. Также создаются специальные базы данных, содержащие информацию о персонале ЧВК и ОФ.
Французское законодательство предусматривает подотчетность и контроль ЧВК и ОФ со стороны полиции.[42] Межминистерская комиссия по изучению экспорта военной техники имеет право инспектировать деятельность ЧВК и ОФ. В качестве окончательной инстанции Конституционный суд контролирует, чтобы военная деятельность, включающая участие в боевых действиях, оставалась прерогативой государства и не делегировалась ЧВК и ОФ.
В Италии наблюдение за ЧОФ осуществляют государственные агенты общественной безопасности, а окончательная контрольная инстанция – квестор, наделенный полномочиями изменять правила оказания услуг по причинам общественных интересов. Для этой цели ЧОФы должны вести регистр с подробным описанием ежедневной деятельности и лиц, с которыми они взаимодействуют.[43]Далее, ЧОФы и их агенты должны действовать в интересах государства, если к ним обращаются с такой просьбой.[44]
В Португалии Министерство внутренних дел контролирует деятельность ЧОФ по рекомендациям Совета частной безопасности.[45]Аналогично, в Финляндии и Эстонии министр внутренних дел отвечает за контроль ЧОФ, которые затем также подпадают под контроль полицейских подразделений. В Бельгии ЧВК и ОФ и их персонал подвергаются контролю со стороны гражданских служащих.
Трудовое законодательство
3.1) Общие рамки
Будучи юридическими лицами, ЧВК и ОФ поддерживают не только «внешние» правовые взаимоотношению с другими субъектами соответствующих правовых режимов, но и «внутренние» взаимоотношения с физическими лицами, которые их составляют (персонал ЧВК и ОФ). Контракт между компанией и ее физическими лицами регулирует их взаимоотношения.
Существуют различные типы контракты в зависимости от нанимаемых субъектов и выполняемых функций. Ясно, к примеру, что должность менеджера отличается от должности сотрудника, работающего в полевых условиях.
Сотрудников можно нанимать на временной или постоянной основе, и регулирование взаимоотношений с ЧВК и ОФ может быть более или менее однородным в зависимости от применимого законодательства. В Португалии существуют три типа контрактов: контракты на установленный срок, контракты на заказ услуг, контракты с неполной занятостью. В Нидерландах, Латвии и Эстонии есть большая разница в регулировании временных и постоянных сотрудников, которым необходимо предоставлять эквивалентные условия.
Когда ЧВК и ОФ действуют за границей, контрактные взаимоотношения обычно включают законодательство, применимое не территории, где осуществляется деловая активность.
ЧВК и ОФ также могут нанимать для выполнения работы независимых, самостоятельных подрядчиков; в этом случае применяются правила, регулирующие поставленное задание, а не нормы, регулирующие наем; таким образом, взаимоотношения «внешние» и больше не «внутренние».
Поскольку в данном документе дается базовый обзор применимых правил, в нашем анализе мы не будем рассматривать детальные различия.
В общем, сотрудникам ЧВК и ОФ выгодны гарантии и нормы, применимые к персоналу других компаний.[46] Напротив, не существует конкретного полного регулирования в отношении персонала ЧВК и ОФ. Поэтому применяются фундаментальные принципы, такие как: равное право получения работы, обязательство добросовестности при заключении контракта, физическая и психологическая дееспособность персонала, необходимая для выполнения своих обязанностей.
Поскольку национальное трудовое законодательство часто недействительно при экстерриториальности, как в Нидерландах и Финляндии, трудовое право, применимое к ЧВК и ОФ за рубежом, может быть проблематичным. Также, применительно к трудовому законодательству различие между деятельностью ЧВК и ОФ «дома» и в стране пребывания имеет принципиальное значение.
3.2) Специальные правила
С учетом условий, в которых действуют ЧВК и ОФ, их персоналу иногда даются особые гарантии. В этом смысле в некоторых законах и контрактах наблюдается тенденция установить для ЧВК и ОФ обязательство обеспечить безопасность и здоровье своих сотрудников. В Португалии к ЧВК и ОФ применимы общие правила по здоровью и безопасности. В Финляндии работодатель обязан организовать условия работы для предупреждения угроз или происшествий в возможной степени. Во Франции это считается обязательством результата, а не просто обязательством средств, которому экстерриториальная действительность приписывалась законом недавнего случая. В Испании руководители несут ответственность за размещение своих подчиненных в зонах, где они не могут нести службу с «минимальным приемлемым риском». Далее, гарантии в отношении производственных травм и потери трудоспособности предусматриваются специальными соглашениями по социальной безопасности. Согласно польскому законодательству, персонал ЧВК и ОФ должен периодически проходить медицинский и психиатрический осмотр и сдать психологические тесты.
Иногда в трудовом законодательстве в сфере военных и охранных услуг существуют особые правила. Так, в Финляндии временные сотрудники сферы безопасности имеют меньше прав, чем постоянный штат.[47] По законам Южной Африки регулятор охранной индустрии обязан защищать сотрудников, которые могут эксплуатироваться в отрасли.[48]
Сумма зарплаты, выплачиваемой ЧВК и ОФ своим сотрудникам, противоречива. В США персонал компаний Blackwater и Dyncorp зарабатывают 1222 доллара в день или 445 тыс. в год. По контрасту, сержант сухопутных войск зарабатывает от 140 до 190 долларов в день, т.е. всего от 51100 до 63350 долларов в год.[49] В связи с этим возникает вопрос, не составляет ли такое отношение нарушения принципа равенства. В бюджетном докладе конгресса отрицается, что персоналу ЧВК и ОФ выплачивается без необходимости слишком высокая зарплата. Такая оценка предполагает, что государственному военному персоналу также платят в мирное время. Далее, указанные зарплаты включают затраты на машины и другие материалы.[50] В 2005 г. офицерам канадской объединенной оперативной группы выплачивались финансовые вознаграждения до 27 тыс. долларов в год дополнительно к регулярной зарплате с целью предотвратить их уход в частный сектор.[51]
Уголовная ответственность
4.1) Преступления и юрисдикция
Сотрудники ЧВК и ОФ действуют в нестабильной обстановке и не обязательно считаются участниками боевых действий по Женевским конвенциям. Поэтому вероятность того, что они будут нести уголовную ответственность за нарушение как международного, так и внутригосударственного права выше.
Обычно для военных преступлений, пыток, пиратства и некоторых форм терроризма существует, как минимум, обязательная универсальная уголовная ответственность (aut dedere aut iudicare, т.е. или выдача или суд).[52] В отношении других нарушений, не затрагивающих международное сообщество в целом,при определении компетентной внутренней юрисдикции применяютcя принципы территориальности (locus commissi delicti, т.е. право места, где совершено правонарушение), активное/пассивное гражданство и интересы государства.
Систематические преступления против человечества, геноцид и военные преступления, совершенные отдельными лицами, могут с относительной эффективностью преследоваться в судебном порядке Международным уголовным судом.
В связи с этим преступное поведение преследуется в судебном порядке в большинстве случаев. Это также верно в отношении ЧВК и ОФ как таковых, когда внутренние правовые режимы предусматривают ответственность юридических лиц, включая частные корпорации.
Применение этих принципов должное обеспечить хорошее регулирование деятельности ЧВК и ОФ и их персонала. Тем не менее, возникают проблемы, когда («домашнее») законодательство страны базирования не регулирует деятельность ЧВК и ОФ за рубежом, а «принимающее» или другое дееспособное государство не обеспечивает достаточного внутреннего регулирования по ЧВК и ОФ.
В некоторых правовых системах существует возможность найма государством гражданских лиц в качестве военного персонала. Например, это имеет место в латвийском законодательстве, согласно которому гражданские лица могут временно наниматься в качестве военного персонала и занимать должность солдата.[53] В таком случае они подпадают под правила, устанавливающие ответственность для военного персонала. В противном случае, считаясь гражданскими лицами, сотрудники ЧВК и ОФ подпадают под уголовное право так же, как и обычные граждане. Поэтому они должны подчиняться уголовной юрисдикции без какого-либо ограничения.
Убийства, пытки, соучастие в террористической деятельности, захват государства, незаконный экспорт оружия, (попытки) действия против государства или подвергающие государство риску войны, привлечение гражданских лиц к запрещенным военным услугам служат примерами преступлений, которые могут совершаться сотрудниками ЧВК и ОФ. Оценка серьезности таких действий различна. Например, в Великобритании и Нидерландах считается, что нарушение правил, регулирующих посредничество или торговлю оружием, составляет одно из самых злостных деяний, которые могут совершить ЧВК и ОФ и их персонал.
На практике есть сообщения, что гражданские подрядчики поддерживали испанские вооруженные силы в недавних конфликтах. [54] Поскольку по законам Испании частные подрядчики не являются частью вооруженных сил, их поведение может привести е совершению преступлений. В этих обстоятельствах возникает проблема установления автономной ответственности частного подрядчика за поведение, которое, по внутреннему уголовному праву, обычно считается «коллаборационизмом».[55]
Некоторые преступления являются нарушениями обязательств, которыми конкретно связаны ЧВК и ОФ. Это случай преступления, состоящего в незаконном предоставлении частных охранных услуг, установленного португальским, испанским и финским уголовным законодательством.[56] Незаконное предоставление частных охранных услуг включает такое поведение, как осуществление охранных мероприятий ЧОФами и их персоналом без должной лицензии или обучения. По законодательству Южной Африки менеджеры ЧВК и ОФ несут уголовную ответственность за нарушение конкретных правил, регулирующих индустрию частной безопасности, например, обязательство продлить регистрацию компании.[57] Австралийские законодательство не включает конкретные преступления для деятельности ЧВК и ОФ, и были призывы исправить такое состояние дел.
4.2) Наемничество
Деятельность ЧВК и ОФ может, в особенности, переплетаться с действиями наемников. По существу, наемники: (1) вербуются для ведения боевых действий; (2) получают обещание чрезмерного материального вознаграждения; (3) не являются гражданами стороны или не являются резидентами территории, контролируемой стороной конфликта.[58]Хотя персонал ЧВК и ОФ, возможно, и отвечает этим условиям и потому считается наемниками, это не обязательно так.
В некоторых странах наблюдается тенденция аккуратно отделять вопрос ЧВК и ОФ от наемничества, хотя в других правовых системах различие между ЧВК и ОФ и наемниками более размыто.
Во Франции наемники определяются в очень узком значении этого слова и четко отделяются от ЧВК и ОФ в свете Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям.[59] Российский уголовный кодекс запрещает участие наемников в конфликте, а также вербовку, финансирование, обучение и поддержку наемников. Статьей 288 итальянского уголовного кодекса запрещается предоставлять оружие или вербовать граждан в пределах итальянского государства для ведения боевых действий от имени или на службе иностранцев. На этом основании были предприняты процессуальные действия против итальянского представителя Presidium Corporation. В ходе этого процесса судьи установили, что статус наемника также существует, когда итальянские граждане не включены в иностранную армию, но организованно выполняют военные мероприятия, в том числе на службе ЧВК и ОФ. Подобным образом, согласно польскому законодательству, польские граждане не могут служить в иностранных армиях или военных организациях.
В Южной Африке пересматриваемый сейчас Акт об иностранной военной помощи (FMA) запрещает участие граждан Южной Африки в качестве наемников за границей без должного разрешения, данного Национальным комитетом по контролю обычных вооружений (NCACC). Наемническая деятельность определяется широко с целью включить материально-техническое обеспечение. Эти правила были введены под влиянием противоречивой деятельности южно-африканских ЧВК и ОФ, особенно частной военной компании Executive Outcomes. Латвийское законодательство позволяет гражданским лицам участвовать в латвийских военных формированиях за рубежом и предусматривает, что гражданские лица могут служить в иностранных вооруженных силах с разрешения правительства. По законам Германии немецкие граждане могут вступать в иностранные вооруженные силы только с разрешения компетентных органов власти. Тот же режим применим по законодательству Эстонии и Литвы. Чешское законодательство позволяет чешским гражданам вступать в иностранные армии только при наличии разрешения президента Чешской Республики.
В США Федеральный уголовный закон запрещает американским гражданам поступать на военную службу или нанимать других в пределах территории США для службы иностранной стороне, находящейся в состоянии войны с правительством, находящимся в состоянии мира с США. В Великобритании по Акту поступления на иностранную военную службу 1870 г. считается преступлением, если британский подданный без лицензии королевы поступит на военную службу в вооруженные силы иностранного государства, находящегося в состоянии войны с иностранным государством, с которым у Великобритании мир. Он также запрещает любому лицу в доминионах Ее Величества вербовать лиц для такой службы. Такое же законодательство было принято Канадой. Тем не менее, такое регулирование ограничено и довольно проблематично. Поэтому в свете дела «Сэндлайн» в 1999 г. в докладе, заказанном палатой общин, предлагалось, чтобы британское правительство изучило возможность принятия строгого определения наемничества, и выдвигались инициативы для строгого определения наемничества на международном и европейском уровне.[60] В этом ключе в Предварительном докладе предлагается четко определить ЧВК и ОФ как автономной правовой категории, отличной от наемников.
Испанские и финские законы более либеральны, поскольку не мешают гражданским лицам вступать в армии иностранного государства, которое не находится в состоянии войны с Испанией или Финляндией; тем не менее, такое поведение может составлять государственную измену.[61]
В бразильском законодательстве такое преступление, как наемничество не упоминается.
На международном уровне определение наемничества очень строгое, и попытка расширить его, чтобы включить ЧВК и ОФ в конвенцию 1989 г., не нашло консенсуса.[62] Однако в 2008 г. Совет по правам человека продлил мандат Рабочей группы ООН по использованию наемников. Рабочая группа сейчас изучает влияние деятельности ЧВК и ОФ на права человека и готовит проект, способствующий уважению прав человека частными подрядчиками.[63] Деятельность Рабочей группы может привести к принятию новых международных документов в отношении ЧВК и ОФ и их услуг.
4.3) Исключения из сферы уголовной ответственности
К военным агентам и охранниками, а также к самим компаниям применимы некоторые правовые и практические исключения из сферы от уголовной ответственности (освобождения от нее).
Первое, возможно, что ЧВК и ОФ подпадают под определение «воюющих сторон» в зависимости от отношений между нанимающим субъектом и ЧВК и ОФ. Это случай гражданских лиц, нанятых в качестве военного персонала в соответствии с нормами Латвии и Эстонии. Такая квалификация исключает уголовную ответственность за прямое участие в боевых действиях.
Второе, функциональный иммунитет государственных служащих может применяться к сотрудникам ЧВК и ОФ, хотя степень такого иммунитета противоречива.
Третье, государство, применяющее ЧВК и ОФ, и государство, где ЧВК и ОФ действует, могут заключать специальные соглашения, чтобы исключить уголовную ответственность сотрудников ЧВК и ОФ. Такая практика обычно принимается Нидерландами и Канадой. Также обстоит дело с соглашениями, заключенными между США, Ираком и Афганистаном с целью предоставить иммунитет от уголовной ответственности персоналу ЧВК и ОФ, размещенному США на иракской и афганской территории (соглашение о статусе ВС) [SOFA]. Такой иммунитет также может предоставляться путем принятия специальных внутренних законодательных актов. В Ираке иммунитет был сохранен властями коалиции по приказу (17/2004), дающему персоналу ЧВК и ОФ исключение из сферы уголовного преследования.[64]
Четвертое, уголовные нормы конкретного правового режима могут иметь ограниченное экстерриториальное действие. Так обстоит дело в Великобритании, Канаде и Австралии, где всего лишь ограниченное количество преступлений, совершенных за рубежом, подлежат судебному преследованию на основе гражданства правонарушителя.
Наконец, нежелание государств преследовать граждан в судебном порядке подрывает эффективность уголовного права.
В совокупности эти обстоятельства существенно ограничивают уголовную ответственность персонала ЧВК и ОФ и самих компаний. По сути дела, прецедентное право в отношении уголовной ответственности ЧВК и ОФ и их персонала довольно непоследовательно.
Теоретически хорошей причиной для преследования государствами ЧВК и ОФ и их персонала в судебном порядке является тот факт, что часто персонал ЧВК и ОФ в полевых условиях воспринимается как государственный военный персонал. Поэтому не преследование персонала ЧВК и ОФ за их преступления в судебном порядке может понизить авторитет нанимающего государства. К тому же, в свете устава Комиссии по международному праву (ILC) деятельность ЧВК и ОФ может затрагивать государственную ответственность.
4.4) Субъективный масштаб уголовной ответственности
Ответственность обычно существует согласно «внутренним» иерархическим отношениям, связывающим различных физических лиц ЧВК и ОФ. Такое, например, имеет место в США, Франции и Нидерландах. По существу, согласно уголовным нормам этих правовых систем, когда сотрудники ЧВК и ОФ совершают преступные действия, вступают в силу разные типы ответственности. Первое, существует прямая ответственность сотрудника и его возможных соучастников. Второе, существует «субститутивная» ответственность начальников, не предотвративших преступное деяние. Такая ответственность обычно устанавливается на основе опрометчивости или грубой халатности, исключительно через соучастие, как, например, в России.[65] Разногласия в определении ответственности могут возникнуть, когда трудовые отношения основаны на задании, а не на найме. И наоборот, приказы вышестоящих начальников могут составлять оправдание подчиненных, выполняющих их, как четко оговорено в законодательстве Литвы и России.[66]
В некоторых внутренних правовых системах ответственность ограничивается физическими лицами. Как, например, в Италии, Испании, России и Чехии, где применяется принцип, согласно которому societas delinquere non potest ( юридические лица не могут совершать преступления). Этот принцип утверждает, что только физические лица способны действовать сознательно и охотно и потому они подлежат уголовной ответственности. Следовательно, единственный способ привлечь в ответственности множественность субъектов за одно и то же преступление это соучастие или субститутивная ответственность (за действия других лиц).
В других правовых системах в некоторой степени предусматривается ответственность корпораций. В Латвии даже если компании не привлекаются к уголовной ответственности, они подвергаются мерам принуждения.[67] С другой стороны, в США, Финляндии, Эстонии, Литве, Австралии, Канаде, Франции, Польше и Нидерландах корпорации могут за конкретные преступления привлекаться к уголовной ответственности.[68] В этих случаях применяется принцип, согласно которому действия (и часто замыслы) персонала (руководящего органа) компании в то же время являются действиями юридических лиц. Обычно ответственность корпорации также наступает, когда учредительный документ или договор найма предусматривает совершение преступных действий сотрудниками в ходе выполнения своих служебных обязанностей. Такой случай, например, четко излагается в латвийском законодательстве.[69] При таких обстоятельствах сама по себе цель компании преступна. Эту опасность, тем не менее, следует избежать с помощью правил, регулирующих учреждение и договор найма ЧВК и ОФ и последующих процедур контроля.[70]
Физические и юридические лица, комплектующие, финансирующие и оснащающие ЧВК и ОФ, также должны нести ответственность за действия сотрудников ЧВК и ОФ. При отсутствии конкретного регулирования этого можно добиться за счет соучастия. Примечательно, что следуя этой логике, ответственность в конечном итоге может распространиться на государство. Привлечение государства к (уголовной) ответственности за действия сотрудников ЧВК и ОФ было бы эффективным способом избежать безнаказанности. Тем не менее, возможность привлечения государства к ответственности в различных системах разная. Так, государство Франция не может подвергаться суду французскими юрисдикциями. И наоборот, британское правительство может отвечать в английских судах, особенно в случаях нарушений прав человека. В деле государственной ответственности взаимоотношения между внутригосударственным и международным правом приобретает особое значение. В международной правовой системе, по-прежнему основанной главным образом на механизме контрмер, не хватает эффективных процедур для привлечения государства к уголовной ответственности.
4.5) Уголовное судопроизводство
Уголовное судопроизводство в различных правовых системах разное.
В Европе ЧВК и ОФ и их сотрудников судят по строго определенному уголовно-процессуальному праву. Так, например, во Франции ЧВК и ОФ и их сотрудников судят в обычных уголовных судах, а в судах военной юрисдикции их судить нельзя. Такой подход основан на восприятии ЧВК и ОФ и их персонала как субъектах, четко отделенных от военного персонала.
Вне Европы существует возможность судить ЧВК и ОФ и их персонал по военному судопроизводству. В США преступления ЧВК и ОФ в принципе подпадают под юрисдикцию федеральных судов. Хотя федеральная юрисдикция не может осуществлять свои полномочия за границами государства, недавние законодательные акты (Акт о военной экстерриториальной юрисдикции [MEJA], Акт о военных преступлениях) расширили ее действительность за рубежом. Военачальники могут сообщать о преступлениях, совершенных персоналом ЧВК и ОФ, в министерство юстиции для рассмотрения дела в федеральных судах. Однако есть сомнения в отношении того, могут ли преступления персонала ЧВК и ОФ подпадать под юрисдикцию военных трибуналов или нет. Это вряд ли можно представить, когда персонал ЧВК и ОФ не считается «военным персоналом», потому что военные юрисдикции не обеспечивают необходимых гарантий гражданским лицам в смысле справедливого суда. Например, вердикты об осуждении выносятся на основе голосования большинства, а не единогласно, как в невоенных судах. Тем не менее, в 2006 г. юрисдикция военных судов над гражданским персоналом, сопровождающим военных, была расширена путем перехода от параметра «объявленной войны» к «операциям во внештатной обстановке».[71] В связи с этим более вероятно, что преступления, совершенные персоналом ЧВК и ОФ, подпадают под военную юрисдикцию. Когда преступления ЧВК и ОФ подпадают под многочисленные юрисдикции, возникает проблема определения компетентности различных судов, чтобы избежать дублирования.
В Канаде персонал ЧВК и ОФ подчиняется Кодексу служебной дисциплины (CSD), скорее предусматривающего такие правонарушения, как «прецедент открытого бунта», чем «непослушание законному командованию». Таким образом, их могут передать в юрисдикцию военного трибунала, хотя решения военного апелляционного суда могут в последней инстанции рассматриваться «гражданским» Верховным судом Канады. Возможность, что ЧВК и ОФ и их персонал будут судимы уголовным и военным судом, в основном зависит от позитивного восприятия ЧВК и ОФ как полезных военных инструментов.
Чтобы предотвратить совершение преступлений, можно также законодательно принять особые процедуры. Они могут быть общего характера или целенаправленно разрабатываться для ЧВК и ОФ. В Великобритании, например, Акт об экспортном контроле 2002 г. с поправками от 2003 г. ввел и последовательно усилил новые внутригосударственные и экстерриториальные полномочия, позволяющие контролировать торговлю оружием и другим оборонным снаряжением.[72]
4.6) Уголовные наказания
Наказания за преступления, совершенные персоналом ЧВК и ОФ, довольно однотипны.
Базовые санкции к физическим лицам включают основное наказание и дополнительное наказание. Основное наказание состоит в тюремном заключении и штрафах. Дополнительное наказание бывает разным от потери подданства до исключения из сферы публичных обязательств.
Существенные санкции против ЧВК и ОФ как корпораций состоят в роспуске, штрафах, конфискации и ограничении прав, например, запрет на осуществление деятельности и приостановление деятельности.[73] В правовых системах, где не предусмотрено уголовной ответственности юридических лиц, такие меры классифицируются как гражданско-правовые санкции.[74]
Правонарушения, которые не считаются уголовными, могут наказываться в административном порядке и влечь за собой такие санкции, как штрафы и аннулирование разрешений. Полномочия накладывать такие санкции обычно принадлежат административному органу, контролирующему деятельность ЧВК и ОФ.[75] По бельгийским нормам, например, лицензии ЧОФ могут быть отозваны или приостановлены Министерством внутренних дел на период максимум шесть месяцев.[76] В Бразилии ЧОФ могут получать от Министерства юстиции предупреждения, подвергаться штрафам, приостановлению деятельности и отзыву разрешения на нее.[77]
В целом, похоже, что конкретные санкции против ЧВК и ОФ и их персонала неэффективны в критически важных правовых системах, например, США и Южной Африке. По сути дела, с учетом незначительных наказаний, предусмотренных в настоящее время за нарушения закона об иностранной военной помощи (FMA) в Южной Африке было предложено новое законодательство, влекущее более серьезные санкции, такие как потеря южно-африканского гражданства. Тем не менее, это положение подверглось сильной критике со стороны Международной ассоциации миротворческих операций (IPOA) как угроза миру и стабильности отрасли во всем мире.[78]
