Что должно происходить, когда возникают конфликты между местным территориальным законом (применимым к людям и явлениям на основе их расположения в определенной области физического пространства) и законом, применимым к определенным видам деятельности в Сети? Доктрина «уступчивости», как и принципы, применяемые в случаях передачи полномочий саморегулирующим организациям, обеспечивает нас руководством для урегулирования подобных споров.
В классической формулировке Верховного суда Соединенных Штатов доктрина уступчтивости является «признанием, обеспечиваемым законодательным, исполнительным или судебным действиям одной страны на территории другой страны и предоставляемым во благо международного долга и удобства, а также во благо прав своих собственных граждан или иных личностей, находящихся под защитой ее закона»*[126].
Это заключено и в принципах, изложенных в Своде (III) норм международных отношений Соединенных Штатов, в особенности в статье 403, гласящей, что «государство может не осуществлять правосудие, предписанное законом, в отношении личности или деятельности, связанных с другим государством, в случае, когда осуществление такого правосудия неблагоразумно» и что, когда возникает конфликт между законами двух государств, «у каждого государства есть обязанность оценивать как свои интересы, так и интересы другого государства в отправлении правосудия, оно должно уступать другому государству, если его интересы явно выше».
Доктрина возникла как попытка смягчить некоторые грубые черты мира, в котором законотворчество является атрибутом контроля над физическим пространством, но в котором люди, вещи и деятельность могут перемещаться через физические границы, и она действует на строгом применении территориальных принципов, пытаясь согласовать «принцип абсолютного территориального суверенитета с тем фактом, что отношения между государствами зачастую требуют признания законотворческих актов одной страны в юрисдикции другой»[127]. Вообще-то уступчивость отражает мнение, что те, кому наиболее небезразлична спорная деятельность и кто лучше ее понимает, должны определять исход. Соответственно она при должной интерпретации может идеально подойти для разрешения новых конфликтов между внетерриториальной природой деятельности в кибер-пространстве и законными нуждами территориальных властей, а также тех, чьи интересы они по другую сторону границы киберпространства защищают. Доктрина не избавляет территориальные власти от защиты интересов тех, кто находится в их сферах контроля, но она призывает их проявлять в этом значительную степень сдержанности.
Местные чиновники, разрешающие конфликты, также могут поучиться на многочисленных примерах передачи полномочий саморегулирующимся организациям. Церквям позволено устанавливать религиозное право[128]. Клубы и общественные организации могут в широких пределах определять правила, управляющие деятельностью в их сфере интересов. Биржи ценных бумаг могут устанавливать коммерческие правила при условии, что они защищают жизненные интересы окружающих сообществ. В этих случаях правительство усмотрело разумность возложения функций по созданию правил на тех, кто лучше понимает сложные явления и кто заинтересован в обеспечении роста и благополучия совместных предприятий.
Киберпространство представляет на рассмотрение новую форму следующего вопроса: насколько местные власти должны считаться с новыми саморегулирующимися видами деятельности, возникающими независимо от местного управления и простирающимися за ограниченные физические границы государства? Это перемешивание материальных и нематериальных границ ведет к сближению интеллектуальных категорий уступчивости в международных отношениях и передаче властями полномочий саморегулирующим группам. При применении к киберпространству как доктрины «уступчивости», так и идеи о «передаче полномочий» местная власть призывается к уступке саморегулирующихся разбирательств, касающихся населения, частично, но не полностью состоящей из ее же поданных.
Несмотря на кажущееся противоречие в конценции государства, уступающего власти тех, кто не является его собственными поданными, такая линия поведения имеет смысл, особенно в свете основных целей обоих доктрин. Уступчивость и передача полномочий представляют собой благоразумное сохранение государственных ресурсов и возложение решений на тех, кто в полной мере осознает особые нужды и характеристики определенной «сферы» бытия. Хотя киберпространство представляет собой новую сферу, прорывающую государственные границы, фундаментальные принципы сохраняются.
Если сисопы и пользователи, вместе населяющие определенную область Сети и управляющие ею, захотят установить особые правила поведения, и если этот набор правил существенно не вторгается в жизненные интересы тех, кто никогда не посещает это новое пространство, тогда закон государств в физическом мире должен уступать этой новой форме самоуправления.
И еще раз рассмотрим пример с торговой маркой. Представитель правительства Соединенных Штатов заявил, что, поскольку правительство платило за начальную разработку и администрирование системы доменных имен, оно «обладает» правом контролировать стратегические решения, касающиеся создания и использования этих имен. Очевидно, что это ценный и вполне сформировавшийся новый вид имущества был создан в глобальном масштабе, в добавление к индивидуальным усилиям, средствами правительства. Но требование правительства, основанное на его вложениях, не слишком убедительно. Вообще говоря, вероятно, что Соединенные Штаты отстаивают свое право на контроль над стратегией, управляющей пространством имен доменов, потому что боятся, что любая другая власть над Сетью может заставить их снова платить за доменные имена «.gov» и «.mil», используемые правительственными организациями. Чтобы облегчить беспокойство по этому поводу, власть Сети должна уступить правительствам. Например, она должна примириться с устойчивой заинтересованностью военных в свободе регулировать и использовать свои «.mil»-адреса[129]. Новая создающая стандарты власть в Сети должна также примириться с заинтересованностью правительства в том, чтобы сохранять свои собственные неоплачиваемые имена доменов и не допускать фальсификации. При данном ответственном ограничении власти Сети и развитии эффективной саморегулирующей схемы правительство может решить, что не нужно тратить свои ограниченные ресурсы, пытаясьотобрать эффективный контроль над неправительственными доменными именами у тех, кто больше всех заботится о содействии росту онлайновой торговли.
Поскольку столь трудно контролировать поток электронов через физические границы, местная власть, добивающаяся предотвращения доступа своих граждан к определенным материалам, должна либо поставить вне закона любой доступ в Сеть, — тем самым отрезая себя от новой глобальной торговли, — либо добиваться навязывания своей воли Сети в целом. Это было бы похоже на феодала средневековых времен, пытавшегося либо предотвратить проход торговцев шелком через собственные границы (к ужасу местных покупателей и купцов), либо претендовавшего на провозглашение своей юрисдикции над всем известным миром. Сложно вообразить, что местные территориальные власти уступят закону Сети, когда от самого свободного потока информации — наиглавнейшей характеристики Сети — исходит ощутимая угроза локальным интересам, если, например, местные власти заинтересованы в том, чтобы граждане не подвергались неблагоприятному воздействию информации, которую местная судебная власть полагает вредной, но которая везде свободно (и законно) доступна. Есть примеры попыток правительства Германии предотвратить доступ своих граждан к запретным материалам или обвинения оператора доски объявлений из Калифорнии в том, что делал оскорбительные для местных «стандартов сообщества» материалы доступными для скачивания в Теннеси.
Местные власти настаивают, что их заинтересованность (в защите своих граждан от вреда) первостепенна и легко перевешивает любую целевую заинтересованность в том, чтобы сделать подобные материалы свободно доступными. Но противопоставляемая заинтересованность — это не просто заинтересованность в том, чтобы люди имели доступ к якобы непристойным материалам, это «мета-интерес» граждан Сети в сохранении глобально свободного потока информации.
Если и есть один центральный принцип, с которым должны быть согласны все локальные власти в Сети, то он состоит в том, что нужно противостоять локальным территориальным требованиям ограничения онлайновых сделок (не имеющих отношения к жизненным или локализованным интересам территориального правительства). Это сетевой эквивалент Первой поправки, принцип, уже признанный в форме международной доктрины прав человека, отстаивающей право на общение[130].
Участники новой онлайновой коммерческой деятельности должны противостоять внешнему регулированию, предназначенному для блокирования этого потока. Этот центральный принцип онлайнового права основывается на анализе «уступчивости», поскольку он делает очевидным, что сохранение свободы потока информации через Сеть так же жизненно важно для интересов Сети, как и защита местных граждан от воздействия нежеланной информации с точки зрения местной территориальной власти[131]. Для того чтобы максимально полно реализовать перспективы Сети, устанавливающие правила онлайновые власти не должны считаться с требованиями территориальных властей об ограничении онлайновой коммуникации, если они не связаны с жизненными или локализованными интересами правительства.
Внутреннее многообразие
Одной из ключевых характеристик границы является то, что она замедляет взаимный обмен людей, вещей и информации через свой раздел. Возможно, отдельные наборы правовых норм могут развиваться и существовать лишь там, где существуют эффективные границы. Поэтому развитие настоящего «права киберпространства» зависит от разделительной линии между этой новой онлайновой территорией и невиртуальным миром. До сих пор мы опирались на то, что новая онлайновая сфера отрезана, по крайней мере до некоторой степени, от институтов, создающих правила в материальном мире, и поэтому нуждается в создании отдельного права, применимого исключительно к онлайновой сфере.
Но поспешим добавить, что за этой границей киберпространство не однородная или единообразная территория, где информация течет, не встречая препятствий. Хотя бессмысленно говорить о французской или армянской части киберпространства, поскольку физические границы, отделяющие территории Франции или Армении от их соседей, в общем случае нельзя прменять к потоку информации в киберпространстве, Сеть обладает другими видами внутренних границ, очерчивающих множество отдельных внутренних локаций, которые замедляют или блокируют поток информации.
Индивидуальные имена и (виртуальные) адреса, особые пароли, входная плата и визуальные подсказки — программные границы — могут отделять друг от друга дочерние области. Новостная группа Usenet'a alt.religion.Scientology обособлена от alt.misc.legal, и обе они обособленны от чат-комнаты на CompuServe или America Online, которая, в свою очередь, обособлена от сервера рассылок Института права киберпространства или Counsel Connect. Пользователи могут получить доступ к этим форумам только через определенные адреса или телефонные номера, зачастую проходя через ввод пароля и внесение платы. Воистину та легкость, с которой могут быть сооружены внутренние границы, состоящие исключительно из программных протоколов, является одной из самых примечательных и выдающихся характеристик киберпространства; учреждение новой новостной группы Usenet'a или дискуссионной группы сервера рассылок требует не многим более нескольких строк программного кода[132].
Обособление дочерних «территорий» или сфер деятельности в киберпространстве, а также барьеры для обмена информацией через эти внутренние границы предусматривают развитие отдельных наборов правил и расхождение этих наборов правил с течением времени. Процессы, лежащие в основе биологической эволюции, представляют собой удачную аналогию. Видообразование — то есть появление разнообразных, обособленных совокупностей генетической информации из одной исходной группы стечением времени — не может иметь место, когда в исходной популяции происходит свободный обмен информацией (в форме генетического материала) среди ее членов.
Другими словами, единичная, свободно скрещивающаяся популяция организмов не может разделиться на генетически отличные популяции. Меняясь со временем, генетический материал популяции делает это более или менее единообразно (например, популяция вида Homo erectus стала популяцией Homo sapiens) и не может стать источником одновременного возникновения более чем одного обособленного генетического набора. Видообразование как минимум требует некоего барьера для обмена генетическим материалом между подмножествами исходной однородной популяции. Обычно для предотвращения обмена генетическими данными одной подгруппы с другой хватает физического барьера. Как только такая «граница» установлена, внутри «генофонда» — совокупности базовой генетической информации — каждой субпопуляции может произойти отклонение[133]. Со временем это отклонение может стать достаточным для того, чтобы даже в случае исчезновения физического барьера две подгруппы не смогли бы больше обмениваться генетическим материалом, то есть стали отдельными видами.
Как и генетический материал, правила — самовоспроизводящаяся информация*97. Внутренние границы в киберпространстве предусматривают установление различий среди обособленных совокупностей такой информации — в этом случае скорее наборов правил, чем видов. Содержание или поведение, приемлемое в одной области Сети, может быть запрещено в другой. Институты, разрешающие споры в одной области киберпространства, могут не получить поддержку или законный статус в других. Местные сисопы, напротив, могут налагать по умолчанию правила, кто и при каких условиях имеет право воспроизводить и перераспределять материалы, в зависимости от источника их происхождения. В то время как опора киберпространства на биты, а не на атомы может делать физические границы более проницаемыми, границы, обозначающие цифровые онлайновые «сферы бытия», могут становиться менее проницаемыми. Защита онлайновых систем от неавторизированных злоумышленников может оказаться задачей более легкой, чем опечатывание границы для предотвращения нежелательной иммиграции[134]. Группы могут учреждать онлайновые корпоративные организации или клубы с членством, которые строго контролируют участие в своих делах или даже осведомленность о них.
Такие группы могут скорее достигать соглашения по правилам или модифицировать их посредством онлайновой коммуникации. Таким образом, наборы правил, применимые к онлайновому миру, могут быстро эволюционировать от традиционных и тем самым образовывать более широкий разброс.
Куда зайдет этот процесс дифференциации и эволюции — один из наиболее сложных и захватывающих вопросов, касающихся права в киберпространстве, но он находится за пределами рассматриваемого в этой статье. Однако мы должны обратить внимание на важный нормативный аспект разрастания внутренних границ между отдельными сообществами и отдельными наборами правил, а также характер процесса, в ходе которого в киберпространстве эволюционирует право. Киберпространство может послужить важной основой для развития новых связей между индивидами и механизмами самоуправления, с помощью которых индивиды обретают все более эфемерное ощущение сообщества. Комментируя эрозию государственного суверенитета в современном мире, неудачу существующей системы национальных государств по культивированию гражданского голоса и моральную связь между индивидом и сообществом (или сообществами), в которое(ые) он входит, Сэндел писал:
Сегодня надежда на самоуправление заключается не в перераспределении власти, но в ее рассеивании. Самой многообещающей альтернативой суверенному государству является не космополитичное сообщество, основанное на солидарности человечества, а многообразие сообществ и политических органов — некоторые обширнее государства, некоторые не так обширны, — среди которых и рассеяна власть. Только политика распространения власти как вверх [вплоть до транснациональных институтов], так и вниз может сочетать могущество, необходимое для соперничества с глобальными рыночными силами, с дифференциацией, необходимой для общественной жизни, которая может вселить преданность в поданных. Если государство вызывает не более чем минимальную общность, маловероятно, что глобальное сообщество справится лучше, по крайней мере, своими силами. Более многообещающей основой для демократической политики, выходящей за пределы государств, является восстановленная гражданская жизнь, поддерживаемая в тех сообществах, в которых мы обитаем. Во времена Североамериканского соглашения о свободной торговле соседские отношения имеют большее, а не меньшее значение.
Более того, легкость, с которой индивиды могут в киберпространстве перемещаться между различными наборами правил, имеет важные последствия для политической философии, основанной на идее договора, выводящей оправдание применению государством права на принуждение своих подданных из их согласия на применение этого права. В невиртуальном мире в этом согласии есть серьезная доля вымысла: «Опора государства на согласие, выведенное лишь из пребывания на его территории, чрезвычайно нереалистична. Нежелание людей навлекать на себя крайне серьезные затраты по выезду из родной страны не должно трактоваться как всеобщее обязательство подчиняться ее властям».
Конечно, граждане Франции, недовольные французскими законами и предпочитающие, скажем, армянские нормы, могут попробовать убедить своих соотечественников и местных законотворцев в превосходстве армянского набора правил. Тем не менее их возможность «выхода», по терминологии Альберта Хиршмана, ограничена необходимостью физически переместиться в Армению, для того чтобы воспользоваться преимуществом ее набора правил.
В киберпространстве любой пользователь, напротив, обладает более доступной возможностью выхода, перемещаясь от одного набора правил виртуальной среды к другому, обеспечивая тем самым более приемлемый «механизм отбора», благодаря которому различающиеся наборы правил будут со временем эволюционировать.
Возможность обитателей киберпространства по собственному желанию пересекать границы между юридически значимыми территориями много раз за деньтревожит. Создается впечатление, что эта возможность приуменьшает юридическую силу развивающихся законов, распространяющихся на онлайновую культуру и коммерцию: как эти правила могут быть «правом», если участники могут буквально включать и выключать их с помощью переключателя? Частые онлайновые путешествия могут подвергнуть довольно мобильных человеческих существ действию много большего количества наборов правил, чем если бы они в то же время путешествовали по физическому миру. Общепризнанные власти, наблюдающие зарождение нового права, применимого к онлайновой деятельности, могут возразить, что нельзя с легкостью существовать в мире со слишком многими источниками и типами права, особенно такими, что созданы частными (неправительственными) участниками, не усугубляя при этом путаницуи не позволяя антиобщественным деятелям избегать эффективной регуляции.
Но скорость, с которой мы можем пересекать юридически значительные границы или присваивать юридически существенные роли, а затем избавляться от них, не должна снижать нашу готовность признавать многочисленные наборы правил. Быстрое перемещение между сферами бытия не отвлекает от различительной силы границ, пока участники осознают, что правила меняются. Не отвлекает оно и от уместности правил, применяемых в рамках любого заданного места, так же как и смена коммерческих или организационных ролей в физическом мире не отвлекает человека от способности различать правила и подчиняться им в качестве члена множества различных институциональных организаций и знать, для каких ролей какие правила уместны[135]. Оно также не снижает внедряемости любого заданного набора правил в соответствующих ему границах, пока группы могут контролировать неавторизированное пересечение границ группами или сообщениями.
Смена различных юридических личностей несколько раз за день может смущать тех, для кого киберпространство остается чуждой территорией, но для тех, для кого киберпространство — естественная среда обитания, в которой они проводят все большее количество времени, эта смена может стать второй натурой. Правовые системы должны научиться приспосабливаться к более мобильномувиду юридических лиц.
Заключение
Глобальные электронные коммуникации создают новые территории, на которых будут развиваться особые наборы правил. Мы можем согласовать новое право, созданное в этом пространстве с уже существующими и основанными на принципе территории правовыми системами, относясь к этому праву как к отдельной доктрине, применимой к явно очерченной сфере, созданной, в первую очередь, легитимными саморегулирующимися процессами и удостоенной соответствующего почтения, но и подвергающейся ограничениям, когда право выходит за пределы соответствующей ему сферы.
Право любого отдельно взятого места должно учитывать особые характеристики регулируемого пространства, атакже типы личностей, мест и вещей, там встречающихся. Так же как и юриспруденция некой страны отражает ее уникальный исторический опыт и культуру, право киберпространства будет отражать его особый характер, который заметно отличается от всего, что есть в физическом мире. Например, право Сети должно иметь дело с личностями, которые «существуют» в киберпространстве лишь в форме адреса электронной почты и явные черты которых могут соответствовать или не соответствовать физическим характеристикам в реальном мире. Вообще говоря, адрес электронной почты не обязательно должен принадлежать одному человеку. Таким образом, если праву киберпространства необходимо распознавать природу своих «субъектов», оно не может основываться на тех же доктринах, какие отдают под юрисдикцию географически основанных властей «целых», материальных людей, местонахождение которых можно определить. Право Сети должно быть готово к тому, чтобы иметь дело с личностями, которые проявляют себя только через какой-то идентификатор, учетную запись или имя домена. Более того, когда права и обязанности привязываются к самой учетной записи, а не к личности из реального мира, традиционные концепции вроде «равенства», «дискриминации» или даже «прав и обязанностей» могут работать не так, как мы их обычно понимаем. Могут развиться новые взгляды на эти идеи. Например, когда пользователи America Online в больших количествах подсоединялись к Сети, другие пользователи киберпространства зачастую осмеивали их, основываясь на метке.aol на адресах электронной почты — это форма «доменизма», которому, возможно, будут препятствовать новые формы «сетикета». Если доктрина киберпространственного права предоставит пользователям права, нам нужно будет решить, будут ли эти права соблюдаться лишь по отношению к определенным типам онлайновых явлений, но не по отношению к соответствующим индивидам в реальном мире, или же как-то иначе.
Сходным образом типы «собственности», которые могут стать предметом юридических дебатов в киберпространстве, будут отличаться от недвижимости или материальных объектов реального мира. Например, в реальном мире физическая обложка книги обозначает границы «работы» в целях защиты авторского права. Эти границы могут полностью исчезнуть, когда те же материалы являются частью большой электронной базы данных. Таким образом, возможно, нам придется изменить в авторском праве доктрину законного использования, которая ранее основывалась на вычислении объема скопированной части физической работы[136]. Точно так же «расположение» веб-страницы в киберпространстве может приобрести смысл, не имеющий отношения к физическому месту, в котором находится диск, на котором лежит эта страница, и попытки регулирования веб-страниц через контролирование физических объектов могут лишь заставить соответствующие биты перемещаться с места на место. С другой стороны, границы, установленные URL'ами (унифицированные указатели информационных ресурсов, указывающие местонахождение документа во Всемирной паутине), возможно, будут нуждаться в особой защите против конфискации или смущающе похожих адресов. И поскольку подобные онлайновые «места» могут содержать оскорбительные материалы, нам, возможно, понадобятся правила, обязывающие группы (или позволяющие им) вывешивать определенные знаки или отметки на внешних границах подобных мест.
Границы, разделяющие людей и вещи, ведут себя иначе в виртуальном мире, но, несмотря на это, значимы юридически. Сообщения, отправленные с одного адреса электронной почты, не отразятся на репутации других адресов, даже если за ними стоит тот же материальный человек. Материалы, обособленные паролем, будут доступны различным наборам пользователей, даже если эти материалы физически существуют на одном и том же жестком диске. Требование пользователя на право обладать определенной онлайновой личностью или требование на компенсацию в случае, если репутации этой личности нанесен вред, могут быть законными, даже если эта личность точно не соответствует ни одному человеку в реальном мире[137].
Четкие границы делают возможным право, поддерживающее стремительное дифференцирование между наборами правил и определяющие темы юридических прений. Новые возможности быстро путешествовать и обмениваться информацией через старые границы могут изменить правовую систему координат и потребовать фундаментальных перемен в правовых институтах. Основополагающие виды законотворческой деятельности: согласование конфликтующих требований, определение права собственности, учреждение правил для руководства поведением, внедрение этих правил и разрешение споров — по-прежнему живы на новоопределенной, нематериальной территории киберпространства. В то же время зарождающееся право бросает вызов основополагающей идее существующих законотворческих властей—территориальному национальному государству с существенной, но ограниченной законом властью.
Если правила киберпространства возникнут из наборов правил на основе всеобщего согласия и субъекты этих законов смогут свободно перемещаться среди множества различающихся онлайновых пространств, тогда рассмотрение действий системных администраторов киберпространства как применение власти, сходное с «владычеством», может быть неуместным. В рамках правового каркаса, в котором высший уровень физически подчиняет низшие и его непрерывная действенность основана на неспособности подданных сопротивляться или покинуть территорию, правовые и политические доктрины, выведенные нами за столетия, важны для того, чтобы ограничивать подобную власть. В такой ситуации, когда выход невозможен, является дорогостоящим или болезненным, необходимо право голоса для народа. Но когда «люди», о которых идет речь, не являются целым народом, когда их «собственность» нематериальна и «движими» и когда все заинтересованные могут без труда уйти из-под юрисдикции, которую они находят неподходящей, отношения между «гражданином» и «государством» радикально меняются. Право, определенное как вдумчивое групповое обсуждение главных ценностей, устоит. Но оно не будет, не может быть и не должно быть тем же правом, что применяется к физическим, географически определенным территориям.
