Способы преодоления пробелов в праве

 

Иногда возникают ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следуют по меньшей мере два вывода: либо законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, либо же налицо пробел в праве.

В литературе обычно выделяют действительные и мнимые пробелы. Действительный пробел - это отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробел в собственном смысле слова имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц должны быть урегулированы нормами права. В этом случае налицо т.н. "преднамеренный" или "умышленный" пробел. Имеется в виду, что законодатель сознательно оставил вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или на усмотрение практических органов. Сюда же можно отнести случаи, когда правоприменителю предоставляется конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе (например, закон содержит ссылки на добрые нравы, практику и т. п.).

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства.

Вообще-то более точным будет говорить о пробеле в законе, т.к. он является формой воплощения права и именно в процессе отражения права в законодательстве возможны определенные упущения. Можно выделить следующие виды пробелов:

• пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, ни нормативного договора, которые регулировали бы спорное отношение;

• пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

• пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа государственной власти) вообще;

• пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны, особенно в первые годы формирования системы права. В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов нежелательно.

Причинами пробелов в праве являются:

• динамизм права;

• несовершенство законодательства;

• недостатки юридической техники. Способами преодоления пробелов являются:

• устранение пробелов;

• восполнение пробелов.

Устранение пробела - это монополия законодателя, только он может устранить пробел, приняв соответствующую норму права.

Восполнение пробела - это часть деятельности правоприменителя, в процессе которой пробел восполняется путем применения по данным обстоятельствам норм права, регулирующих аналогичные обстоятельства.

При наличии пробела в праве правоприменителю предписывается законодателем различное поведение. Первый вариант поведения закреплен в уголовных и уголовно-процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: "Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания без прямого указания закона". Единственным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения. Применение аналогии в сфере уголовного права недопустимо.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или проступком, действует иное правило. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла законодательства.

Средствами восполнения пробелов в этих случаях являются аналогия права, аналогия закона и субсидиарное применение права.

Аналогия права - это такой логический метод применения права, при котором юридическое дело решается исходя из общих начал и смысла законодательства, хотя и не нашедших выражения в конкретной норме.

Аналогия закона - разрешение конкретного дела на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные общественные отношения.

Условия применения аналогии:

• отсутствие нормы права, регулирующей данный конкретный случай;

• рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования;

• законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области.

Аналогия права возможна только тогда, когда нет нормы, регулирующей сходные общественные отношения (т.е. если невозможно применить аналогию закона).

Субсидиарное применение права - это разрешение конкретного дела на основе привлечения норм права из другой отрасли права.

Юридическая практика

Юридическая практика - это деятельность по принятию решений правового характера, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом.

В науке сложились три точки зрения на понятие юридической практики. Согласно первой точки зрения юридическая практика отождествляется с юридической деятельностью.

Вторая точка зрения, стремясь отграничить юридическую практику от юридической деятельности, причисляет к юридической практике только объективированный опыт правовой деятельности, т. е. ее результаты.

Третья точка зрения рассматривает юридическую практику как неразрывное единство правовой деятельности и сформированного на ее основе социально-правового опыта.

На этой точке зрения, представляющейся наиболее реалистичной, и будет основано дальнейшее изложение.

Структура юридической практики - это такое ее строение, расположение основных элементов, которые обеспечивают ей целостность, сохранение объективно необходимых свойств и функций при воздействии на нее разнообразных факторов действительности.

Юридическая практика включает в себя два основных слагаемых:

• юридическая деятельность,

• социально-правовой опыт.

Статическая сторона юридической практики выражается в правовом опыте, а динамическая сторона - в юридической деятельности. Каждый из этих элементов также структурирован.

Юридическая деятельность характеризуется наличием прежде всего субъекта деятельности, объекта и юридических действий.

Объекты практики - это то, на что направлены юридические действия и операции ее субъектов и участников.

В качестве объектов выступают материальные и нематериальные блага, общественные отношения и конкретные действия (бездействия) людей, иные предметы и явления, включенные в соответствующий юридический процесс и служащие удовлетворению общественных и личных потребностей и интересов.

Субъекты [29] и участники [30] практической деятельности - это ее носители, лица, осуществляющие юридическую деятельность.

Юридические действия - это внешневыраженные, социально-преобразующие и влекущие определенные правовые последствия акты субъектов и участников (например, подпись документа). Совокупность взаимосвязанных между собой юридических действий, объединенных локальной целью, составляют операцию (например, осмотр места преступления включает самые разнообразные правовые действия).

Юридический опыт является весьма важным элементом юридической практики, поэтому остановимся на нем подробнее. Юридический опыт может отражать как совокупный итог всей практической деятельности, так и отдельные ее моменты.

Составными элементами социально правового опыта являются правоположения.

Правоположения - это достаточно устоявшиеся, выработанные в ходе многолетней практики предписания общего характера, которые аккумулируют социально ценные и стабильные фрагменты (стороны, аспекты) той или иной практической деятельности. Правоположения бывают:

• правотворческими и правоприменительными;

• распорядительными и разъяснительными;

• судебными и нотариальными;

• регулятивными и охранительными;

• обязательными и рекомендательными. Общими чертами всех правоположений являются:

1) их поднормативность;

2) общий характер;

3) реальное, относительно самостоятельное действие.

Правоположения - поднормативное средство юридического воздействия на общественные отношения[31].

По своему содержанию любое правоположение есть официальное веление правоприменяющего органа относительно понимания и использования права в связи с возникновением определенной жизненной ситуации, подпадающей под действие закона.

Наиболее распространенная внешняя форма (источник) правоположений - решение или приговор суда по конкретному делу, решение арбитражного суда, определения судебных органов второй инстанции, постановления судов надзорной инстанции. Правоположения содержатся в инструкциях Генерального прокурора РФ, в постановлениях (руководящих разъяснениях) Пленумов Верховного Суда РФ.

Для правовой системы общества характерно одновременное функционирование разнообразных типов, видов и подвидов практики.

В зависимости от характера, способов преобразования общественных отношений нужно различать:

• правотворческую - в процессе правотворческой практики формируются норма­тивно-правовые способы (нормы, принципы и т. п.) воздействия на общественную жизнь;

• правоприменительную (правореализационную) - она представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правового опыта;

• распорядительную - она складывается из распорядительной деятельности управомоченных на то субъектов и накопленного в процессе этой деятельности юридического опыта;

• интерпретационную - ее суть выражается в формулируемых правовых разъяснениях и правоположениях и другие типы практики.

В зависимости от функций практики можно выделить:

• правоконкретизирующую;

• контрольную;

• правосистематизирующую;

• иные типы практики.

Особенность этих типов заключается в том, что изменения общественных отношений возможны здесь с помощью правотворческих, правоприменительных, распорядительных и праворазъяснительных средств и способов.

По субъектам юридическая практика разграничивается, как правило, на:

• законодательную;

• судебную;

• следственную;

• нотариальную;

• другие.

По этому же критерию возможна и более детальная классификация. Так, к судебной относится практика Верховного Суда Российской Федерации, областных, городских, районных судов. А приняв за основание классификации объекты практики и категории разрешаемых дел, можно говорить о судебной практике, например, по гражданским и уголовным делам.

Функции юридической практики — это целенаправленное влияние юридической практики на общественную жизнь. Поэтому они непосредственно связаны с задачами (целями) практики.

В функциях выражается сущность юридической практики, особенности ее отдельных сторон и свойств. Вместе с тем изменение функций влияет на структуру практики, определенные элементы ее содержания и формы.

По способам воздействия на реальную действительность можно выделить следующие функции практики:

• регистрационно-удостоверительную (закрепительную);

• регулятивно-ориентационную;

• правоохранительную.

Регистрационно-удостоверительная функция предполагает юридическое закрепление существующих и вновь появляющихся общественных отношений, конкретных социальных ситуаций, удостоверение прав и законных интересов, договоров и сделок, имеющих правовое значение и т. д.

Регулятивно-ориентационная функция выражается в осуществлении централизованного и автономного, нормативного и индивидуального упорядочения общественных отношений.

Правоохранительная функция раскрывается через ее подфункции:

• правообеспечительную;

• превентивную;

• правовосстановительную;

• компенсационную;

• карательную.

Правообеспечительная подфункция — одно из важных, но не единственных направлений правоохраны. В данном случае с помощью конкретного типа (вида, подвида) юридической практики создаются определенные условия, предпосылки, средства и способы, обеспечивающие нормальное функционирование общественных отношений, достижение поставленных целей.

Превентивная подфункция - означает, что юридическая практика является важным каналом общесоциального, специального криминологического и индивидуального предупреждения правонарушений, осуществляемого с помощью правотворческих, правоприменительных, праворазъяснительных, контрольных, распорядительных и других юридических средств и мер.

Правовосстановительная подфункция связана с разработкой и закреплением в законодательном или ином порядке соответствующих мер правовой защиты, отменой неправомерных действий, решений и актов-документов, фактическим и юридическим восстановлением правопорядка, прав и законных интересов граждан и организаций.

Компенсационная подфункция заключается в том, что все разновидности юридической практики должны быть нацелены на возмещение любого материального, имущественного или морального вреда (ущерба), который причинен противоправными (а иногда и правомерными) действиями отдельным лицам, социальным группам или обществу в целом.

Карательная подфункция юридической практики проявляется в формулировании и закреплении санкций правовых норм, в разъяснении, конкретизации, в применении к правонарушителям таких мер юридического воздействия, которые связаны с лишениями материального, личного, организационного и иного характера.

Таким образом, если каждая функция (подфункция) показывает отдельное направление, сторону, аспект социально-преобразующей природы юридической практики, то взятые вместе они дают более или менее цельное представление о месте и роли этой практики в правовой системе общества.

Тема 21. Толкование права