Киберпространство радикально подрывает соответствие между юридически значимым (онлайновым) явлением и физическим месторасположением. Развитие глобальной компьютерной сети разрушает связь между географическим расположением и (1) правом местных правительств провозглашать контроль над онлайновым поведением, (2) последствиями онлайнового поведения, оказанными на индивидов или вещи, (3) легитимностью усилий местной верховной власти по внедрению правил, применяемых к глобальным явлениям, и (4) возможностью физического размещения уведомлений о том, какие наборы правил применяются. Таким образом, Сеть радикально ниспровергает систему создания правил, основанную на границах между физическими пространствами. По крайней мере, ниспровергает утверждение о том, что киберпространство должно естественно управляться территориально определенными правилами.
Киберпространство не имеет территориальных границ, поскольку стоимость и скорость сообщения, посланного по Сети, почти никак не зависит от физического расположения. Сообщения могут передаваться из одного физического места в любое другое без ущерба, разрушения или сколько-нибудь существенной задержки, а также без каких-нибудь физических меток или барьеров, которые в ином случае могли бы сохранять определенные географически разделенные места и людей в обособленности друг от друга[77]. Сеть позволяет осуществлять сделки между людьми, которые не хотят (а во многих случаях и не могут) узнать физическое расположение другой стороны. Расположение остается жизненно важным, но лишь внутри виртуального пространства, состоящего из «адресов» машин, между которыми курсируют сообщения и информация. Системе безразлично физическое расположение этих машин, и нет никакой принудительной связи между Интернет-адресом и физической юрисдикцией.
Впрочем, когда заданной машине изначально присваивается имя домена, оно может быть ассоциировано с определенным протокольным Интернет-адресом, соответствующим территории, на которой машина физически расположена (например, расширение доменного имени.uk). Машина может перемещаться в физическом пространстве без какого бы то ни было движения в логическом пространстве имен доменов в Сети. Или в качестве альтернативы владелец доменного имени может потребовать, чтобы имя было связано с другой машиной, с другим физическим расположением. Таким образом, сервер с доменным именем, оканчающимся на.uk, не обязательно должен быть расположен в Соединенном Королевстве, сервер с доменным именем, кончающимся на.com, может быть где угодно, а пользователи, вообще говоря, даже не осведомлены о расположении сервера, хранящего содержимое, с которым они знакомятся. Физические границы не могут больше функционировать в качестве указателей, информирующих индивидов об обязательствах, которые они на себя берут, вступая в новое, значимое с правовой точки зрения место, поскольку, двигаясь через виртуальное пространство, индивиды не осведомлены о существовании этих границ. Право контролировать деятельность в киберпространстве имеет лишь самую тонкую связь с физическом местоположением. Многие правительства на пересечение их территориальных границ электронными коммуникациями сначала отвечают попыткой остановить или отрегулировать поток информации, пересекающий их границы[78]. Многие правительства устанавливают торговые барьеры, стремятся обложить налогами любой груз, пересекающий границу, охотнее, чем считаются с усилиями участников онлайновых сделок по улаживанию своих собственных дел, и особенно благожелательно относятся к жалобам о том, что поступающая в юрисдикцию информация может оказаться вредной для местных жителей. Усилия по сдерживанию информационного потока увеличиваются по мере того, как онлайновая информация становится все более важной для местных граждан. В частности, противодействие трансграничному потоку данных (transborder data flow, TDF) отражает заботы суверенных наций о том, что развитие и использование TDF подорвет их «информационный суверенитет»[79], негативно отразится на неприкосновенности частной жизни местных жителей[80]и подорвет заинтересованность в частном владении информацией[81]. Даже местные администрации в Соединенных Штатах выразили озабоченность потерей своего контроля над информацией и сделками, происходящими с пересечением их границ[82].
Но попытки контролировать поток электронной информации через физические границы — применять местные нормативные акты и физические границы к киберпространству — вероятнее всего, окажутся тщетными, по крайней мере, в странах, которые надеются участвовать в глобальной торговле[83]. Отдельные электроны легко и без сколько-нибудь реалистичной перспективы быть обнаруженными могут «входить» на территорию любого суверенного государства. Объем электронных коммуникаций, пересекающих границы, попросту слишком велик по отношению к доступным государственной власти ресурсам, для того чтобы допустить адекватный контроль.
В общем-то чиновники таможни Соединенных Штатов сдались. Они отстаивают полномочия лишь в отношении физических товаров, пересекающих границу. Они не сохраняют и не объявляют за собой права внедрять декларирование стоимости материалов, переданных по модему[84]. Инспекторы по банковскому делу и ценным бумагам, похоже, проиграют свою битву по применению местных нормативных актов на глобальный финансовый рынок[85]. И прокуроры штатов сталкиваются с серьезными трудностями, стремясь перехватить электроны, передающие различные случаи обмана потребителя, который можно было бы прекратить легче, если бы он физически происходил в пределах местной юрисдикции.
Столкнувшись со своей неспособностью контролировать поток электронов через физические границы, некоторые власти стараются ввести свои границы в новую электронную среду через механизмы фильтрования и установку электронных барьеров[86]. Другие без промедления заявили право на регулирование всей онлайновой торговли в такой мере, что это может неблагоприятно отразиться на местных гражданах. Например, прокурор штата Миннесота заявил право на регулирование азартных игр, которые имеют место на заграничной веб-странице, к которой был получен доступ жителем штата. В Нью-Джерси ведомство, регулирующее ценные бумаги, таким же образом объявило о праве прикрыть любую преступную веб-страницу, доступную из пределов штата[87].
Однако подобные схемы защиты, скорее всего, также потерпят неудачу. Во-первых, решительный человек, заинтересованный в запрещенных коммуникациях, может запросто переконфигурировать свое соединение так, чтобы казалось, будто он пребывает в другом месте, за пределами определенной местности, штата или страны. Поскольку Сеть спроектирована для работы на базе логического, а не географического пространства, любая попытка преодолеть независимость сообщений от физического расположения будет также тщетна, как и попытка привязать бит к атому. И кроме того, утверждение законотворческой власти над деятельностью в Сети на основе того, что эта деятельность является вступлением в физическую юрисдикцию, может с такой же легкостью быть осуществлено любой властью на территориальной основе.
Если закон Миннесоты применяется к азартным играм, происходящим во Всемирной паутине, потому что их проведение может отразиться на жителях Миннесоты, тогда к ним должен применяться и закон любой территории, на которой они доступны. Заявляя право регулировать все то, к чему граждане могут иметь доступ по Сети, эти местные власти закладывают основу для довода в пользу того, что Сингапур, или Ирак, или какое-либо другое суверенное государство могут регулировать деятельность компаний США, работающих в киберпространстве из места, физически расположенного в Соединенных Штатах. С этой точки зрения на подобную деятельность с веб-основой должны налагаться законы всех территориальных органов власти одновременно.
Результаты онлайновой деятельности также не привязаны к географически ближайшим местам. Информация, доступная во Всемирной паутине, одновременно доступна любому человеку, подключенному к глобальной сети. Какой бы разумной в невиртуальном мире не была идея о том, что последствия деятельности, имеющей место на веб-сайте, распространяются от физического местоположения на географической карте концентрическими кругами уменьшающейся интенсивности, она неадекватна в применении к киберпространству. Если продолжить наш пример, то веб-сайт, который физически расположен в Бразилии, оказывает влияние на индивидов в Бразилии не большее, чем веб-сайт, который физически расположен в Бельгии или Белизе и доступен в Бразилии. Возьмем другой пример: дискуссионные группы Usenet состоят из постоянно изменяющихся наборов сообщений, которые направляются от одной сети к другой, без какой-либо централизованной фиксации в пространстве; в результате они существуют везде, нигде конкретно и только в Сети[88].
Также нельзя естественно привязать легитимность каких-либо правил, управляющих онлайновой деятельностью, к основанной на географии форме правления. Не существует географически локализованного корпуса руководителей, обладающих более сильным правом требования их регуляции, чем у какой-либо другой местной группы; самым сильным правом требования управления обладают сами участники, а они могут быть где угодно.
Рост электронной среды, пренебрегающей географическими границами, повергает в замешательство и право, создавая абсолютно новые феномены, которые необходимо подчинять четким правовым нормам, но которые не могут удовлетворительно управляться ни одной из существующих территориальных властей. Например, электронные коммуникации порождают громадные количества записей о транзакциях и ставят серьезные вопросы, касающиеся природы и адекватности защиты секретности. Тем более что коммуникации, которые генерируют эти записи, могут осуществляться через многие территориальные юрисдикции или даже существовать в них одновременно[89].
Какое материальное право мы должны применить, чтобы защитить эту новую, уязвимую группу деловых данных? Может ли французский полицейский законно получить доступ к записям из потока информации, идущего через Сеть из США в Японию? «Можно ли коммерческой организации публиковать запись всех сообщений любого отдельно взятого индивида в новостные группы Usenet?» или: «Можно ли применять на веб-странице интерактивное приложение, которое просматривает "закладки" пользователя для того, чтобы определить, какие еще страницы он посещал?» — на эти вопросы существующие правовые системы также не готовы ответить, потому что речь идет о нестандартных явлениях и ни один местный территориальный орган власти не готов управлять реальными, рассредоточенными по всему миру деятелями и действиями[90].
События в Сети происходят везде и нигде конкретно, в них заинтересованы онлайновые персоны, которые и «реальны» (обладают репутацией, могут оказывать услуги и использовать интеллектуальное имущество) и «неосязаемы» (необязательно или неявно привязаны к какой-то конкретной личности в физическом смысле), а также касаются «вещей» (сообщений, баз данных, установленных отношений), которые необязательно отделены друг от друга какими-либо физическими границами, поэтому ни один физический орган власти не имеет более обоснованного права требования подчинить эти события своим законам, чем какой-либо другой.
Пример с торговой маркой
Вопрос о том, кто должен регулировать или контролировать имена доменов в Сети, представляет собой иллюстрацию сложностей, с которыми сталкивается законотворчество на территориальной основе. Инженеры, создавшие Сеть, разработали систему доменных имен, которая ассоциирует численные машинные адреса с более легкими для запоминания именами. Таким образом, IP-адрес компьютера вроде 36.21.0.69 с помощью таблицы соответствия может быть получен из leland.stanford.edu.
Определенные буквенные расширения (.com,.edu и.net) были предназначены в качестве глобальных доменов без ассоциирования с какой-то географической зоной. Хотя создатели Сети проектировали эту систему для удобства, она быстро раскрыла свою коммерческую ценность, поскольку позволяет клиентам легче запоминать расположение некоторых веб-страниц или адресов e-mail. В настоящий момент имена доменов регистрируются с помощью особых компаний, которые отражают информацию на серверы доменных имен по всему миру. В общем случае регистрация проходит на основе принципа обслуживания в порядке поступления[91], генерируя новый тип собственности, родственный правам на торговую марку, но без неотъемлемых связей с законом о торговых марках какой-либо отдельной страны. Определение прав на эту новую ценную собственность вызывает множество вопросов, включая отношение к переносимости, условиям владения (таким, как оплата регистрации), продолжительности прав на владение и конфискации в случае отказа от прав. Кто должен создавать эти правила?
Рассмотрим размещение «традиционной» торговой марки на странице во Всемирной паутине. Доступ к этой странице может быть получен мгновенно из любого места, подключенного к Сети. Не ясно, попадает ли или должно попадать подобное размещение под юрисдикцию властей любой отдельно взятой страны. Иначе любое использование торговой марки в Сети одновременно попадало бы под юрисдикцию всех стран. Должна ли веб-страница, рекламирующая местный бизнес в Иллинойсе, считаться нарушающей торговую марку в'Бразилии только потому, что из Бразилии к странице может быть свободно получен доступ? Крупные компании Соединенных Штатов могут быть огорчены появлением в Паутине имен и символов, которые совпадают с торговыми марками, зарегистрированными в США.
Но те же самые имена и символы также могут быть законно зарегистрированы другой стороной в Мексике, чьи «преступные» марки теперь стали вдруг доступны из Соединенных Штатов. Удовлетворение иска о нарушении или ущербе, поданного владельцем зарегистрированной в США торговой марки, исключительно на основании конфликта марок в Сети, открывает того же владельца торговой марки для исков из других стран в случаях, когда использование зарегистрированной в США торговой марки в Сети якобы нарушает подобную же марку в тех государствах.
