Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали сотрудники налогового органа (п. 3 ст. 92, п. п. 3, 4 ст. 98 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. В силу п. 3 ст. 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов не допускается (п. 4 ст. 98 НК РФ).

Возникает вопрос: могут ли быть понятыми сотрудники налогового органа и является ли это основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством?

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым протокол осмотра не является надлежащим доказательством, если сотрудники налогового органа были привлечены в качестве понятых. Такого же мнения придерживаются авторы.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.02.2010 по делу N А75-6187/2009

Суд не принял в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра, в котором понятыми были названы сотрудники налоговой инспекции. Он отметил, что все сотрудники инспекции, даже не будучи должностными лицами, находятся в служебной зависимости от руководителя налогового органа. Поэтому не исключается вероятность заинтересованности этих лиц в результатах осмотра.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.06.2007 по делу N А21-7086/2006

Суд установил, что в качестве понятых при осмотре помещений были привлечены сотрудники налогового органа (водители). Суд не принял в качестве допустимых доказательств протоколы осмотров, поскольку нельзя сделать вывод о беспристрастности и незаинтересованности этих лиц.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.04.2007 N Ф08-1944/2007-819А по делу N А32-17694/2006-4/203

Консультация эксперта, 2012

 

Статья: Дополнительный контроль (Феоктистова А.) ("Новая бухгалтерия", 2010, N 3)

По мнению автора, в качестве понятых не могут быть привлечены сотрудники налогового органа.

Аналогичные выводы содержит...

Статья: Внимание: в компании идет проверка (обращаем внимание на ошибки, допущенные инспекторами при проведении выездной налоговой проверки) (Сметанникова Е.Н.) ("Главная книга", 2009, N 21)

 

УЧАСТИЕ СПЕЦИАЛИСТА В ПРОВЕДЕНИИ ОСМОТРА

 

Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если для оценки осматриваемого имущества требовались специальные знания, однако специалисты не привлекались (п. 3 ст. 92, п. 1 ст. 96 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра имущества вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. Специалист, обладающий необходимыми знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела, может быть привлечен на договорной основе для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля (п. 1 ст. 96 НК РФ).

В Налоговом кодексе РФ не разъяснено, в каких именно случаях есть необходимость в привлечении специалиста. Возникает вопрос: является ли допустимым доказательством протокол осмотра, для проведения которого не был привлечен специалист?

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения и работы авторов, согласно которым протокол осмотра помещения может быть признан ненадлежащим доказательством, если для осмотра не привлекался специалист.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Уральского округа от 17.11.2009 N Ф09-8891/09-С3 по делу N А47-5018/2008 (Определением ВАС РФ от 04.03.2010 N ВАС-1745/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что осмотр земельного участка и обмер его площади производили сотрудники налоговой инспекции. Он указал, что такие данные осмотра не могут служить допустимым доказательством, поскольку обмер производили лица, не обладающие специальными знаниями и необходимыми навыками для определения размера земельных участков.

 

Постановление ФАС Уральского округа от 12.03.2008 N Ф09-1340/08-С3 по делу N А50-10838/07

Суд установил, что измерения помещения производились без участия специалиста по замеру торговой площади. Поэтому суд не принял в качестве допустимого доказательства данный протокол осмотра помещения.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Уральского округа от 01.08.2007 N Ф09-6152/07-С3 по делу N А71-1316/07

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.11.2009 по делу N А53-3642/2009

Суд не принял в качестве допустимого доказательства протокол осмотра строительной площадки. Он указал, что для определения видов и объема выполненных подрядчиком работ необходимы специальные знания, а не визуальный осмотр объекта.

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.03.2009 по делу N А01-972/2008-11

Суд установил, что инспекция не воспользовалась своим правом привлечь специалиста для оценки наличия подключения торговых мест к инженерным коммуникациям. Поэтому суд не принял в качестве допустимого доказательства протокол осмотра торговых мест.

 

Книга: Налоговые проверки: проблемы, анализ, решение (Караханян С.Г., Баталова И.С.) ("Бератор-Паблишинг", 2008)

По мнению автора, можно поставить под сомнение результаты осмотра без привлечения специалистов в случаях, когда требовалось их участие при осмотре.

Аналогичные выводы содержит...

Консультация эксперта, 2007