Способы приобретения права собственности.

Способы приобретения права собственности чрезвычайно разнообразны. Во владение человека поступают новые вещи, которые прежде не имели хозяина. Из старых материалов приготовляются новые вещи. Наконец, обмен переносит вещи из одних рук в другие. Отсюда является масса различных фактов, с которыми связано приобретение собственности. Эти способы делятся главным образом на две категории: первоначальные способы приобретения права собственности и производные способы приобретения права собственности. Различие состоит в том, что при производных способах приобретения права собственности вновь приобретаемое право опирается на другое право, раньше существовавшее у другого лица – предыдущего собственника. При первоначальном способе приобретения права собственности вновь возникающее право опирается только на способ приобретения.

К производным способам приобретениям права собственности относятся: манципация, цессия, традиция, завещание, переход права собственности по непосредственному предписанию закона. Во всех этих случаях приобретатель должен был доказать существование права своего предшественника. Первоначальные способы приобретения права собственности применимы как к вещам, которые никогда еще не состояли в чьей-либо собственности, так и к вещам которые уже состояли в чьей-либо собственности, но собственник утратил его. Среди первоначальных способов приобретения права собственности следует отметить: occupatio, приобретение плодов, приобретательная давность, спецификация.

Первоначальные способы приобретения права собственности.

1. occupatio – вещи, не имеющие в данный момент собственника, но способные быть предметом частного обладания по общему правилу делаются собственностью того, кто первый их оккупирует. Оккупацией называется захват во владение бесхозяйной вещи с намерением присвоить ее себе. Для наличности захвата недостаточно нахождения вещи и попытки ею завладеть, но требуется доведенное до конца завладение. Оккупации подлежат следующие вещи:

- вещи, не имевшие собственника (продукты моря, образовавшиеся острова в море, речной лед и т.п, дикие животные, птицы и рыбы). По римскому праву всякий, кто захватит или убьет дикое животное хотя бы и на чужой земле делается его собственником.

- Вещи, от которых собственник отказался, то есть бросил их с намерением устранить право собственности, также подлежат захвату. Если вещь не брошена собственником окончательно, а только потеряна, то нашедший ее не делается ее собственником. Присваивая ее или отчуждая он совершает кражу.

- Оккупации по римскому праву подлежат также вещи врагов, они считаются бесхозяйными. Земля, захваченная у врагов, делается общественным достоянием.

- Клад – сокрытое имущество, собственник коего за давностью времени разыскан быть не может. По закону императора Адриана клад делится пополам между нашедшим и землевладельцем. Если же нашедший умышленно искал клад на чужой земле, то собственник считается землевладелец.

2. specificatio. Этим именем называется такая переработка материала, вследствие которой возникает новая вещь. В каких случаях можно сказать, что переработка привела к созданию новой вещи, - этого заранее точно определить нельзя. Какие правовые последствия наступают, если переработке подвергся чужой материал. Сабинианцы главное значение придавали материи, а не форме, и собственность на новую вещь оставляли за собственником материала. Прокулеянцы считали собственником новой вещи ее изготовителя. В Юстиниановом праве санкционировано среднее решение – новая вещь принадлежит хозяину материала, если она может быть обращена в прежний вид. Новая вещь принадлежит спецификатору, если она не может быть обращена в прежний вид. Если хотя бы часть материала принадлежит собственнику, то вещь во всяком случае делается его собственностью.

3. приобретение плодов. Плодами называются те вещи, которые периодически получаются из другой вещи вследствие ее хозяйственной эксплуатации. Плоды до их отделения считаются составными частями производящей вещи и только с момента отделения считаются самостоятельными вещами. Собственником плодов является:

- собственник производящей вещи приобретает право собственности на плоды с самого момента ее отделения, даже если бы он не владел участком и плоды захватил кто-либо другой, неуправомоченный к получению права собственности на плоды.

- Такое же право имеет эмфитевта.

- Узуфруктуар приобретает право собственности на плоды не с момента их отделения, а с момента завладения ими.

- Наниматель земельного участка (арендатор).

- Право на плоды имеет добросовестный владелец чужого участка с момента их отделения. Если приносящая плоды вещь видицируется у добросовестного владельца, то он обязан выдать истцу вместе с вещью все отделенные, но еще не потребленные им до начала процесса плоды.

4. приобретения по береговому праву. Реки не состоят ни в чьей частной собственности, но берега их могут быть предметом частного обладания. Берега меняются от напора воды. Отсюда вытекает несколько способов приобретения права собственности.

- если река меняет течение, то вновь занятое русло делается ничьей вещью, покинутое русло делится между прибрежными владельцами.

- Если на реке возник остров, то он также переходит к прибрежными владельцам. Границы определяются так: посреди реки проводится линия параллельно берегам; к этой линии опускаются перпендикуляры от точек соприкосновения участков на берегу.

- Если от одного участка земли оторвана часть земли и прибита течением к другому, то, когда она прочно прикрепится (корнями деревьев в особенности) к этому земельному участку, она перестает быть самостоятельной вещью и поступает, как дополнение, в собственность того лица, которому принадлежит участок.

- Постепенный намыв земли к прибрежному участку делается собственностью обладателя последнего.

Содержание права частной собственности.

Право собственности является наиболее широким по объему правом на вещи. Римские юристы не оставили точного определения права собственности, но упоминали о правомочиях собственника. Собственнику принадлежало:

- jus utendi – право пользования

- jus fruendi – право извлечения плодов

- jus abutendi – право распоряжения

- jus possidendi – право владения

- jus vindicandi – право истребовать вещь из рук каждого ее фактического обладателя, безразлично – владельца или держателя.

Однако перечень отдельных полномочий собственника, по словам римских юристов, не был исчерпывающим. Принципиальный подход римских юристов к праву частной собственности таков, что собственник имеет право делать со своей вещью все, что ему не запрещено. Однако с древнейших времен был установлен ряд законных ограничений права собственности, главным образом на недвижимости.

 

Тема 7. Права на чужие вещи

 

Кроме права собственности возможны вещные права ограниченного содержания или вещные права на чужую вещь – jura in re aliena. Вещь принадлежит на праве собственности одному, но другое лицо имеет на нее такое же непосредственное, следовательно, вещное, право, лишь ограниченное по своему содержанию. Эти права на чужие вещи распадаются на две группы:

- первую группу составляют сервитуты – права пользования чужой вещью.

- вторую группу составляют вещные права на распоряжение чужой вещью. Таково закладное или залоговое право.

Уже древнейшая эпоха цивильного права в области вещных прав не могла обходиться одной собственностью, она знает уже некоторые права на чужие вещи. Самым ранним из прав на чужие вещи были сервитуты, а из них предиальные сервитуты. Дробность землевладения, семейные разделы, скученность усадебных построек и т.п. были причинами того, что уже очень рано обнаружилась потребность в признании и регулировании именно этого вида прав на чужие вещи.

Из сервитутов предиальных древнейшими являются четыре: три сервитута дорожных – право прохода через чужой участок, право прохода и прогона скота, право прохода, прогона и проезда вообще; при этом, каждый последующий сервитут включает в себя предыдущий. Четвертый сервитут водный – право провести воду из чужого участка. Свидетельством их раннего появления служит то обстоятельство, что эти четыре сервитута относятся к манципируемым вещам.

С течением времени к ним присоединяются другие сельские сервитуты. Важнейшими из них являются: право пригонять скот для водопоя, право пасти скот на чужом выгоне, разнообразные сервитуты, предоставляющие право брать песок, глину и т.д. на чужом участке и т.д.

Несколько позже возникают городские сервитуты. Старейшим из них является право проложить клоаку (сток, канализацию) через чужой участок. Думают, что городские сервитуты возникли впервые в связи с новой постройкой города после галльского разгрома (387г.н.э.). Дальнейший рост города, постройка многоэтажных домов, тесно друг к другу прилегающих, вызывала к жизни чрезвычайное разнообразие сервитутов этого рода. Наиболее распространенными типами являются: право опереть здание на стену соседа, право отводить дождевую воду во двор соседа, право требовать, чтобы сосед не загораживал моему дому света или вида и т.д. Содержание этих сервитутов нередко находилось в зависимости от различных муниципальных строительных порядков.

Предиальные сервитуты предполагают наличность двух земельных участков. Задача этих сервитутов – увеличивать хозяйственную пригодность одного участка (господствующего участка) вследствие того, что его нуждам служат известные свойства другого участка (служащий участок). Эти сервитуты управомочивают поэтому всегда собственника господствующего участка, как такового. После передачи права собственности на господствующий участок другому лицу они (сервитуты) вместе с правом собственности на него, приобретаются новым собственником. Связь сервитута с господствующим участком неразрывная. Сервитут переходит автоматически на каждого нового собственника земельного участка и, с другой стороны, не может быть отчужден собственником господствующего участка отдельно от самого участка.

Содержанием предиального сервитута может быть только такое пользование служащим участком, которое полезно для самого господствующего участка, а не только для данного его собственника, как личности. Не требуется, чтобы польза господствующего участка непременно была оценима на деньги; сервитут может служить и для удовольствия обитателей участка. Сервитут должен иметь своим содержание такое пользование земельного участка, которое основано на каком-либо постоянном его свойстве. Точно также интерес господствующего участка должен быть постоянный, а не временный. Предиальный сервитут может быть установлен только между соседними земельными участками. От этого требования отступили достаточно поздно и только в отношении городских сервитутов. Объем сервитутного права не может превышать потребностей господствующего участка. Например, водопроводом можно пользоваться для удовлетворения всех нужд в воде на господствующем участке, но не для продажи воды соседям. Субъект сервитутного права не может продать сервитут отдельно по договору либо уступить его третьему лицу. Предиальные сервитуты представляют собой права неделимые. Часть сервитута юридически не мыслима, она не может быть ни приобретена, ни утрачена. Если делению подвергся служащий участок, то сервитут продолжает обременять каждую его часть. Исключение составляет, когда сервитут обременял одну какую-либо часть служащего участка. В этом случае при делении остальные части сервитута совсем освобождаются от сервитута.

Еще позже, чем древнейшие предиальные, возникли сервитуты личные, причем, вероятно, первым источником их были завещательные распоряжения: передавая, например, свое имущество законным наследникам, завещатель желал предоставить своей жене право пожизненного пользования им. Но во всяком случае личные сервитуты существуют уже в полной мере во второй половине республики. Личные сервитуты служат интересам определенного лица; они принадлежат только ему и не переходят даже к его наследникам. Следовательно, личными сервитутами можно обладать только пожизненно.

Из этой категории личных сервитутов римскому праву известны четыре:

- важнейшим из них является ususfructus – право пожизненного пользования вещью и ее плодами (usus и fructus), причем пожизненный владелец – узуфруктуарий – может пользоваться не только лично, но и сдавая пользование в аренду, продавая плоды и т.д.

- второй – более ограниченный вид представляет собой usus - право только личного пользования вещью, без права на плоды, но лишь в пределах личных нужд без права их продавать.

- habitatio – право жить в чужом доме.

- Operae servorum vel animalium – право личного пользования трудом чужого раба или животного. Нормы относительно личных сервитутов вырабатывались римскими юристами, главным образом, в связи с толкованием завещательных распоряжений (отказов) и носят на себе следы так называемых благосклонностей к завещаниям.

Сервитуты личные и предиальные на первых порах не сливались теоретически в одну категорию сервитутов. Этот термин применялся республиканскими юристами только к сервитутам предиальным.

Установление сервитутов в римском праве совершается или судебным решением в исках о разделе - adjudicatio, или завещательным отказом – legatum, или, наконец, частным договором сторон. При этом договор может иметь смысл или конструкцию сервитута.

В древнейшие времена приобрести сервитут можно было за давностью, в последствии это было запрещено.

Из прав пользования чужой вещью претором прежде всего были взяты под свою охрану единственные цивильные права этого рода – сервитуты. Цивильный иск для их защиты – actio confessoria - был дополнен целым рядом преторских средств, которые значительно облегчили положение лиц сервитутноуправомоченных. Фактическое пользование сервитутом было подведено под понятие владения (juris quasi-possessio), вследствие чего некоторые сервитуты, например, узуфрукт, стали защищаться при помощи обыкновенных поссессорных интердиктов, лишь несколько модифицированных – interdicta utilia. Кроме того, для массы отдельных сервитутов в преторском праве были установлены специальные интердикты.

Помимо этой лучшей охраны цивильных сервитутов практика преторов и провинциальных наместников привела к признанию сервитутов преторских и провинциальных.

Уже появление собственности бонитарной должно было поставить вопрос о защите соответствующих ей сервитутов: часто бонитарная собственность на участок заключала в себе, как принадлежность, и право на какой-нибудь сервитут (например, право проезда через соседний участок). Раз претор стал защищать бонитарного владельца, как собственника, он, естественно, должен был охранять его и в осуществлении сервитута. Но независимо от этого, формальные акты маниципации и судебной цессии, при помощи которых должны были устанавливаться цивильные сервитуты, стали также часто опускаться и здесь, как они опускались при передаче права собственности. Если претор, невзирая на опущение формальностей, стал защищать приобретателя вещи, то та же справедливость требовала от него, чтобы он защищал и сервитуты, установленные без соблюдения тех же формальностей. На провинциальные земли цивильные права (даже римских граждан) были не возможны. Между тем существовали, конечно, свои собственник, которые носили скромное название владельцев, тем не менее судами провинциальных наместников рассматривались и защищались, как действительные собственники (собственность провинциальная). Точно также там существовали и свои сервитутные отношения, которые защищались провинциальным правом.

Ввиду этого как для преторов, так и для провинциальных наместников возникал существенно важный вопрос: если формальные акты манципации и судебной цессии не применимы, то каким же иным образом могут быть установлены сервитуты. Ответ на этот вопрос дала сама жизнь, которая установила новый способ установления сервитутов – pactionibus et stipulationibus. Лица, желавшие установить сервитут, заключали между собой пакт (соглашение), которое подкреплялось затем формальным обещанием (стипуляцией) того, на чье имение сервитут налагался, предоставить пользование этим сервитутом. Вероятно, на первых порах такой договор создавал только обязательственные правоотношения между сторонами, но, по-видимому, впоследствии претор стал давать и вещный иск против всех – actio confessoria utilis. С окончательным отпадением манципации и судебной цессии в позднейшем праве стипуляции сделались нормальным способом установления сервитутов вообще, то есть перешли в цивильное право последней формации.

Кроме этого способа в классическом праве вырабатывается и другой преторский способ установления сервитутов – именно quasi-traditio (квази-традиция, псевдотрадиция, как бы традиция), то есть фактическое предоставление пользования. Признание возможности как бы владения сервитутами естественно должно было вызвать мысль о возможности по отношению к ним квази-традиции с тем же значением, какое имела традиция в процессе перехода права собственности.

Эмфитевзис и суперфиций.

Эти два вида прав пользования чужими вещами были совершенно не известны цивильному праву и были созданы преторским правом: superficies и emphyteusis.

Суперфиций. Уже в период республики государство и отдельные городские общины сдавали нередко участки городской земли для возведения построек с тем, что выстроивший получает право на продолжительное или даже бессрочное пользование участком под постройкой за известный ежегодный оброк (solarium). С течением времени к такому же способу сдачи земель стали прибегать и частные лица. Это и есть суперфиций. Поскольку дело касалось земель государственных, возникающие из такой сдачи отношения регулировались юрисдикцией цензоров; но когда дело шло о землях муниципий или частных лиц, эти отношения подлежали ведению претора. Договор сдачи земли под постройку первоначально рассматривался, как обыкновенный договор аренды, вследствие чего наниматель – суперфициарий – имел только обязательственное право требования к хозяину, но не право на чужую вещь. Но затем претор совершенно справедливо выделил его из ряда обыкновенных, краткосрочных арендаторов, дав суперфициарию особые средства защиты. Сначала он создал для него специальный интердикт – interdictum de superficie, аналогичный interdictum uti possidetis, а затем стал давать и actio in factum, иск, аналогичный виндикационному иску, при помощи которого суперфициарий мог защитить свое право пользования землей (например, право требовать возвращения ему участка) от всех посторонних лиц и от самого собственника. Вследствие этого суперфиций из личного, обязательственного права превратился в вещное и притом особое право на чужую вещь, так как земля и постройка, считаются собственностью хозяина. Это есть право пользования чужой вещью. В этом суперфиций сходен с сервитутами, но отличается от них своим содержанием.

Эмфитевзис.

Аналогичный процесс превращения обязательственного права в вещное право можно наблюдать и в другой области. Также точно, как под постройку, государство, город, а потом и частные лица сдавали нередко свои земли за известный ежегодный оброк (vectigal) в наследственную и даже вечную аренду – на 100 лет и более или навечно – с тем, чтобы пока вносится оброк, земля ни у самого нанимателя, ни у его правопреемника отобрана быть не может. И здесь, как и при суперфиции, во внимание к такому продолжительному праву нанимателя претор стал давать ему как поссессорные интердикты, так и вещный иск, аналогичный виндикационному против всех, в том числе и собственника. Вследствие этого и это права приобрело характер особого вещного права на чужую вещь.

Характерной чертой всех указанных преторских прав на чужие вещи (преторские сервитуты, суперфиции и эмфитевзис) является то обстоятельство, что для установления всех их не требуется какого-либо особого вещного акта – не только формального (в роде цивильной манципации или судебной цессии), но и даже неформального (в роде традиции). Простой договор уже сам по себе создает и вещное право. Это объясняется тем, что преторские иски против всех возникли исторически во всех указанных случаях в качестве простой практической прибавки к личным искам из договора.

Залоговое право

Кроме сервитутов, других вещных прав на чужие вещи цивильное право не знало; в частности, ему не было известно закладное право в истинном юридическом смысле слова. Конечно, потребность в реальном кредите возникает во всяком обществе очень рано, но эта потребность удовлетворяется в других, хотя и несовершенных формах. Древнейшей формой этого рода является везде продажа вещи с правом обратного выкупа: лицо, желающее получить взаймы, продает кредитору какую-либо вещь за сумму займа с тем, чтобы по уплате долга вещь была ему возвращена.

Этот вид реального обеспечения мы находим только в цивильном праве. Целям залога служит в нем инcтитут fiducia. должник передавал вещь закладываемую вещь кредитору посредством манципации или цессии (фидуция путем простой традиции – передачи вещи была не возможна). Вещь передавалась юридически, таким образом, в полную собственность залогодержателя, чтобы по уплате долга быть манципируемой. Если долг не будет уплачен, то кредитор мог не возвращать вещь, мог продать вещь и если получит больше за нее, чем ему был должен должник, то он не обязан был возвращать излишек. Если долг был уплачен, а кредитор не пожелал возвратить вещь, то ему можно было вчинить иск, грозящий бесчестием (infamia). Но этот иск облегчал положение должника лишь отчасти. Другие стороны фидуции оставались в силе, - прежде всего то, что должник лишался своего права собственности. Если кредитор продаст вещь, то она уйдет от должника окончательно, а личный иск из фидуции может оказаться для него бесполезным (например, в случае несостоятельности кредитора). Из этого ясно, что в принципе фидуция не имела основных характеристик закладного права. Здесь нет права на чужую вещь вовсе. Нет его в руках кредитора, ибо кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность, нет его в руках должника, ибо должник теряет вещное отношение к заложенной вещи. Ни от кредитора, ни тем более от третьих лиц он ее востребовать не может. Все, что у него есть – это личное требование к кредитору. И если мы говорим о фидуции как о форме залога, то мы должны иметь в виду не залог в собственном юридическом смысле, а в смысле более широком экономическом.

Кроме фидуции, мы имеем также в старом цивильном праве другой залогообразный институт - пигнус, взятие вещи должника в гражданском процессе. Должник просто без манципации и без судебной цессии передавал кредитору какую-нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен (так сказать, арест вещи). Претор обеспечил владение кредитора самостоятельной интердиктной защитой не только против посторонних лиц, но и против самого залогодателя. Но эта защита была не полной: интердикты часто могли оказаться безрезультатными.

Ясно, что если фидуция на первый план ставила интересы кредитора, то при описанном характере пигнуса, мы имеем противоположную крайность: интересы кредитора обеспечены чрезвычайно слабо. Задачей римского права было найти справедливую середину: с одной стороны, сохранив за должником право собственности, создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь, с другой стороны – определить это право как право на распоряжение вещью в случае неуплаты долга. И, действительно, в дальнейшем работа идет в этих двух направлениях. Кроме того, развитие экономических отношений требовало создания и такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась бы в руках должника. Особенно сильна была нужда в этом для ссуд под залог недвижимости.

В греческих городах и эллинизированных провинциях, а также в греческих городах южной Италии уже существовала ипотека, которая проникла в частный римский оборот, получив свою санкцию в преторском эдикте. Древнейшим случаем, где нашла себе осуществление идея ипотеки, был залог движимости квартиранта или арендатора. С развитием найма квартир и мелких сельских участков установился обычай, что все привезенное собой квартирантом или арендатором, все т.н. мебель, сельскохозяйственные орудия и т.д., закладывались хозяину с целью обеспечения исправного выполнения обязанностей из найма со стороны квартиранта или арендатора. Квартирант, таким образом оставался собственником и владельцем своей движимости, но она находилась под залогом в пользу кредитора, в случае неуплаты квартирных денег кредитор мог не выпустить вещей из квартиры. Отношения этого рода в последнем столетии республики, когда масса бедноты ютилась по наемным квартирам и сидела на мелких участках, вызывали, по-видимому, много жалоб и злоупотреблений, а вследствие этого особое внимание претора. В городах особенно часты были злоупотребления со стороны домохозяев: под предлогом каких-либо неисправностей квартиранта хозяева часто не выпускали вещей последнего и этим лишали его возможности переселиться на другую квартиру. Чтобы облегчить положение квартирантов, претор стал давать им interdictum de migrando.

По поводу аренды сельских участков более затруднительным оказывалось положение хозяев. Находясь вне постоянного надзора, арендатор легко мог вывезти вещи. Для того, чтобы предоставить хозяевам возможность получить эти вещи, преторский эдикт установил особое средство – interdictum Salvianum. Но этот интердикт направлялся только против самого колонна, а не против третьих лиц. Для того, чтобы потребовать инвентарь арендатора от третьих лиц, несколько позже был создан другой иск – actio Serviana. Благодаря последнему иску, право хозяина на инвентарь арендатора приобрело характер настоящего вещного права. Хозяин мог в судебном порядке истребовать эти вещи из рук всякого их владельца.

Actio Serviana, установлен для одного частного случая, явился первой брешью в стене, загораживающей свободное развитие закладного права. Ипотека, признанная для одного случая, требовала себе признания и в других, - и в классическом праве появляется, наконец, под названием actio quasi-Serviana или actio hypothecaria in rem, общий иск для всех тех случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, то есть с сохранением в руках должника как собственности, так и владения заложенной вещью. В случае неуплаты долга кредитор может посредством этого иска истребовать заложенную вещь себе как от самого залогодателя, так и от всех посторонних лиц. Последующие распоряжения залогодателя относительно вещи для кредитора не имеют значения.

Но раз вещное право было признано для случаев ипотеки, тем более необходимо было признать его и для случаев пигнуса, и действительно, actio quasi-Serviana стала применяться и здесь под именем actio pigneraticia.

Так была разрешена задача в одном направлении: закладное право стало подлинным вещным правом, причем были выработаны две формы залога: с передачей владения – пигнус и без передачи владения – ипотека. Обе формы существуют рядом на выбор сторон, хотя в то же время сохраняется старая цивильная форма фидуция. Для своего установления ипотека не нуждается в каком-либо особом вещном акте: вещное право возникает уже с момента соглашения.

На первых порах пигнус предоставлял кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга. Каких-либо иных прав кредитор не имел. Продажа вещи, даже в случае неуплаты долга, являлась с его стороны кражей. Но, разумеется, это было слабое обеспечение, и обыкновенно при самом его установлении кредитор выговаривал себе добавочные права:

1. или право продать вещь

2. или оставить вещь у себя в собственности.

Но в обоих случаях необходимо было особое соглашение об этом, так как ни то, ни другое право само собой не подразумевалось. То же самое имело место в случае ипотеки.

Со временем все более и более выясняется, что закладное право без права продажи лишено надлежащего обеспечительного значения, и юристы классического периода начинают всякий закладной договор толковать в том смысле, что кредитору самим этим договором предоставляется право продажи; если же стороны этого права не желают, они должны особым соглашением исключить его.Наконец, в праве постклассическом развитие было завершено. С одной стороны, император Константин запретил право удерживать вещь в собственности в залодержателя, как соглашение, по большей части прикрывающее сделки ростовщические. С другой стороны, Юстиниан постановил, что даже соглашение о недопустимости продажи заложенной вещи не устраняет права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняет его, возлагая на кредитора обязанность три раза предварительно напомнить должнику об уплате. В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно является по существу. Но залоговое право сохраняет в римском праве все черты добавочного, акцессорного права. Оно существует только как обеспечение долгового требования и разделяет судьбу последнего. Оно должно дать кредитору только то, на что имеет право, по его личному требованию, должно гарантировать его от убытков, а не приносить ему прибыли. Вследствие этого, если дело доходило до продажи вещей и вырученная сумма превышала долг, кредитор обязан был излишек выдать должнику. Если же вырученная сумма оказывалась меньше суммы долга, то на недополученное кредитор сохранял личное право требования против должника. Установить залог в форме пигнуса или ипотеки – воля сторон. В противоположность современному праву, которое знает лишь ручной заклад (пигнус) только движимых вещей и ипотеку для недвижимых, римское право допускало для всех вещей как ту, так и другую форму. Если залог был соединен с передачей вещи, владение кредитора отнюдь не давало ему право пользования заложенной вещью. Такое пользование составляло вид кражи. И лишь особым соглашением сторон такое право могло быть предоставлено залогодержателю. На одну и ту же вещь – например, имение или дом – могло оказаться несколько ипотек. Вещь заложена сначала одному, потом другому и т.д. не препятствуя такому залогу несколько раз, часто необходимому в известных хозяйственных условиях, римское право установило для этого случая принцип приоритета. Сначала удовлетворяется первое по времени закладное право, потом из излишка второе и т.д.

 

 

Тема 8. Общее учение об обязательствах и договорах

 

Обязательство, obligatio, по определению позднейшего римского права и по нашим нынешним представлениям, есть такое юридическое отношение между двумя лицами, в силу которого одно из них – creditor – имеет право требовать от другого – debitor – исполнения чего-либо в свою пользу: "obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstrin­gimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura". Такое определение обязательства содержится в в Институциях Юстиниана (pr. In. 3. 13). Данное определение раскрывает обязательство как правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить в согласии с правом нашего государства.

Обязательственные отношения возникают из различных источников. Многие из них устанавливаются самим законом – obligatio ex lege (например, обязанность родителей и детей давать друг другу содержание, так называемые алименты); большинство, однако, является результатом частных действий, причем эти действия будут или правонарушениями, деликтами (кража, уничтожение или повреждение чужой вещи и т.д.), или же юридическими актами (сделками: договор купли-продажи, займа и т.д.). Эти последние (юридические акты) являются основным фактором гражданско-правовой жизни, средством для осуществления той индивидуальной автономии, которая служит принципиальным предположением самого гражданского права.

Великий римский юрист Павел раскрывает понятие содержания обязательства. Оно состоит в том, что обязанное лицо должно dare, facere, praestare: дать, сделать, предоставить. Впрочем, значение слова praestare является спорным; некоторые переводят: praestare - нести ответственность (praes stare). Институции Юстиниана в отрывке, приведенном выше (I. 3. 13. pr.), пользуются выражением solvere - развязать, платить, выполнить.

Как правило, в случае неисполнения обязательства, кредитор может добиваться принудительного осуществления своих прав.

Но римскому праву были известны и такие обязательства, которые не пользовались исковой защитой. Это, однако, не означает, что такие обязательства вовсе были лишены правового эффекта. Уплаченное по такому обязательству не могло быть истребовано обратно как недолжно уплаченное. Такие обязательства, которые не пользуются исковой защитой, но по которым уплаченное не может быть потребовано обратно, носят название натуральных обязательств (obligatio naturalis).

Гай проводит основное деление (summa divisio) обязательств на две группы: «Основное деление обязательств сводится к двум видам, а именно всякое обязательство возникает либо из контракта, либо из деликта».

Под контрактом понимался договор, признанный цивильным правом и снабженный исковой защитой; деликтом называлось причиняющее вред недозволенное деяние.

В другом сочинении Гая, приводимом в Дигестах, наряду с контрактом и деликтом появляются обязательства, возникающие ex variis causarum figuris, т.е. из разного вида оснований (D. 44. 7. 1), которые в том же титуле Дигест в fr. 5 раскрываются как квазиконтракты и квазиделикты.

Предмет обязательства может быть определен индивидуально (species) или же он может быть определен родовыми признаками (genus).

Обязательства считаются делимыми, когда предмет их поддается делению без ущерба для его ценности.

Альтернативным называется обязательство, в котором должник обязан совершить одно из двух (или нескольких) действий.

Если в сделке не предусмотрено, кому предоставляется право выбора, то право выбрать тот или иной предмет для исполнения принадлежит обязанному лицу.

От альтернативного обязательства следует отличать facultas solutionis, возможность уплаты другого предмета вместо обусловленного. В данном случае говорят о факультативном обязательстве.

Простой случай обязательственного отношения с точки зрения числа его участников это тот, когда в нем участвуют один кредитор (creditor - reus stipulandi) и один должник (debitor - reus promittendi). "Reus" от слова res сначала означало участвующего в деле, т.е. как на активной, так и на пассивной стороне; лишь позднее за словом reus сохранилось значение ответчика в гражданском деле, подсудимого - в уголовном деле. Promittere значит обещать, принимать на себя обязательство; stipulari значит выговорить в свою пользу, притом не только по стипуляции, но и по любому виду обязательства: должник обещает, кредитор "стипулирует".

Но есть обязательственные отношения, более сложные по числу участников: с несколькими должниками, с несколькими кредиторами.

Если предмет обязательства был делим, то, вообще говоря, обязательство дробилось между несколькими участниками. Источники, а именно Кодекс Юстиниана, а еще раньше Павел (D. 10. 2. 25. 9. 13) возводят это правило к законам XII таблиц.

По мере роста Рима, завоевания им средиземноморского бассейна и связанного с этим развития торговых операций приобретает значение вопрос о месте исполнения. Место исполнения определялось прежде всего договором сторон.

Если место исполнения не было обусловлено, надлежащим местом исполнения считалось то место, где может быть предъявлен иск по данному обязательству. А место подсудности определяется принадлежностью лица к той или иной общине либо местом жительства должника. Кроме того, любой иск может быть, независимо от гражданства или места жительства, предъявлен в Риме по принципу Roma communis nostra patria est - Рим - наше общее отечество (D. 50. 1. 33).

 

Тема 9. Отдельные виды договоров

 

Вербальными контрактами называются договоры, обязывающая сила которых заключается в произнесении некоторой словесной формулы. К этой группе контрактов относятся три договора: sponsio или stipulatio, jurata operarum promissio (клятвенное обещание вольноотпущенника патрону), dotis dictio (установление приданного). Два последних не имели особенного значения, напротив, стипуляция во всей системе римских договоров занимает первое место.

Происхождение ее название было неясно еще для самих римских юристов. Стипуляция появилась за долго до формулярного процесса, но в эпоху Законов 12 таблиц она не имела юридического значения. Заключается стипуляция в форме устного вопроса кредитора и ответа должника, например, «Клянешься мне создать 100?» ответ «Клянусь»; «обещаешь мне построить дом?» ответ «Обещаю». При этом выражение «Клянешься – клянусь» употребляется только между римскими гражданами, и тогда договор называется – sponsio; с перегринами же договор может быть заключен и в других выражениях «обещаешь – обещаю», «дашь - дам», «сделаешь – сделаю» и тогда договор назывался – стипуляция. Но в дальнейшем никакой разницы между спонцио и стипуляцией нет.

На основании стипуляции возникает обязательство строго одностороннее: кредитор – только кредитор и должник – только должник. В этом сходство стипуляции с обязательствами старого цивильного права (нексумом и легатами). Далее, это обязательство строго права: кредитор может требовать только того, что было обещано, без всяких дополнений; он не может требовать ни убытков, происшедших от неисполнения обязательства, ни процентов. С другой стороны, обязательство стипуляции есть обязательство абстрактное: оно возникает только вследствие того, что на вопрос кредитора должник отвечал «клянусь»; почему он дал такой ответ для стипуляции безразлично. И ссылаться на те или иные отношения, приведшие к стипуляции, - на так называемую каузу - ни должник, ни кредитор не вправе.

Благодаря чрезвычайной простоте и гибкости своей формы, стипуляция скоро приобрела широкое распространение: любое обязательство могло быть обращено в форму вопроса и ответа.

Однако с течением времени наблюдается ослабление требований, предъявляемых к устной форме стипуляции. Император Лев в указе 472г. н.э. санкционирует в качестве стипуляции всякие вербальные соглашения, в каких бы выражениях они не совершались. Все это, конечно, облегчает заключение стипуляции но, с другой стороны, размывает границу, отделяющую стипуляцию от консенсуальных контрактов и голых пактов. Для того, чтобы облегчить доказывание стипуляции, стали после ее совершения составлять письменный документ, например, «Тиций подписал, что я принял от Пубия Мавия 15 взаймы и П. Мавий получил обещание, что эти 15 будут отданы честно и надлежащим образом через месяц, обещал я, Л. Тиций». Такой письменный документ самостоятельной обязательной силы не имел; должник мог свободно доказывать, что устной стипуляции все-таки не было и потому он не обязан. С течение времени, однако, возникает уже предположение в пользу истинности документа. «Если будет написано в официальном документе, что пообещал кто-либо, равным образом считается, как если ранее был ответ на вопрос, то есть состоялась стипуляция, - Сентенции Павла». Причем со временем это предположение приобретает все более неоспоримый характер. Доказывать при наличности письменного документа несовершение устной стипуляции дозволялось только одним путем – установлением факта, что в этот день кредитор и должник не были в одном городе. Не смотря на такие изменения, стипуляция в основе своей остается вербальным контрактом, она будет действительна без всякого письменного документа.

Со временем ослабевает и абстрактный характер стипуляции. Как было уже сказано, стипуляция порождает строгое обязательство, зависящие только от того, что слова были произнесены. Внутренний мотив значения не имел. Ввиду этого, если должник произнес свое «клянусь», потому что рассчитывал получить от стипулянта деньги взаймы, но стипулянт их не дал и обещание оказалось пустым, то должник, несмотря на это, все же считается обязанным и по иску из стипуляции обязан был платить. Должник мог только уплатив, потребовать уплаченные деньги обратно посредством иска о неосновательном обогащении, но это уже был другой процесс. Сейчас он должен был платить, так никакие возражения по несостоятельности договора не принимались.

С течением времени, однако, это были признано несправедливым, и претор стал давать должнику против иска из стипуляции, должнику давалась эксцепция. Но при этом должник предъявляющий эту эксцепцию, должен был доказать отсутствие причины долга (то есть неполучение денег от кредитора), так предположение все же было против него. В период империи (императора Каракаллы) положение еще более меняется, в случае предъявления эксцепции уже не ответчик, а истец несет бремя доказывания наличности долга, того, что деньги им действительно были переданы.

Возможность противопоставлять иску из стипуляции возражения из отсутствия и тем самым заставлять истца доказывать это иными средствами, разумеется, в корень подорвала значение стипуляции как сделки абстрактной и тем лишила ее значительных преимуществ в обороте.

Сложные формы стипуляции. Уже чуть не с момента своего первого появления стипуляция стала употребляться не только в тех случаях. Когда договор должен связать двух лиц – одного кредитора с одним должником, но в более сложных отношениях, когда той или другой стороне выступали несколько лиц. Такое соучастие могло иметь различное значение и вылиться в различные формы.

1. соучастие корреальное – солидарное право требования нескольких кредиторов или солидарная ответственность должников.

2. соучастие акцессорное – дополнительная (субсидираная) ответственность.

Adpromissio. В римском праве достаточно часто встречается присоединение добавочного должника – аdpromissio. Главной целью такого обязательства является поручительство: за долг главного должника берет на себя ответственность другое лицо – поручитель.

В развитием экономических отношений в поручительстве обнаружилась значительная потребность. На первых порах эту потребность удовлетворяли в форме корреальной стипуляции. Поручитель являлся таким же должником как и тот, за которого он ручался, и лишь обычай требовал, чтобы кредитор сначала обращался к главному должнику. Но затем внутренняя акцессорность поручительства начинает находить себе и внешнее выражение, причем возникают две древнейшие формы поручительства- sponsio и fidepromissio. Различие между этими двумя формами состоит только в словах, при помощи которых они заключались. Юридическое значение обеих совершенно одинаковое. После вопроса главному должнику и его ответа кредитор обращался с вопросом к поручителю: «обещаешь то же самое?» и получал от него соответствующий ответ в той или иной форме.

Обе эти формы имели место лишь тогда, если главное обязательство было также заключено в виде стипуляции, и лишь непосредственно после этой главной стипуляции; они представляли поручительство в полном значении этого слова. Юридические последствия такого поручительства носят на себе следы старинного воззрения на обязательство. Как на некоторую чисто личную связь: обязанность поручителя погашается с его смертью и на наследников не переходят.

В связи с долговым правом вообще и вопрос о поручительстве немало занимал республиканское законодательство. Мы имеем сведения о нескольких законах, которыми регулировались отношения из поручительства:

1. lex Apuleia (Закон Апулия) установил между несколькими сопоручителями нечто вроде товарищества по отношению к ответственности за долг. Если один из них уплатит, другие должны возместить ему в соответтсвующих долях.

2. Lex Furia - пошел дальше и предоставил сопоручителям право требовать от кредитора раздела взыскания между живыми и состоятельными сопоручителями. Сверх того, тот же закон установил погашение ответственности поручителя двухлетней давностью.

3. Закон Цицерия предписал необходимость для должника при установлении нескольких поручительств объявлять заранее, сколько поручителей и кто они.

4. Наконец, закон Публилия установил для поручителя, уплатившего долг, особый строгий иск против главного должника – action depensi – о возмещении уплаченного.

Если stipulatio и литтеральные контракты суть договоры формальные, то все остальные контракты не связаны с какой-либо определенной формой, все они – договоры неформальные. Но между ними есть то различие, что одни из них для своей действительности не требуют ничего, кроме простого соглашения (nudus consensus) между сторонами (контракты консенсуальные), меж тем как другие получают юридическую силу только с того момента, когда на основании соглашения одна сторона передала другой ту вещь, которая была предметом договора. До этого момента соглашение само по себе значения не имеет. Так, например, договор о том, что я вам дам завтра известную сумму взаймы или возьму у вас какую-нибудь вашу вещь на сохранение, еще не создает никаких обязанностей ни для меня, ни для вас; если я завтра вопреки обещанию откажу вам, я никакой ответственности пред вами не подлежу. С точки зрения римского права, это будет простое pactum de contrahendo, соглашение о будущем заключении договора, которое, как простое pactum, иска не рождает. Поэтому в таких случаях, если стороны желали придать своему соглашению обязательную силу, они должны были облечь его в форму stipulatio. Без этого обязательство возникает только тогда, когда деньги взаймы будут даны, вещь передана на сохранение и т.д. Контракты этого рода и называются реальными ("re contrahitur obligatio"). Позднейшее римское право знает четыре типа этих контрактов – mutuum, commodatum, depositum и pignus; но сюда надо присоединить, с одной стороны, исчезнувшую впоследствии fiducia, а с другой стороны, так называемые безымянные реальные контракты – так сказать, contractus innominati, представляющие уже образование в окончательном виде послеклассическое.

Древнейшим видом реального контракта является mutuum, бесформальный заем. Юридическая сущность mutuum состоит в том, что одна сторона (кредитор) дает другой (должнику) известное количество денег или других заменимых вещей (столько-то четвертей ржи, столько-то фунтов масла и т.д.) в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или по востребованию) кредитору было возвращено такое же количество таких же самых вещей (tantundem ejusdem generis – fr. 1. 2. D. 44. 7). Таким образом, объектом займа могут быть только вещи заменимые, то есть такие, которые фигурируют в обороте мерою, весом, счетом – quae numero pondere mensura consistunt, quae in genere functionem suam recipiunt.

Как мы знаем, в старом цивильном праве заем (денежный) осуществлялся в форме nexum. Но эта форма отталкивала своею строгостью и не годилась для обычных житейских отношений – займа небольшой суммы денег, какого-нибудь количества продуктов и т.д. Такие неформальные, так сказать, соседские, займы, несомненно, все-таки всегда заключались, хотя, конечно, в древности исковой силы не имели. С возникновением stipulatio их стали часто облекать в эту форму; но все же оставалось в жизни немало случаев, когда и этой формальности не соблюдали.

Хотя такой бесформальный заем, mutuum, как договор не имел никакой силы, тем не менее все-таки в результате его оказывалось, что одно лицо имеет в своем имуществе некоторую ценность, полученную из имущества другого. Оставить эту ценность ему в ущерб этому другому не было никаких оснований, и вот римское право уже очень рано начинает давать кредитору цивильный иск о возвращении этого недолжного обогащения. Если можно сомневаться в применении к займам этого рода legis actio per sacramentum, то во всяком случае установленные законами Silia и Calpurnia condictiones (de certa credita pecunia и de alia certa re) охватывали и их. Кредитор, давший взаймы, был, таким образом, теперь защищен, но защита эта вытекала не из признания договора займа, а из простого факта перехода ценности (res) из его рук в другие. Так определилась будущая природа mutuum как контракта реального.

С течением времени договорная природа mutuum выступает значительно вперед, но многие следы первоначального воззрения сохраняются и в праве позднейшем. Иски из mutuum те же, что и раньше: condictio certae pecuniae и condictio triticaria. Обязательство из mutuum до конца остается обязательством stricti juris и обязательством строго односторонним: каких-либо встречных претензий (например, займодавец дал хлеб плохого качества и тем причинил должнику убытки) должник при нем предъявлять не может. С другой стороны, и кредитор может требовать только того, что было дано, без всяких дополнительных претензий: убытков, происшедших от несвоевременной уплаты, процентов и т.д.

Но сохраняя эти черты своего происхождения, mutuum в учениях классических юристов принимает уже вполне определенный характер отношения договорного и значительно отделяется от исков из неосновательного обогащения вообще. Недостаточно для возникновения заемного обязательства простого перехода денег, говорит Павел (fr. 3. 1. 44. 7); необходимо намерение обеих сторон установить именно заем. Поэтому, например, если должник не обладал дееспособностью (например, по несовершеннолетию), необходимой для заключения договора, займа не будет: кредитор вправе будет требовать только выдачи обогащения – то есть только того, что еще в имуществе (малолетнего) должника сохранилось (например, из данных 100 только 40, если остальные 60 малолетний должник растратил).

В период империи и по отношению к mutuum распространился обычай письменных документов: для лучшего доказательства факта займа составлялась письменная cautio. Но затем и здесь значение этого письменного документа возрастало и вообще имело ту же историю, какую мы видели по поводу stipulatio: с ограничением возможности querela non numeratae pecuniae известным сроком и здесь scriptura могла оказаться заменой numeratio.

Независимо от этого, законодательство периода империи интересовалось займом специально в следующих двух направлениях.

а) В конце республики – начале империи всесторонняя общественная деморализация выразилась, между прочим, и в том, что так называемая "золотая молодежь" того времени, сыновья зажиточных родителей часто прибегали к займам у различных замаскированных ростовщиков с тем, что уплата будет произведена после смерти paterfamilias и получения наследства. Условия займа были при этом, конечно, самые тяжелые. Зло это приобрело такое распространение, что уже императором Клавдием был издан какой-то закон, который, по свидетельству Тацита (Ann., 11, 13), "saevitiam creditorum coercuit, ne in mortem parentum pecunias filiis familiarum foenori darent". Но этот закон не устранил зла, и при Веспасиане произошло событие, которое глубоко взволновало общественное мнение: один из таких задолжавшихся in mortem parentum сыновей, теснимый кредиторами, убил своего отца. Под впечатлением этого убийства состоялось сенатское постановление, получившее впоследствии от имени убийцы – Macedo – название senatusconsultum Macedonianum. Это сенатское постановление гласит, что заем подвластному сыну (без согласия отца) никогда, даже после смерти paterfamilias, не может дать кредитору иска (текст в fr. 1 pr. D. 14. 6; он носит следы сенатского раздражения: "ut scirent, qui pessimo exemplo foenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectata patris morte fieri"). Однако добровольная уплата сыном рассматривается как уплата долга, и, таким образом, senatusconsultum Macedonianum оставляет обязательство сына в виде obligatio naturalis.

b) Другой вопрос, который занимал законодательство, – это вопрос о процентах, причем этот вопрос имеет значение для всех видов займа, в какую бы форму он ни был облечен (mutuum, stipulatio, литеральный контракт). При mutuum, ввиду указанного выше правила о том, что кредитор может требовать только того, что было дано, соглашение о процентах должно было выразиться в отдельной stipulatio usurarum.

Как известно, вопрос о предельной норме процентов идет еще от законов XII таблиц, которые устанавливали maximum в 81/3% годовых и карали ростовщиков, foeneratores, штрафом in quadruplum. В 347 г. до Р. Х. неизвестный закон понизил этот maximum вдвое, а через пять лет lex Genucia запретил взимание процентов вовсе. Но этот закон скоро вышел из употребления, и в эпоху Цицерона законной предельной нормой является 12% (usurae centesimae). Эта норма и оставалась в течение всего классического периода, хотя она была значительно выше обычного договорного уровня. Юстиниан законом 528 г. (с. 26. С. 4. 32) понизил эту норму до 6%, однако с известными отступлениями: так, для сопряженного с особым риском заморского займа (foenus nauticum), для которого раньше предельной нормы не существовало, Юстиниан установил 12%; торговцы между собой могут брать до 8%; напротив, personae illustres – не более 4%. Взимание процентов свыше предельной нормы не влечет, однако, никакого штрафа для кредитора; предписывается только излишне полученное зачитывать в погашение капитала. Сверх того, даже дозволенные проценты, когда общая сумма их достигает размеров капитала, перестают далее течь (non ultra alterum tantum). Наконец, Юстиниан запретил взимание процентов на проценты (так называемый anatocismus) – даже тогда, если кредитор готов был оставить их должнику в виде нового займа.

Все это законодательство Юстиниана о процентах, вызванное, без сомнения, самыми лучшими побуждениями, свидетельствовало, однако, о плохом понимании природы экономических явлений. Разумеется, в чрезмерно высоких процентах выражается иной раз и подлинное жадное ростовщичество, но гораздо чаще тут примешивается элемент экономического риска. Законы о процентах, особенно в таком виде, в каком мы их видим при Юстиниане, совершенно не считаются с этим и, в конце концов, быть может, не улучшают, а ухудшают положение тех же miseri debitores, в интересах которых они изданы. Ростовщичество, как показывает его история везде, выливается тогда в разные скрытые формы, а риск быть изобличенным перекладывается на тех же должников в виде такой или иной усиленной премии.

Значительно позже mutuum получили юридическое признание три других реальных контракта – commodatum, depositum и pignus, причем их исторической предшественницей явилась уже известная нам fiducia, которая сыграла для них и подготовительную роль.

Как известно, уже в старом цивильном праве потребность отдачи вещи во временное пользование, на сохранение и в залог удовлетворялась посредством mancipatio или in jure cessio этой вещи с присоединением pactum fiduciae. Мы знаем также, что это pactum fiduciae, в древности совершенно неисковое, было снабжено затем иском – сначала преторским, а затем и цивильным – actio fiduciae. Этим иском мог воспользоваться не только передавший вещь для получения ее назад – actio fiduciae directa, но и то лицо, которому вещь была передана, если для него возникли какие-либо убытки: например, ему был манципирован с целью сохранения раб, страдающий заразною болезнью, которою он заразил затем собственных рабов получателя; в таком случае последний имеет actio fiduciae contraria. Получив (уже ко времени К. Муция Сцеволы) эти иски, fiducia превратилась в настоящий реальный контракт, с тем, однако, различием, что соглашение о ней (pactum fiduciae) составляло лишь элемент формальных сделок mancipatio или in jure cessio и, следовательно, само являлось формальным. Ввиду этого fiducia должна быть характеризована как договор формально-реальный.

Хотя fiducia в изложенном виде продолжала существовать в течение всего классического периода, тем не менее она имела большие неудобства: во-первых, то, что она требовала соблюдения формальностей mancipatio или in jure cessio, а во-вторых, то, что она была сопряжена с переходом права собственности на вещь. Всякое отчуждение вещи тем, кому она была вверена, лишало доверителя даже надежды на ее получение обратно, а личный иск – actio fiduciae – мог оказаться вследствие несостоятельности ответчика безрезультатным.

Вследствие этого рядом с фидуциарными соглашениями существуют и неформальные договоры отдачи вещи во временное безвозмездное пользование (commodatum), на сохранение (depositum) и в обеспечение долга (pignus). Лицо, передавшее вещь с этими целями, сохраняет свою собственность и потому может вытребовать ее обратно посредством rei vindicatio, а в случае растраты имеет и деликтные иски (actio furti и т.д.; для depositum законы XII таблиц устанавливали даже специальный иск in duplum). Но договор, как таковой, еще не имеет никакого значения: лицо, которому вещь была дана в пользование, не может возражать против преждевременного (вопреки соглашению) требования вещи назад, не может требовать возмещения причиненных ему убытков и т.д.

С течением времени и здесь приходит на помощь претор и начинает давать actiones in factum. Но основанием этих преторских исков все еще не является обязательство, возникнувшее из договора. Отправной мыслью претора была идея вреда, причиненного одним лицом другому: если я дал вам вещь на сохранение и вы мне ее не вернули, вы причинили мне вред; если я дал вам на сохранение больное животное, которое заразило ваших, я причинил вам вред; в обоих случаях справедливость требует, чтобы вред был возмещен. Эту цель и преследуют преторские actiones in factum.

Мало-помалу, однако, в обороте вырабатывается воззрение, что во всех этих случаях bona fides требует не только возмещения вреда, но и исполнения того, что было условлено. Если вы передали мне во временное пользование лошадь, на которой я должен был поехать по очень нужному делу, а потом оказалось, что вы дали мне лошадь заведомо негодную, вы должны возместить мне не только те действительные убытки, которые я понес, но и то, что я имел бы, если бы вы исполнили свое обещание так, как следует (так называемый положительный договорный интерес). На почве этого воззрения возникает возможность предъявлять и цивильные иски bonae fidei: благодаря предписанию судье судить ex fide bona – "uti inter bonos bene agier oportet", – это воззрение оборота оказывает влияние на судебный приговор. Вместе с этим было достигнуто признание наших соглашений контрактами.

Этот процесс развития, по-видимому, шел не для всех трех договоров одновременно; но, во всяком случае, в начале империи он уже закончился. Для некоторых из них долгое время formula in factum и formula in jus concepta существуют рядом (для commodatum и depo­situm), но чем далее, тем более последняя оттесняет первую, как более узкую. Как бы то ни было, но для классических юристов уже вне всякого спора, что commodatum, depositum и pignus суть вполне действительные реальные контракты – каждый со своею особою юридической физиономией.

a) Commodatum – ссуда – есть договор, в силу которого одно лицо (коммодант, commodans) передает другому (коммодатарий, commo­datarius) известную вещь во временное безвозмездное пользование. Объектом ссуды может быть только вещь индивидуально-опреде­ленная; этим признаком ссуда отличается от займа. Предоставление пользования должно быть безвозмездным, в противном случае договор будет не ссудой, а наймом. По своей природе commodatum принадлежит к договорам двусторонним, хотя и неравносторонним (contractus bilateralis inaequalis). Prima facie из него возникает обязанность для коммодатария – вернуть вещь в неповрежденном состоянии; в случае повреждения или гибели вещи он отвечает за всякую вину с своей стороны, за omnis culpa. Иск коммоданта против коммодатария есть actio commodati directa. С другой стороны, иногда может возникнуть и требование коммодатария против коммоданта: например, данная в ссуду вещь причинила коммодатарию убытки (вышеприведенный пример с больною лошадью). По поводу этих убытков коммодант отвечает только тогда, если ему может быть поставлен в упрек умысел или грубая небрежность – dolus или culpa lata (если, например, он знал, что дает лошадь, больную заразной болезнью). Для осуществления своих претензий коммодатарий имеет actio commodati contratia.

От commodatum надо отличать precarium. Это есть также предоставление вещи в безвозмездное пользование, но только до востребования и без всякого обязательственного характера для дающего. По отношению к третьим лицам прекарист находится даже в лучшем положении, чем коммодатарий: он пользуется, как известно, самостоятельной посессорной защитой; но по отношению к хозяину вещи – praecario dans – он никаких претензий иметь не может. Precarium употреблялся в древности главным образом в отношениях между патронами и клиентами, бывшим господином и вольноотпущенниками и т.п.

b) Depositum – поклажа – есть договор, в силу которого одно лицо (deponens, депонент) передает другому (depositarius, депозитарий) вещь на сохранение. Объектом depositum в истинном смысле также может быть только вещь индивидуально-определенная. Правда, бывают случаи, когда отдаются на сохранение и вещи родовые (например, такая-то сумма денег) с тем, чтобы потом были возвращены не те же самые вещи, а tantundem ejusdem generis, – но тогда мы имеем так называемый depositum irregulare – договор, приближающийся уже по существу к займу (ибо и здесь вещи переходят в собственность того, кому даются на сохранение). Depositum, далее, должен быть также безвозмездным; в противном случае это будет уже не поклажа, а наем. Отношения между сторонами складываются аналогично отношениям при commodatum: депонент имеет actio depositi directa о возвращении вещи, причем, однако, – так как depositum заключается не в интересах депозитария – последний отвечает только за dolus и culpa lata; депозитарий имеет против депонента а. depositi contraria, причем депонент отвечает за omnis culpa (то есть и за culpa levis – простую, легкую небрежность).

Специальными видами поклажи являются: 1) Так называемый depositum miserabile – поклажа в случае несчастья (пожара и т.д.); при невозвращении вещи депозитарий отвечает in duplum. 2) Sequestratio – передача двумя спорящими лицами спорной вещи на время спора третьему с тем, чтобы он выдал ее тому, кто спор выиграет; особенность этой поклажи приводит к тому, что секвестрарий пользуется самостоятельной посессорной защитой.

с) Pignus или, лучше, contractus pigneraticius, есть закладной договор, в силу которого одно лицо (залогодатель, он же, по общему правилу, и должник по обеспечиваемому долгу) передает другому (залогопринимателю, кредитору) вещь для обеспечения долга. Мы видели выше, как развивалось вещное право залогопринимателя на заложенную вещь, как он получил actio pigneraticia in rem. Но помимо этого contractus pigneraticius рождает известные обязательственные отношения между залогодателем и залогопринимателем, охраняемые посредством actio pigne raticia in personam. Основная обязанность из договора возникает для залогопринимателя: он в случае уплаты долга обязан вернуть вещь в неповрежденном состоянии, а в случае неуплаты должен заботиться о наиболее выгодной продаже ее и выдать излишек (hyperocha) залогодателю; иск последнего обо всем этом есть actio pigneraticia (in personam) directa. Но при известных обстоятельствах может возникнуть и ответственность залогодателя: например, заложенная вещь причинила залогопринимателю убытки; тогда последний имеет аctio pigneraticia contraria. Так как pignus дается в интересе обеих сторон, то обе они отвечают друг перед другом за omnis culpa.

Contractus innominati. После того, как классическая система контрактов была в основных своих элементах выработана и типичные контракты, как реальные, так и консенсуальные, получили свои юридические очертания и свои имена, жизнь продолжала творить новые отношения, которые не подходили ни под один из этих носящих определенное название типов. Так, например, осталась вне этих типов мена (rerum permutatio); неизвестно было, далее, под какой тип можно подвести договор, в силу которого одно лицо дает другому вещь с тем, чтобы оно продало ее не ниже известной цены, с правом вырученное сверх того удержать себе (contractus aestimatorius) и т.д. Не подходя ни под один легализированный тип, не отвечая требованиям ни одного из установленных исков, все такие договоры должны были рассматриваться как nuda pacta, как соглашения неисковые.

Дело осложнялось, однако, в тех случаях, когда одна из сторон на основании такого соглашения уже свою обязанность выполнила, например, при мене свою вещь передала: нельзя же было оставить ее без всякой защиты.

Уже издавна допускалась в случаях этого рода condictio о незаконном обогащении (condictio causa data causa non secuta): лицо, передавшее своего раба Стиха в обмен на раба Памфила, могло потребовать своего Стиха назад. Но эта condictio не всегда могла удовлетворить