Следует помнить, что уголовный процесс строится как система многоступенчатого контроля. В стадии судебного разбирательства, например, проверяется законность всего предшествовавшего производства. В стадии апелляционного производства проверяется законность, обоснованность и справедливость вынесенного судом приговора (законность и обоснованность иного судебного решения), при этом даже по существу правильный приговор не может быть законным, если в предшествовавшем производстве имели место существенные нарушения закона. Кассационное и надзорное производства проверяют законность ранее вынесенных судебных решений по делу.
Требование беспристрастности, таким образом, диктует невозможность участия судьи в процессе, если ранее им выполнялись какие-либо функции по уголовному делу.
Европейский суд по правам человека для оценки беспристрастности судьи долгое время использовал критерий степени вовлеченности судьи в предварительное производство и отношения к этому обвиняемого. В частности, Суд признал, что участие в последующем судебном разбирательстве следственного судьи, проводившего предварительное следствие по делу, включая избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, многочисленные допросы обвиняемого (т.е. судья был активно вовлечен в производство предварительного следствия), возбуждает сомнения в его беспристрастности и признано нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Участие такого судьи в судебном разбирательстве может вызвать у обвиняемого тревогу и оправданные опасения относительно его беспристрастности - следственный судья, участвуя в судебном разбирательстве, одновременно участвует в проверке ранее совершенных собственных действий <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ЕСПЧ от 26 октября 1984 г. по делу "Де Куббер (De Cubber) против Бельгии", § 29 - 30 // Сер. А. N 86.
Ныне судья, рассматривающий дело по существу, может быть вынужден проверять законность собственных ранее вынесенных решений по вопросам, указанным в ч. ч. 2 и 3 ст. 29 УПК РФ. УПК РФ не допускает повторное участие судьи в рассмотрении дела (ст. 63). Однако в отношении судьи, принимавшего участие в досудебном производстве, закон делает неоправданное исключение, связанное не с процессуальными, а с сугубо техническими причинами (наличие в России односоставных районных судов, их слабая загруженность в удаленных местностях и т.п.).
Вместе с тем в дальнейших решениях Европейский суд изменил критерий определения беспристрастности судьи. Суд стал руководствоваться не впечатлениями обвиняемого, а обращать внимание на наличие конкретных обстоятельств, возбуждавших сомнения в беспристрастности судьи. Само по себе принятие судьей по ходатайству следственных органов решений, ограничивающих права обвиняемого, не может, по мнению Суда, расцениваться как влияющее на его беспристрастность. Необходимо учитывать сущность и содержание этих решений. Как правило, содержание вопросов, разрешаемых в предварительном производстве, существенно отличается от предмета судебного разбирательства, поэтому судья, принимавший решение по этим вопросам, способен сохранить беспристрастность, необходимую для дальнейшего участия в деле <1>.
--------------------------------
<1> Постановления ЕСПЧ от 16 декабря 1992 г. по делу "Сент-Мари (Sainte-Marie) против Франции", § 32 // Сер. A. N 253-A; от 24 февраля 1993 г. по делу "Фей (Fey) против Австрии", § 30 // Сер. A. N 255-A; от 26 февраля 1993 г. по делу "Падовани (Padovani) против Италии" // Сер. A. N 257-B; от 24 августа 1993 г. по делу "Нортьер (Nortier) против Нидерландов", § 33 - 35 // Сер. A. N 267; от 22 апреля 1994 г. по делу "Сарайва де Карвалью (Saraiva de Carvalho) против Португалии", § 37 - 39 // Сер. A. N 286-B.
Например, Суд признал нарушение права на беспристрастный суд, когда в состав судебной коллегии, рассматривающей дело по существу, был включен судья, который ранее девять раз продлевал обвиняемому срок содержания под стражей, усматривая в материалах дела "особенно серьезное подозрение" в совершении преступления, что в конкретных обстоятельствах, по мнению Суда, незначительно отличалось от решения вопроса о виновности <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ЕСПЧ от 24 мая 1989 г. по делу "Хаусхилдт (Hauschildt) против Дании", § 48 - 50 // Сер. A. N 154.
Названные правовые позиции Европейского суда необходимо учитывать при распределении дел между судьями.
2. Прокурор как участник уголовного процесса. С точки зрения терминологии понятие "прокурор" используется в законодательстве в нескольких значениях. С одной стороны, в организационном смысле прокурором является должностное лицо, возглавляющее соответствующее звено системы прокуратуры (прокурор района, прокурор области и т.п.). С другой стороны, в процессуальном смысле, согласно п. 31 ст. 5 УПК РФ, прокурор - это Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре. Таким образом, конкретное должностное лицо может занимать разные должности в системе органов прокуратуры, но в процессуальном смысле обладатели этих должностей будут "прокурорами". Данное различие имеет не только сугубо формальное значение, но и концептуальное: как будет показано далее, прокуроры в должностной и процессуальных плоскостях подчиняются правовому регулированию, которое строится на принципиально разных подходах.
