Можно ли применить вычет, если с аванса был уплачен НДС, а затем произошла новация долга в заемное обязательство (п. 5 ст. 171 НК РФ)?

В соответствии с п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в бюджет с предоплаты товаров (работ, услуг), если изменились условия или договор был расторгнут, в результате чего суммы авансовых платежей (были) возвращены покупателю. Но Налоговый кодекс РФ не содержит ответа на вопрос, можно ли применить вычет при новации долга в заемное обязательство.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть примеры судебных решений, согласно которым в данном случае у организации возникает переплата по НДС. Порядок зачета или возврата излишне уплаченного налога регулируется п. 1 ст. 78 НК РФ, а положения п. 5 ст. 171 НК РФ в этой ситуации не применяются. Есть пример работы автора, подтверждающей данный подход.

В то же время есть судебное решение, в котором указано, что в данной ситуации можно применить вычет в соответствии с п. 5 ст. 171 НК РФ. Авторы с данным мнением согласны.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Вычет применить нельзя

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 по делу N А56-48068/2006

Суд указал, что в данном случае долг по договору купли-продажи заменен на заемное обязательство. В силу пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ операции по предоставлению займа в денежной форме НДС не облагаются. Таким образом, в результате новации у организации возникла переплата по НДС. Порядок зачета или возврата излишне уплаченного налога регулируется п. 1 ст. 78 НК РФ, а положения п. 5 ст. 171 НК РФ в этой ситуации не применяются.

Аналогичные выводы содержит:

Консультация эксперта, 2007

Обзор: Новые документы для бухгалтера. Выпуск от 12.12.2007

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2007 N Ф04-8667/2006(29778-А27-42) по делу N А27-9704/2006-2

Суд указал, что при замене обязанности по возврату авансовых платежей заемным обязательством вычет НДС по п. 5 ст. 171 НК РФ применить нельзя, так как в данном случае налогоплательщик не выполнил одно из условий вычета - возврат авансовых платежей покупателю.

Позиция 2. Вычет применить можно

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.04.2006 N Ф04-2278/2006(21647-А03-27) по делу N А03-14143/05-33

Суд признал правомерным применение вычета в соответствии с п. 5 ст. 171 НК РФ при новации обязательств по возврату сумм авансовых платежей в заемные обязательства.

Консультация эксперта, 2006

Автор разъясняет, что право на вычет НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с полученной предоплаты, долг по возврату которой новирован в заемное обязательство, оформленное собственным векселем, возникает у налогоплательщика после оплаты данного векселя.

Аналогичные выводы содержит:

Консультация эксперта, 2005