Причины и источники происхождения права

Тема 7. Философия о природе права и государства

Введение

Причины и источники происхождения права

а) О теориях происхождения права и государства

б) Человек в первобытном обществе

в) Первобытная экономика. Происхождение частноправовых институтов

Природа и сущность права

а) Происхождение институтов уголовного права. Кровная месть

Закономерность возникновения, функционирования и развития права, государства

а) Способы разрешения споров и конфликтов в древнем обществе

б) Развитие политических институтов. Происхождение государства

Заключение

Литература

1. Философия права. Курс лекций: учебное пособие: в 2 т.Т. 1/ С.Н. Бабурин, А.Г. Бережнов, Е.А. Воротилин и др. Отв. ред. Марченко. – М.: 2011. с.108-152.

2. Малахов В.П. Философия права. Формы теоретического мышления о праве. Таблицы и схемы. М.: 2009.

3. Философия права: Учебник / Под ред. Данильяна. М.: 2005. 416 с.

4. Радбурх Г. Философия права. М. 2004. 238 с.

5. Философия права: учебник. Иконникова Г.И., Ляшенко В.П. М.: 2010. 351 с.

6. Философия права. Учебное пособие. Михалкин Н.В., Михалкин А.Н. М.: 2011. 393 с.

Введение

Человек нашего времени не может представить себе общественную жизнь без права, юридических норм, законодательства, договоров, сделок, обязательств и других институтов, без правовых учреждений, таких как законодательные собрания, суды, адвокатские организации, нотариальные конторы и т. д. Современное право — это высокоорганизованная сфера отношений, норм, идей, идеалов, институтов, учреждений, которая захвачена потоком непрерывных преобразований, постоянно развивается, усложняется, но при этом всегда остается правом, удерживает в себе все существенные черты и особенности, строится в соответствии с определенными принципами, отвечает своему основному назначению — регулировать, упорядочивать, рационально устраивать общественную жизнь, опираясь на возможности публичной власти. У права есть богатая история, оно располагает множеством укоренившихся традиций, идущих из глубокой древности.

Причины и источники происхождения права

Однако прошлое права встает перед нами далеко не в ярком свете. Как и другие крупные социальные явления, формирование которых относится к периоду становления самого человеческого общества (социогенезу), право хранит в себе немало исторических тайн, до сих пор наукой не разгаданных. Еще древние римляне говорили «где общество, там право», с тех пор часто высказывалась мысль о том, что в любом человеческом сообществе, каким бы оно не было малым по размеру и простым по уровню развития, существуют опирающиеся на некий авторитет нормы поведения, при осуществлении которых люди выступают как носители взаимных прав и обязанностей. Если в некоторой социальной группе объективно действуют общеобязательные правила поведения, указывающие, как людям надо вести себя в отношении друг друга в тех или иных ситуациях, если эти нормы защищены от нарушений какой-либо внешне представленной властью, хотя бы авторитетом лидера или лидеров группы, то это уже дает основания говорить о наличии права в данном сообществе. В противоположность такому взгляду высказывается мнение, что право существует не во всяком обществе, а только в том, которое достигло в своем развитии достаточного уровня сложности и в котором общественные противоречия перерастают в антагонизмы. В нем, как полагают, имеется четко выраженное социальное расслоение, присутствуют сословные и классовые различия, политическая власть и элементы ранней государственности, вспыхивают общественные конфликты, для умиротворения которых, собственно, и возникают государство, а затем и право со всем своим сопровождением в виде судов, репрессивных институтов, органов, поддерживающих общественный порядок принудительными средствами.

а. О теориях происхождения права и государства

Вопрос о происхождении права решается здесь в свете конфликтной теории общества (классовой борьбы, этнических и религиозных столкновений), но применительно к праву, его генезису и историческому развитию возможности этой теории недостаточны. Согласно данным, которыми располагает современная наука, начала правового регулирования прослеживаются в древних эпохах, когда классов и сословий еще не было, этносы пока не определились, а религиозные языческие культы создавались на базе отдельного племени и не должны были выходить за его пределы, так что почва для серьезных религиозных столкновений отсутствовала. «Материнским лоном» права является не конфликт и не борьба между соперничающими людьми, как полагают многие наши современники, а организация и порядок в социальных массовых группах, достигших определенного уровня комплексности, многообразия жизненных форм, в разной степени контролируемых либо вовсе не контролируемых в интересах группы. Прибегая к научной терминологии, можно сказать, что исторически право было одним из ведущих инструментов превращения общества в системное образование, все звенья и элементы которого действуют согласованно, фазы развития развертываются последовательно, функции осуществляются в соответствии с их назначением. Что касается конфликтной, стороны общественной жизни, то она вошла в сферу права через общественную необходимость реагировать на срывы в организации социального бытия, предотвращать нарушения порядка, сложившегося на базе нормативных требований к поведению людей, восстанавливать мир и взаимопонимание между участниками социального общения. Иначе говоря, право вовлекается в конфликтные ситуации постольку, поскольку они угрожают либо реально подрывают организационную стабильность общества, нормативно обеспечиваемый порядок отношений между людьми.

Версию конфликтного происхождения права нельзя считать вполне убедительной уже потому, что она вступает в противоречие с фундаментальными тенденциями правового развития прежде всего очевидным стремлением законодателей снизить уровень конфликтности общества. В случае успеха это делало бы право с точки зрения конфликтной теории менее необходимым для людей. На самом же деле, преодолевая социальные конфликты, право действует в полном соответствии с собственным социальным назначением, утверждает свою подлинную сущность. Право могло бы существовать и беспрепятственно осуществлять свои основные организационные функции даже в бесконфликтном обществе, если бы таковое было возможным. В подобном обществе оно занималось бы глубоко и продуктивно координацией и интеграцией социальных действий, соединяло бы людей в прочные, долговременные союзы. Конфликтный подход к изучению социальных явлений лежит в основе теорий происхождения права, согласно которым юридические нормы и институты возникают и существуют как функции государства, призванного созидать мир и порядок в социально разнородном, расколотом обществе, располагающем арсеналом принудительных средств для осуществления права в тех случаях, когда оно не исполняется добровольно.

Отмечая глубокие исторические связи государства и права, особенно на этапах Новой и Новейшей истории человечества, некоторые ученые на базе данных современной науки приходят к выводу, что право появилось раньше государства; оно в первичных формах, прежде всего в форме обычного права, активно функционирует в рамках древних цивилизаций с еще неразвитыми политическими структурами, приобретает важное значение в организации социальных отношений на догосударственной, предгосударственной и раннегосударственной стадиях развития общества. Лингвисты, изучая индоевропейскую и другие языковые ветви, относят появление базовых правовых терминов (договор, суд, долг, заем, клятвоприношение и др.) к древнейшим эпохам, когда о государстве не могло быть и речи. В этнографической литературе зафиксировано немало племенных, обычно — правовых систем, достигших в разработке отдельных институтов высокого юридико-технического уровня (право филиппинских племен ифугао и калин-га, африканских нуэров, кипсигов, право североамериканских племен ирокезской лиги и т. д.). Многие историки отмечают зрелость юридических понятий, выработанных в древности некоторыми безгосударственными народами. Сегодня накопился огромный научный материал, позволяющий строить более достоверные, чем раньше, теоретические версии происхождения права, так же как и государства.

До недавнего времени господствовала точка зрения на историческое происхождение права как на однолинейный процесс. Марксистское учение и другие материалистические теории общества, берущие начало в идеях эпохи Просвещения, исходят из того, что столбовой путь цивилизационного развития человечества — это динамика, изменения и прогресс экономических общественных форм. Право, будучи надстройкой над экономическим базисом, полностью зависит от него, следует с некоторым отставанием за ним, закрепляя и упрочивая достигнутые экономические рубежи. Громадную роль производства и хозяйственных отношений в истории человечества трудно оспорить, так же как и силу непосредственного экономического воздействия на социальную судьбу права. Но было бы заблуждением думать, что все в праве имеет экономическую основу и может быть объяснено с экономических позиций. В этом смысле вопрос о происхождении права показателен. Когда говорят, что право появилось в человеческом обществе, потому что это было экономически необходимым, уходят от сути самого права, от анализа движущих сил, которые заключались в самом праве как нужном для общества явлении. Можно говорить, видимо, о нескольких эволюционных линиях, которые привели к появлению права; экономическая линия — одна из них, может быть, наиболее яркая и, сильная, но все-таки не единственная. Историческое происхождение права есть многолинейный эволюционный социальный процесс. Формирование различных групп правовых институтов по-разному связано с отдельными сферами жизнедеятельности древних людей. То, что сегодня мы называем частным правом и частноправовыми институтами, выросли действительно из экономических отношений, прежде всего обменных и дарообменных. Основные уголовно-правовые нормы и институты возникли из конфликтной сферы, практики кровной мести, наказаний за нарушения внутригрупповых норм. Институты процессуального и судебного права обязаны своим происхождением опыту разрешения споров и конфликтов в древних обществах. Особые линии представляет формирование норм и институтов семейно-брачного права, земельного права, к глубокой древности относится появление начал экологического права и т. д. В дальнейшем изложении мы кратко затронем лишь некоторые основные линии процесса происхождения права.

б.Человек в первобытном обществе

Люди на планете Земля появились, как полагают некоторые ученые, три — два миллиона лет до нашей эры. Человек мыслящий сформировался в результате длительной естественной эволюции, антропогенеза, в ходе которого наши предки менялись физически, приобретали способность совершенствовать психические и интеллектуальные реакции на окружающий мир. Человек появился на Земле позже многих других видов живых существ, ему пришлось с большим трудом и потерями создавать для себя экологическую нишу, а затем и собственный культурный мир, отличавшийся от природного бытия весьма значительно. По сравнению с другими животными, природа не наделила человека какими-либо естественными преимуществами в силе, быстроте, ловкости, чутье, инстинктах и т. д., но она дала ему сознание, способность мыслить и познавать. Свое положение в мире человек приобрел благодаря этим великим качествам, но они никогда не были для него «волшебными палочками», не избавляли от тягот жизни, трудностей, неверных шагов и ошибок. Первобытность была временем тяжелейших испытаний для человека, который не раз находился на грани вымирания. В суровых условиях того времени человечество смогло выстоять только потому, что оно постоянно развивало формы социальности на базе объединения сил и солидарных действий. В каменном веке (палеолите) совершился переход от первобытного стада, в котором предки человека (предгоминиды) вели полуживотный образ жизни, к первобытной общине охотников, собирателей и рыболовов, которая была уже социальной организацией. В типичном случае — это сравнительно немногочисленная группа людей (род), основу которой составляли кровные родственники. Она вела кочевую или полукочевую жизнь в поисках мест поселения и гарантированного промысла. Человек в это время начинает выходить из пещер, защищенных и безопасных укрытий, приобретает умение строить временные жилища из легких материалов. Усиливается мобильность групп, люди уже умели гибко приспосабливаться к сезонным периодам и климатическим колебаниям, вносить нужные изменения в стиль жизни в зависимости от внешних условий. В конце каменного века (в верхнем палеолите) люди накапливают значительный опыт в общении с природой. По физическому облику, росту и строению тела охотник верхнего палеолита не отличается от современного человека, он вынослив, легко преодолевает большие расстояния на суше и особенно по воде, поскольку плоскодонная лодка была одним из первых транспортных средств, изобретенных человеком. Люди постепенно расселяются по земному шару, осваивая разнообразные географические зоны — от жарких стран до холодных, арктических регионов. Хозяйство, которое ведут люди верхнего палеолита, является присваивающим. Когда люди берут и потребляют то, что создает природа, они поступают, казалось бы, точно так, как хищные и травоядные животные. Но в действительности охотник, собиратель и рыболов не был простым потребителем, тем более «пожирателем» природного продукта. Он хозяйствовал. Бережное отношение человека верхнего палеолита к природным ресурсам и сегодня образец для современных людей. Он брал у природы ровно столько, сколько в данный момент необходимо для потребления, заботился о том, чтобы животные и растения, являющиеся объектом промысла, постоянно воспроизводились, уходил из охотничьих угодий, если замечал сокращение поголовья животных. Общества древних охотников и рыболовов достигали изумительного совершенства в безотходном использовании потребляемого продукта. Но главный элемент хозяйствования состоял все же в технологиях, облегчавших процесс присвоения: все начиналось с достижений «каменной индустрии», умело обработанных каменных ножей, топоров, молотов, скребков, других режущих и колющих орудий. Величайшим техническим изобретением были лук и стрелы, с помощью которых можно достать то, что высоко, и догнать то, что далеко. Затем к деревянным копалкам присоединялись хитроумные приспособления для охоты и рыболовства; ловушки, западни, силки, дротики, гарпуны и т. п. В это же время человек делает первые успешные шаги в освоении приемов строительной техники. Как бы то ни было, но хозяйство верхнего палеолита, которое часто называли примитивным, заложило прочный фундамент для последующих технических и технологических усовершенствований, оно по-своему продуктивно и значительно в истории человечества.

Обратимся теперь к социальной и духовной жизни первобытного общества. Доминирующая черта бытия и сознания первобытного человека — коллективизм, точнее, природный коллективизм, в рамках которого индивидуальное обособление еще невозможно. Сознание первобытной группы утверждает групповые ценности, скрепляет уклад жизни, характеризующийся как целостный коллективизм, который является естественной сферой, где формируется и развертывается человеческое сознание, медленно и стихийно складываются представления о мире. Принцип коллективизма в первобытном обществе проявляется безгранично, распространяясь на отношения общества и природы естественного и сверхъестественного, людей и богов, живых и.мертвых. «Человеку, жившему в условиях первобытного строя, — писал русский философ А.Ф. Лосев, — были понятными и наиболее близкими только общинно-родовые отношения. На основании этой понятной ему действительности он и рассуждал о природе, обществе и обо всем мире... Вот почему небо, воздух, земля, море, подземный мир — вся природа представлялась ему не чем иным, как одной огромной родовой общиной, населенной существами человеческого типа, находящимися в тех или иных родственных отношениях и воспроизводящими собой первобытный коллективизм первой в истории общественно-экономической формации»[1]. Социальные ячейки или группы, в которых жил первобытный человек, были различными по видам и формату: род, племя, союз племен, родственная и соседская община, двор, стойбище, поселение. Некоторые народы в древности проживали «малыми семьями» (бразильские индейцы, эскимосы, аборигены острова Самоа, африканцы — оджибвеи и многие другие), встречались часто и «большие семьи» (чукчи, эвенки, папуасы, древние перуанцы, древние славяне, германцы и т. д.). Какая группа является в том или ином регионе первичной социальной, экономической или правовой ячейкой древнего общества — вопрос, не имеющий простого ответа, хотя род, племя и общины можно считать наиболее распространенными формами общежития в первобытную эпоху.

Чрезвычайно важной чертой первобытного общества выступает его традиционный характер. В нем безраздельно господствуют традиция и обычай. Под традиционализмом известный социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него, как в непререкаемую норму поведения, а под традиционалистским авторитетом — господство, основанное на том, что существовало всегда[2]. Традиции представляются как многообразные и разнородные линии преемственности между поколениями людей, передаточные механизмы, через которые молодые усваивают опыт старших. Социальный опыт в первобытных группах приобретается через непосредственные контакты молодежи с людьми старшего возраста, в ходе которых происходят обучение, усвоение знаний, мифов, обычаев, передача опыта «взрослой жизни». Другого пути получить социальную и культурную информацию, выработанную далекими и близкими предками, кроме как непосредственно от старых мужчин и женщин, тогда просто не было.

В древнейших группах старые люди, старики в современном понимании, встречались очень редко. По некоторым данным, продолжительность жизни в древнем и среднем каменном веке равнялась 26 годам; в эпохи верхнего палеолита и мезолита люди редко доживали до возраста свыше 30 лет; в бронзовом веке число людей, перешагнувших довольно низкий тогда порог старости, не достигало и двух процентов[3]. Древний человек жил в неимоверно тяжелых условиях. Болезни косили детей, а взрослые чаще всего умирали, как свидетельствует археология, насильственной смертью на охоте, и военных стычках, в межгрупповых конфликтах, во время голода и стихийных бедствий. Но и плодовитость первобытных народов была очень высокая, так что переживший своих сверстников человек был тесно окружен детьми и молодыми соплеменниками, которым он представлялся культовой фигурой, «живым предком». Традиционалистский авторитет воплощался именно в стариках, они были единственными носителями информации из прошлого и этим качеством высоко ценились. Старость считалась синонимом опытности, мудрости, высокого авторитета. Отсюда широко распространенные обычаи почитания старших, привилегии стариков в семье и группе, отсюда геронтократия (власть старейшин) и патриархат, основанные на власти старших над младшими, и наконец, культ духов умерших предков.

Среди традиционных институтов, действовавших в первобытном обществе, следует в первую очередь выделить миф и обычай. Первый из них, помимо прочего, есть традиционная форма передачи произведений мысли и духовного творчества, а второй — традиционная форма передачи социальных норм от одного поколения к другому. Оба института относятся к области социальной формы, которая в древних культурах осуществляет самые различные функции фиксирования, сохранения и передачи (трансляции) традиционных культурных ценностей. Они основополагающие, но, конечно, не единственные социальные формы, находившиеся в распоряжении древних. Рядом следует поставить ритуал — форму символического внешнего поведения, включающего в себя цепь последовательно совершаемых действий сигнально-знакового характера. Зашифрованный смысл такого поведения, как правило, понятен либо всем членам группы, либо ее посвященной части. Формой символического поведения выступает также религиозный обряд, комплекс действий, знаков, сигналов, визуальных и звуковых актов, заключающий в себе код общения людей со сверхъестественными сущностями, душами предков. Ритуализация и обрядовая сторона человеческого поведения играли огромную роль в процессе происхождения социальных и правовых норм.

Древний человек, как и современный, не может жить «без правил», социальных норм, на которые люди ориентируются в своих действиях. Поведение древнего человека не было многовариантным, не отличалось широкими возможностями свободно-волевого решения, практически исключало импровизации, эксперименты, поступки с заранее не гарантированным результатом. Причина заключается в том, что отношение человека к природе строится в основном на вере, иллюзиях и фантазиях, поскольку знания о физических и об иных закономерностях мира еще ненадежны, недостаточны. Представления первобытного коллектива об окружающем мире, приобретая практическую направленность, становились нормами поведения человека. Не случайно древний человек окружен таким плотным сплошным слоем социальных норм, какого уже не встретишь на последующих исторических этапах развития человечества. Многих исследователей родоплеменной организации поражала бросающаяся в глаза избыточность нормативного регулирования. Б. Спенсер и Ф. Гиллен, известные исследователи первобытного образа жизни австралийцев, писали: «Как и все древние, племена австралийцы по рукам и ногам связаны обычаем. Что делали их праотцы, то и они должны делать. Если во время церемонии их предки рисовали белую линию вокруг лба, то и они должны изображать эту линию. Всякое нарушение обычая в рамках известных границ встречало безусловное и часто суровое наказание». Русский путешественник и географ В.К. Арсеньев, изучавший быт и обычаи удэгейцев, удивлялся тому, как много у них было запретительных правил: «Множество примет и предрассудков. Мясо медведя и соболя нельзя жарить. Нельзя носить унты из бычьей кожи. Белку можно жарить только вверх головою, а рыбу — только вниз головою. Раны и язвы нельзя показывать женщинам и так далее»[4]. Жизнь каждого человека, задолго до его рождения, предопределена и была расписана в массе традиций и норм, вплоть до самых мельчайших деталей. В памяти первобытных людей хранятся тысячи всякого рода указаний обычая на все случаи жизни, в том числе и такие, которые, по общепринятым, современным взглядам, нецелесообразно регламентировать заранее.

Если современный человек различает социальные нормы по видам и специфическим чертам — религиозные, моральные, правовые, политические, эстетические и другие, то в древности (в раннепервобытной общине) система социальных норм, как предполагают некоторые ученые, была единой, слитной, внутренне не дифференцированной. Такую систему социальных норм называют синкретической. Человек знал норму, исполнял со старанием все правила, но способность проводить различие между нормами, скажем, права и морали, появилась у него значительно позднее, на подходе к цивилизации. Первобытное общество приблизилось к рубежу, когда увеличивающееся разнообразие форм материальной и духовной деятельности людей потребовало более тонких, чем раньше, и специфических регуляторов поведения. В единой системе первобытных норм произошли глубокие трещины, и она начинает медленно расслаиваться, а если прибегнуть к иному сравнению, из нее вырастают, подобно ветвям из ствола дерева, специальные нормативные системы — религиозная, моральная, правовая, политическая. Иногда спорят о том, какая из них возникла первой, утверждают, что мораль и право вышли непосредственно из религии, — так считал, например, французский социолог Э. Дюркгейм. Религия, мораль, право возникали не поодиночке, не вслед друг за другом с некоторым историческим интервалом, а вместе, примерно в одно и то же время, хотя оно было очень длительным, охватило, судя по всему, не один десяток столетий, а может быть, и не одно тысячелетие. Причины и условия, факторы и симптомы процессов возникновения религии, морали, права, политики были по преимуществу общими, проявлялись комплексно, тесно переплетались. В одних случаях религиозный регулятор выделился несколько раньше других, относительно быстро достиг такой высокой степени воздействия на поведение людей, что в его тени оказались моральные и правовые нормы, хотя они возникли фактически одновременно с ним либо с некоторым запозданием. Применительно к отдельным обществам и организациям социально-экономических и раннеполитических отношений было вполне естественным различие в темпах происхождения и раннего развития религии, морали, права.

в. Первобытная экономика. Происхождение частноправовых институтов

Вобществах охотников, собирателей и рыболовов, которые были вынуждены жить в условиях присваивающего хозяйства, существует огромное множество норм и правил, но они не различались еще по видам, не осознавались людьми как специфические. Не исключено, что древний человек времен конца палеолита и начала неолита мог воспринимать бросающуюся в глаза разницу между отдельными нормами, устанавливаемую хотя бы по самому простому критерию — реакции коллектива на нарушение того или иного правила. Одно дело, когда нарушитель может отделаться общим порицанием, насмешками или легким телесным наказанием, другое — когда за проступок ему грозит смерть, изгнание из рода или сакральная месть сверхъестественных сил. Совершенные внутри группы убийства, колдовство, нарушения брачно-половых запретов всегда влекли за собой самые серьезные санкции со стороны рода. Со временем в единой системе социальных норм первобытных коллективов появились нормы, напоминающие и близкие к религиозным, моральным и правовым. Весьма ранним нормативным и в то же время сакральным явлением было табу — установленные запреты контактировать и ограничения контактов с определенными предметами, продуктами, животными и людьми, адресованные членам рода и исполняемые ими ради того, чтобы не навлечь на себя неудачи в делах, несчастья в жизни. Как полагают некоторые исследователи, табу возникает не позднее чем за 10 тыс. лет до нашей эры вместе с формированием брачно-семейной организации племен и становлением присваивающего хозяйства. Первичными объектами табуирования были брачные связи, отношения между полами и, разумеется, охота как основа хозяйственной жизни той эпохи. Ранние религиозные системы (культ животных, культ предков) окончательно превратили табу в священный институт, так что охотник мог рассчитывать на удачный промысел, если он и его родичи строго соблюдают различные запреты и ограничения под пристальным наблюдением сверхъестественных существ.

Если взять только хозяйственную сторону быта древнего человека, то обилие социальных норм происходит прежде всего из необходимости закрепить и надолго сохранить наиболее успешные технологии добывания пищи, т. е. регламентировать сам процесс коллективной охоты, рыбной ловли и т. п. Охота есть первая в человеческой истории форма кооперации деятельности людей, организационная сторона которой достигала нысокой степени сложности. Благодаря соблюдению обычаев и правил охоты, включая нормы безопасности и взаимовыручки, первобытные охотники на крупных, сильных и опасных зверей действовали в любых условиях столь же, а может быть, и более слаженно, чем, скажем, профессиональная футбольная команда в наши дни. Они не могли позволить себе бестолково нападать на мамонта, кита, медведя, моржа, потому что это могло стоить им жизни. Роли и функции мужчин внутри охотничьей группы были строго распределены, каждый знал свои обязанности, старался их исполнять с пользой для дела. Нарушения правил охоты и добывания пищи практически исключались, потому что за них приходилось охотнику расплачиваться ранением или смертью.

Мощным источником социальных норм первобытности выступали процессы распределения и потребления продукта, добытого охотниками, собирателями и рыболовами. Эти нормы известны в специальной литературе как «правила дележа пищи», которые по своей общепризнанности в группе и обязательности напоминают правовые нормы. Какая-то часть присвоенного продукта могла быть потреблена на месте, где его нашли, но все более или менее крупные трофеи поступали в общее распределение и потреблялись согласно установленным и известным каждому правилам. Участие в распределении и потреблении продукта принимали на равных основаниях все члены рода, независимо от возраста и индивидуальной способности добывать пищу. В общественной науке долгое время господствовало представление о первобытном равенстве, основанное на многочисленных сообщениях путешественников и этнографов о равном распределении пищи у палеолитических народов. У многих австралийских племен существовало правило всю добычу делить поровну, причем дележ производили старики или лица, известные своим искусством разделывать убитого животного на равные или примерно равные части. Очевидно, так распределялся продукт, в котором не было недостатка, но и здесь, как сегодня полагают, лучше говорить не о равном, но о равнообеспечивающем, равнодостаточном потреблении, при котором каждый получал ту долю продукта, которая его удовлетворяла.

Элемент равенства в распределении проявлялся и в том, что род считал долгом, а не заслугой воинов то, что они приносят охотничьи трофеи в коллектив, и потому не признавал за ними преимуществ в потреблении добытого ими же продукта. Лишь некоторые племена считали допустимым предоставить отличившемуся охотнику честь самому разделить тушу принесенного им животного. Австралийские племена юго-западной Виктории имели очень строгие правила, рассчитанные на воспитание у членов общины отвращения к привилегиям отдельных лиц в части распределения пищи. Охотник, убивший зверя, и его ближайшие родственники здесь не только не пользовались какими-либо преимуществами по сравнению с другими, но не получали даже равной с ними части; им, наоборот, выделяли меньшие и худшие куски. Этот обычай, впрочем, уже отражает некоторый сдвиг в подлинном укладе первобытнообщинного строя, дальнейшее развитие которого зафиксировано в правилах распределения добычи, допускавших наряду с коллективным потреблением, в виде исключения из него, индивидуальный способ присвоения. Соответствующая практика развивается еще очень робко и осторожно. Продукт, который поступает в распоряжение удачливого охотника сверх общей и равной для всех доли, есть своеобразная премия за выдающийся успех. Правила распределения и потребления пищи отличались крайней сложностью иразнообразием. Если охотник австралийского племени нарранга в совместной охоте убивал кенгуру, то человеку, находившемуся от него справа, он отдавал голову, хвост, нижнюю часть задней ноги, немного сала и часть печени, второму справа — нижнюю часть спины, левое плечо; человеку, находившемуся слева, — правое плечо, часть правого бока и верхнюю часть левой ноги. Мать охотника получала ребра, сестра — бок и т. д. Если убит, например, страус, действуют иные правила, обязательная сила которых чрезвычайно велика. Разобраться во всей массе норм и правил, предусмотренных на каждый случай, было непросто, поэтому в группе выделялись знатоки обычаев, которые одновременно могли быть вождями или жрецами.

Нормативная сфера первобытности испытала глубокие преобразования при переходе человечества от палеолита к неолиту, от присваивающего к производящему хозяйству. Этот переход часто называют неолитической революцией, хотя он не был единовременным скачком в развитии общества, растянулся на длительный период (XII—X тыс. до н. э.). Человек научился выращивать злаки и одомашнивать животных, что вызвало поистине революционные технологические последствия в общественной жизни. Впервые культивировать растения и приручать животных люди начали в Западной Азии и Египте, но этот процесс получил широкое распространение. Человек избавлялся от каждодневных забот о пище, стал разнообразным его рацион, комбинируемый из растительных и животных продуктов, изменились способы приготовления пищи. Постепенно он сменил одежду из шкур, облачился в шерстяные и легкие ткани из льна и хлопка. Нужды земледелия и скотоводства потребовали развития ремесел, гончарного искусства, шитья, ткачества, производства домашней утвари и хозяйственного инвентаря. Но еще более грандиозные перемены последовали за открытием полезных качеств металлов и появлением металлургии. Золото, серебро, драгоценные и полудрагоценные камни уже позволяли людям вести «красивый» образ жизни, но подлинными источниками богатства могли стать только такие рабочие металлы, как медь, олово, свинец и железо. Начинался «бронзовый век» — благодатное время в истории человечества. С объединением в одно целое лошади, колеса и повозки произошел первый в истории человечества крупный энергетический прорыв, человек стал быстрее передвигаться, преодолевать большие расстояния, затрачивать меньше мускульной энергии при обработке земли. К тому же земледелие привязывало людей к постоянному месту поселения, оседлый образ жизни вызвал переворот в строительной технике, люди научились создавать удобные жилища, функциональные хозяйственные постройки и торжественные культовые сооружения.

С этого периода, в сущности, начинается история экономики, оформляются все фазы экономического цикла — производство, обмен, распределение, потребление. В процессе производства продуктов питания земледельческие и скотоводческие племена занимались селекцией наиболее продуктивных видов растений и животных, применяли новейшие средства облегчения труда, разнообразные методы обработки и хранения продукта. Тенденция к расширению производящего хозяйства привела к укрупнению социальных групп, пополнения их за счет пришлых людей, селившихся на племенной территории, и рабов, которыми, как правило, были пленные, захваченные во время межплеменных столкновений и войн. Появление институтов домашнего рабства и кабальничества положило конец социальной однородности первобытных коллективов, вступивших на путь, который привел в конечном счете к общественному расслоению людей. Начинался этот путь буднично и просто, он был связан с развитием обмена продуктами между группами, единственными в то время хозяйствующими единицами. В принципе обмен как исключительное явление был возможен и в условиях присваивающего хозяйства, прямой продуктообмен между племенами был, в сущности, формальной сделкой, для которой безразлично, произведен ли продукт человеком или дарован ему природой. Важно, чтобы у обеих групп было взаимное желание расстаться со своим продуктом в интересах получения продукта другой группы. На ранних стадиях продуктообмен не имел четко выраженного экономического характера, он был чаще всего способом установления и укрепления межплеменных связей, предшествовал и сопровождал заключение браков между мужчинами и женщинами обеих групп. Но в этих случаях он выглядел как церемониальный взаимный обмен дарами.

Переход к производящему хозяйству далеко не сразу отразился на внутреннем состоянии и социальной организации первобытных групп. В них по-прежнему сохранялся, и довольно долго, дух коллективизма и равенства. Оставшиеся после потребления продукты пополняли запасы, которые были имуществом всего рода, ему же принадлежали земля и скот, жилища и сооружения. У некоторых народов формировалось имущество больших и малых семей, но это формирование происходило в рамках родо-племенной организации. Человек внутри рода или семьи пока ничего не имел, кроме вещей личного назначения. То, что группа получала в порядке межплеменного обмена и дара, считалось общим достоянием, которое даже вожди не могли и не смели использовать для личного обогащения. В первобытных группах, как считают некоторые исследователи, шла явная и скрытая «борьба с богатством», которая долгое время тормозила процессы возникновения частной собственности. К этому времени относится так называемая престижная экономика, своеобразное явление в первобытной истории. Накопленные группой богатства в виде продуктов питания, шкур, мехов, предметов обихода и украшения, активно использовались для укрепления могущества, авторитета и славы этой группы в округе. Периодически, обычно раз в году, она устраивала массовое празднество, которое у североамериканских индейцев называлось «потлач», у океанических племен «праздник заслуг» и т. п. На них приглашали соседей, близких и дальних, совершали ритуальные действия, символизирующие расположение и дружбу, заключали союзы — побратимства, молодые люди присматривали будущих жен и мужей. Все это сопровождалось песнями и плясками, обильными угощениями, а в финале праздника происходила раздача даров всем участникам. Каждый из них должен был уйти домой довольным. Устройство таких фестивалей требовало громадных материальных средств; то, что накапливалось долго и ценой неимоверных усилий членов группы, раздавалось быстро и без остатка. Люди как бы намеренно уничтожали свое богатство, но почему? Дело в том, что престижная экономика там, где она существовала, вовлекала в себя множество племен, каждое из которых старалось превзойти другое по масштабам празднеств и обилию даров. «Потлачи» были формой межгруппового соперничества в форме дарообмена, так что затраты на проведение праздника компенсировались подарками, которые члены группы получали на фестивалях своих соседей. Однако экономические цели престижных мероприятий шли значительно дальше материальных выгод. Они прокладывали путь устойчивым хозяйственным связям между группами, определяли круг экономических партнеров, достойных друг друга, указывали на тип и характер развивающихся торговых связей в определенном регионе. Больше всех от престижной экономики выигрывали вожди мощных и экономически сильных племен, они становились во главе военных и торговых союзов племен, региональными лидерами раннеполитичекого типа.

Масштабы и глубина межгрупповых обменных и дарообменных отношений не могли не отразиться на внутренних структурах родо-племенной организации. Возникают способы образования семейного и индивидуального имущества членов группы, которые ставят под угрозу социальную однородность группы и равенство ее членов. Наряду с дарообменом в сфере межплеменных отношений практикуется обмен дарами и внутри группы. По случаю инициации или по какому-либо другому поводу юноше дарят оружие, девушке — украшения, и эти вещи принадлежат теперь только им, являются их личным имуществом. Человек мог получать подарки от родителей, родичей, свойственников, от вождей за заслуги, побратимов, друзей из соседних групп. Хотя подарки требовали отдарков, у него постепенно складывался фонд собственного имущества, на который не могли претендовать сородичи. То, что человек получал, трудясь на земле или на пастбище, принадлежало не лично ему, а семье, если не всему роду. Захваченные им военные трофеи и пленники — рабы рассматривались в то время как достояние всего рода. На долю отдельного (частного) лица приходились подарки как самое индивидуализированное имущество той эпохи. Поэтому, можно сказать, первичный фонд «частной собственности» складывался, скорее, из подаренного человеку имущества, чем заработанного им или захваченного. Впоследствии, конечно, источники формирования частной собственности становились более разнообразными и обильными.

Зарождение частнособственнических начал в недрах разлагающегося первобытного общества открывает эпоху появления разнообразных сделок с имуществом. Процесс этот был далеко не легким, потому что община вначале препятствовала сделкам и связанным с ними имущественным спорам, пока имели силу такие коллективные ценности, как солидарность группы, взаимопомощь, обязанность поддерживать родичей и др. И все же акт простого продуктообмена между группами представлял собой простейшую сделку, которая получила почти современный вид, когда в оборот поступил специально произведенный и предназначенный для обмена продукт, т. е. товар. Первые очаги товарного производства возникали не столько в самих земледельческих и скотоводческих племенах, сколько в поселениях с разноплеменным составом населения, в первых городах, удобно расположенных на пересечении водных и иных путей, соединяющих отдаленные местности, экономически специализированные регионы. Сосредоточенные в городах ремесленники, ткачи и другие мастеровые люди производили большое количество товаров, что вызвало необходимость формирования особого слоя торговцев и возникновение регулярной торговли. С появлением денег становится возможной устойчивость пропорций в обмене одного товара на другой; в роли денег как всеобщего эквивалента выступают золото, серебро, медь, позднее — монеты из разных металлов. Таким образом складывались условия для самой распространенной в человеческом обществе сделки — купли-продажи, типологически близкой к операциям простого продуктообмена и товарообмена. Появилась возможность, реализованная, правда, в более поздние времена, производить сделки с деньгами. Во всяком случае, древним культурам уже были известны денежные ссуды и кредиты под проценты.

Другие сделки, например наем, натуральные займы и ссуды, были известны задолго до появления городов и торговли. Своим происхождением они обязаны первичным процессам социального расслоения, имущественной дифференциации родо-племенных коллективов. Внутри родственной или соседской общины каждая семья, как правило, вела отдельное хозяйство на выделенной ей части родовой земли, но у разных семейств дела шли не с одинаковым успехом. Один глава семьи мог прийти к другому с просьбой дать ему до весны несколько мер зерна для пропитания, обещая вернуть долг натурой, а если это окажется невозможным, направить «своих ребят» в хозяйство заимодавца, чтобы отработать долг. Главы семейств заключали соответствующее соглашение в присутствии свидетелей с соблюдением всех ритуалов. Если такие просьбы повторялись неоднократно, были систематическими, то открывался прямой путь к закабалению одних людей другими. Люди, отколовшиеся от своей семьи или лишенные поддержки родственников, вынуждены идти в чужое хозяйство, работать там за плату, часто всего лишь за кров, одежду и еду. Несостоятельные должники утрачивали статус полноправного члена рода или общины, поступали временно или навечно в услужение тем, кому были должны. За долги у людей забирали имущество и детей, изгоняли из родовых земель, продавали на чужбину. Это оказалось возможным в результате действия таких общественных институтов, как долговая кабала и долговое рабство, способствовавших окончательному распаду первобытнообщинного строя. С появлением денег возникает типичный частноправовой институт денежного займа, требующий надежных средств обеспечения обязательств. Они создавались постепенно в рамках различных древних культур и обществ. Соответствующие положения римского права не были «открытием» римлян, заслуга последних в том, что они обобщили и системно представили ранний частноправовой опыт многих народов.

Довольно рано начинается история аренды имущества и земли, которая впервые фиксируется на стадии коллективного и родового хозяйства. Для маломощных семей, обладавших родовыми участками земли, но не имевших права отчуждать ее на сторону, аренда была чуть ли не единственным способом получать доходы от земли. У некоторых народов, например у филиппинского племени ифугао, земельная аренда и залог земли при получении ссуд и займов были настолько тщательно разработанными юридическими институтами, что это вызывало удивление со стороны этнографов. В скотоводческих обществах издольная аренда означала передачу скота крупного владельца в небольшое хозяйство арендатора, который обязывался отдавать господину обусловленную договором, как правило, значительную долю продукта. К числу древнейших частноправовых институтов, связанных с торговлей, принадлежат договоры хранения, поклажи и, в особенности, договор морской перевозки. Таким образом, основная часть институтов, которые мы относим сегодня к гражданскому, торговому и некоторым другим отраслям частного права, исторически возникла из экономического обмена и товарного оборота, которые, в свою очередь, выросли из древней практики межплеменного продуктообмена, дарений и дарообменных отношений. Им суждено было «поднять с места» огромное множество вещей, предметов, продуктов труда, природных ресурсов, включить их в «оборот», т. е. в систему разнонаправленных динамических связей между людьми и группами, при которых они нечто дают другим и от них получают. При всяком обмене люди молчаливо признают друг друга равными личностями и собственниками обмениваемых благ; они делают это, когда совершают сделки. Фактическое отношение, возникающее благодаря обмену, сделке, как давно замечено, получает правовую форму в виде договора. В основе частного права лежит договор, поэтому оно не могло возникать и развиваться в результате принуждения, по приказу властей.