Участие в доказывании стороны защиты

 

Участники уголовного процесса со стороны защиты - подозреваемый, обвиняемый, защитник наделены широкими полномочиями по оспариванию обвинения, но как было сказано, обязанность доказать что-либо на них не возложена. Не несет обязанности доказывания и защитник, хотя в силу своего профессионального статуса адвоката защитник обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и за конные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (ст. 7 Закона об адвокатуре). Гарантией прав подозреваемого, обвиняемого по участию в доказывании являются также обязанности дознавателя, следователя, прокурора и суда рассматривать и разрешать заявляемые ими ходатайства о производстве следственных и иных процессуальных действий по собиранию и проверке доказательств.

УПК существенно изменил понятие подозреваемого по сравнению с УПК РСФСР и значительно расширил круг лиц, имеющих статус подозреваемого. УПК РСФСР признавал подозреваемыми только лиц, к которым были применены мера

пресечения или задержание^[85], в связи с чем в теории постоянно возникал вопрос о гарантиях прав лица, не подвергнутого этим мерам процессуального принуждения, но допрашиваемого в связи с фактическим подозрением его в совершении преступления. Такое лицо имело процессуальный статус изобличаемого свидетеля нередко до предъявления обвинения, которое часто совпадало по времени с окончанием предварительного расследования. Следователь формально был вправе предупреждать его об уголовной ответственности не только за дачу заведомо ложных показаний, но и за отказ и уклонение отдачи показаний. И хотя судебная практика и в то время не считала возможным выносить обвинительные при говоры таким лицам за указанное преступление, сам факт предупреждения перед допросом о возможной уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний правомерно рассматривался теорий как психическое принуждение к даче показаний, а точнее - к признанию вины.

Решающую роль в обеспечении прав лица с таким формально неопределенным процессуальным статусом сыграло Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П по жалобе гражданина В. И. Маслова в связи с нарушением его конституционного права на защиту ст. 47 и 51 УПК РСФСР. Как следовало из жалобы, в ходе расследования по уголовному делу, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного ст. 163 УК, по месту жительства гражданина В. И. Маслова был произведен обыск, после чего он был принудительно доставлен в региональное управление по борьбе с организованной преступностью, где удерживался более 16 часов. За это время в отношении него был проведен ряд других следственных действий - опознание, допрос в качестве свидетеля, очная ставка.

 

В ответ на ходатайство В. И. Маслова об обеспечении его помощью адвоката (защитника) следователь разъяснил, что в соответствии с ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР такая помощь пре доставляется только обвиняемому - с момента предъявления обвинения и подозреваемому - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, а поскольку В. И. Маслов в данный момент по своему процессуальному положению является свидетелем, его просьба не может быть удовлетворена. Протокол о задержании в качестве подозреваемого был объявлен В. И. Маслову после того, как он уже длительное время находился в положении фактически задержанного, и в отношении него были проведены опознание, допрос в качестве свидетеля и очная ставка.

Ссылаясь на Конституцию РФ и нормы международного права, Конституционный Суд РФ указал, что право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, поэтому применительно к его обеспечению понятия «задержанный», «обвиняемый», «предъявление обвинения» должны толковаться в их конституционно-правовом, а не в придаваемом им УПК РСФСР более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность мо гут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии со ст. 51 (ч. 1) Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление Уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечивается условия, позволяющие этому лицу получить должное Представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом против него обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие допустимость полученных в ходе расследования доказательств.

Однако следует сказать, что, несмотря на существенное расширение ст. 46 УПК круга лиц, признаваемых подозреваемыми (к ним причислено также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, а согласно Федеральному закону от 06.06.2007 № 90-ФЗ и лицо, получившее уведомление о подозрении), правовая позиция Конституционного Суда РФ учтена законодателем не в полной мере. Правовая регламентация понятия подозреваемого путем формализованного перечня по-прежнему не обеспечивает прав лиц, фактически подвергнутых уголовному преследованию путем совершения в отношении них иных действий (обыск, опознание, допрос). Возможна ситуация, когда уголовное дело возбуждается не в отношении конкретного лица, а по факту совершения преступления неизвестным лицом, в то время как оно либо в действительности известно, либо становится известно после возбуждения уголовного дела, но у органа расследования не возникает необходимости про изводить задержание или применять меру пресечения, на пример, в случае явки лица с повинной и принятия им на себя обязательства являться по вызовам следователя, дознавателя. Понятие подозреваемого, таким образом, нуждается в дальнейшем уточнении на законодательном уровне.

Руководствуясь приведенным толкованием этого понятия в Постановлении Конституционного Суда РФ, во всех спорных ситуациях, связанных с определением объема пре доставляемых процессуальных прав и гарантий, в том числе в процессе дачи показаний, следует исходить не из формального понятия подозреваемого, а из его конституционного правового смысла. Поэтому в качестве подозреваемого следует рассматривать не только лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, которое задержано по подозрению в совершении преступления, к которому применена одна из мер пресечения, а также лицо, получившее уведомление о подозрении, но и любое лицо, в отношении которого соответствующими органами совершены предусмотренные законом действия, направленные на установление факта совершения им преступления.

Фигура подозреваемого вызывает в практике и другие вопросы. В частности, сложно бывает определить, когда

лицо становится подозреваемым: в момент фактического задержания, поскольку срок задержания исчисляется именно с этого момента, в момент доставления задержанного в орган дознания, к следователю, поскольку ст. 92 УПК называет доставленного в орган дознания, к следователю подозреваемым, или же в момент составления удостоверяющего факт задержания протокола.

Не имеет в законе четкого разрешения и вопрос о моменте фактического задержания. Пункт 15 ст. 5 УПК разъясняет, что момент фактического задержания - это момент про изводимого в порядке, установленном УПК, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Однако порядок фактического лишения свободы УПК не определен. Более того, задержание, как фактическое лишение лица, подозреваемого в совершении преступления, свободы передвижения, часто осуществляется до возбуждения уголовного дела, т.е. вне рамок уголовно- процессуального регулирования. Основания для задержания могут быть обнаружены также в ходе оперативно-розыскного действия. В подобных случаях задержание является способом реагирования соответствующего должностного лица на обнаружившиеся признаки преступления, а приведенные положения закона указывают на то, что лишение свободы передвижения лица, в том числе и до возбуждения уголовного дела, ставит это лицо в фактическое положение подозреваемого. Следовательно, это лицо вправе пользоваться всеми гарантиями, установленными для лиц, подвергнутых уголовному преследованию.

Аналогичным образом следует решать вопрос о статусе лица по истечении того срока, на который применялась соответствующая мера. Рамки пребывания в этом статусе ограничены временем задержания (48 часов) или действия меры пресечения, примененной до предъявления обвинения (10 суток). Если задержание предшествовало применению меры пресечения, то его срок поглощается 10-дневным сроком. Поэтому принято считать, что фигура подозреваемого в уголовном процессе является временной. Однако имеется известная неопределенность в вопросе о процессуальном статусе лица, если после истечения срока задержания к нему не применена мера пресечения или через десять дней после применения меры пресечения ему не было предъявлено обвинение. В сложной ситуации находится задержанный после

освобождения из-под стражи в связи с неподтверждением подозрения (п. 1 ч. 1 ст. 94 УПК). Лицо, в отношении которого было возбуждено уголовное дело, сохраняет статус подозреваемого до предъявления ему обвинения, а в случае производства дознания - до составления обвинительного акта, или до принятия решения о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования.

Важнейшими гарантиями прав подозреваемого, содержащихся в ст. 46 УПК, предоставленных ему для защиты от возникшего подозрения, являются разъяснение подозреваемому, в совершении какого преступления он подозревается, обеспечение права на молчание и получение квалифицированной юридической помощи.

Основная процессуальная фигура, действующая на стороне защиты, - обвиняемый. Лицо становится обвиняемым с момента вынесения в отношении него постановления о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительного акта, однако реализация его статуса отложена до момента предъявления обвинения или ознакомления с обвинительным актом, когда лицо получает представление о своем статусе^[86]. Основная форма доказывания обвиняемым своей невиновности, меньшей виновности, смягчающих обстоятельств и пр. - дача показаний, сопровождающаяся изложением системы аргументов, с помощью которых обвиняемый объясняет те обстоятельства, которые обусловили предъявление ему обвинения. Обвиняемый не обязан доказывать свои утверждения, однако орган расследования должен проверить объяснения обвиняемого и его доводы. Если последние не опровергнуты, обвинение не может считаться доказанным.

Возможность активного участия обвиняемого в доказывании обеспечена предоставленными ему правами, пользоваться которыми он может как лично, так и с помощью защитника, при этом участие защитника не служит основанием ограничения какого-либо права обвиняемого. Он вправе самостоятельно заявлять ходатайства о проведении следственных действий и отводы должностным лицам, осуществляющим уголовное судопроизводство, представлять доказательства. Важнейшей гарантией прав обвиняемого,

позволяющей ему активно осуществлять доказывание, является право на получение информации о ходе расследования. Количество предоставляемой обвиняемому информации до окончания предварительного расследования ограничено потребностями беспрепятственного расследования дела, тем не менее, УПК закрепляет право обвиняемого знакомиться с протоколами всех следственных действий, в которых он принимал участие, снимать за свой счет копии с них, получать копии постановлений о применении меры пресечения, о привлечении в качестве обвиняемого, знакомиться с по становлением следователя о назначении экспертизы и с заключением эксперта.

Следует обратить внимание на разъяснение Конституционным Судом РФ порядка предоставления обвиняемому возможности ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы. Часть 3 ст. 195 УПК прямо закрепляет обязанность следователя, назначившего судебную экспертизу по уголовному делу, ознакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъяснить им права, предусмотренные ст. 198 УПК, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением. «Указанное процессуальное действие по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в систем ной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы[87] - иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные ст. 198 УПК. Данное требование ч. 3 ст. 195 УПК распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства»^[88].

 

Аналогичными правами пользуется и защитник подозреваемого, обвиняемого, однако его участие в доказывании более активно и более эффективно ввиду обладания защитником высокой профессиональной квалификацией и опытом. Профессиональный защитник способен противостоять обвинению на равных, невзирая на ограниченный по сравнению с последним объем его процессуальных полномочий. Оставляя пока в стороне право защитника собирать доказательства, поскольку этот вопрос будет рассмотрен позже, отметим, что освобожденный от обязанности доказывания своих утверждений защитник осуществляет доказывание преимущественно путем критики и опровержения обвинения, разрушения или ослабления совокупности обвинительных доказательств путем критического анализа каждого из них. Обращая внимание на неисследованность отдельных обстоятельств, сомнительность одних доказательств и противоречивость других, защитник доказывает недоказанность обвинения, которая, как известно, равна по своим юридическим последствиям доказанной невиновности.

Участие защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого, других следственных действиях, проводимых с участи ем подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника преследует две цели: воспрепятствовать ущемлению прав подозреваемого, обвиняемого и выявить и зафиксировать доказательственную ин формацию, способную служить средством защиты.

Ознакомление с материалами уголовного дела, возможность активного участия в их исследовании в стадии судебного разбирательства, позволяют защитнику добиваться исключения тех из них, которые получены с нарушением требований УПК.

Защитник также оспаривает обвинение путем грамотного юридического анализа расследуемого и рассматриваемого судом события, позволяющего ставить вопрос о приме нении к этому событию другой уголовно-правовой нормы, в том числе исключающей преступность и наказуемость деяния (например, доказывать наличие необходимой обороны, истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности, отсутствие должной степени общественной опасности деяния). Защитник вправе доказывать наличие обстоятельств, влекущих прекращение уголовного преследования (например, примирение обвиняемого с потерпевшим), обстоятельств, смягчающих вину обвиняемого.

 

Главное оружие защитника, таким образом, заключается в умелом использовании возможностей, предоставляемых логической стороной доказывания. В то же время защитник вправе заявлять ходатайства о проведении любых следственных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовно го дела. Следователь не вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства. Существенное влияние на доказывание обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, способно оказать право защитника обжаловать любые действия и решения органа расследования, в том числе отказ в удовлетворении своих ходатайств, заявлять ходатайства об исключении из судебного разбирательства обвинительных доказательств, полученных с нарушением требований закона и прав обвиняемого.

Осуществляя доказывание, защитник вправе прибегать к помощи частных детективов, обладающих большими, чем адвокат, возможностями для поиска источников необходимой информации. Так, они могут установить местонахождение тех лиц, которым возможно что-либо известно по делу и которые впоследствии могут стать свидетелями защиты; осуществить поиск скрывающихся по каким-либо причинам свидетелей; разыскать предметы и документы, имеющие значение для защиты обвиняемого; собрать характеризующий обвиняемого, свидетелей, потерпевшего материал; установить мотивы ошибочных или ложных показаний свидетелей и потерпевших против обвиняемого, а также изменения данных ими ранее показаний; обнаружить случаи коррупции сотрудников, заинтересованных в ходе дела и т.д.

Право защитника прибегать к услугам частного детектива в действующем УПК не нашло своего регулирования, что создает определенные трудности на практике. Поэтому некоторые авторы предлагают дополнить статьи УПК, определяющие права участников процесса, правом заключать Договор с частным детективом на сбор сведений по уголовному делу[89], а также регламентировать процедуру преобра-

 

зования сведений, полученных в результате частной сыскной деятельности, в доказательства^[90].

Однако рассматриваемое предложение принимается не всеми авторами. Возражения обычно аргументируются экономическим состоянием России, неплатежеспособностью на селения, которое не осилит бремя расходов на услуги частного детектива, несовершенством Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и отсутствием у детектива реальных возможностей для сбора информации. На это обстоятельство указывают и работники правоохранительных органов, обращая внимание на то, что методы деятельности частных детективов по уголовному делу недостаточны для эффективной защиты ими законных интересов граждан^[91].

Несмотря на то что прямое указание на возможность сотрудничества частного детектива с участниками процесса в УПК отсутствует, закон предоставляет защитнику право использовать иные не запрещенные средства и способы защиты, а ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» среди предоставляемых частными детективами услуг называет сбор сведений на договорной основе с участниками уголовного процесса. Защитник является участником уголовного процесса, следовательно, его право обратиться за помощью к частному детективу основано на законе.

Правоотношения, возникающие между частным детективом и защитником, нормами уголовно-процессуального права не регулируются, находятся вне рамок уголовного процесса, однако в результате их развития могут возникнуть правоотношения уголовно-процессуальные, например, в случае необходимости допроса частного детектива в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными при осуществлении детективной деятельности.

В юридической литературе указывается на сходство частной детективной и оперативно-розыскной деятельности. Некоторые сходства в мероприятиях, проводимых частным детективом и оперативным сотрудником, действительно имеются.

Так, ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» допускает проведение частным детективом таких действий, направленных на собирание информации, как устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение документов и предметов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения необходимой информации. В ходе производства указанных действий частному детективу разрешается использовать видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, технические и иные средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, в соответствии с законодательством РФ. В ст. 6 Закона об ОРД названы аналогичные мероприятия: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение. Сходство не только очевидно, но и определенно указывает на возможности расширения состязательности в досудебном производстве: оперативные сотрудники собирают доказательства по поручению следователя, а частные детективы в рамках заключенного договора выполняют указания защитника.

Вопрос о привлечении частного детектива защитником важен в связи с возможностью использования в уголовном процессе полученных им сведений. Статья 89 УПК предусматривает возможность использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. Следуя принципу состязательности сторон, считаем возможным использование в доказывании и результатов деятельности частного детектива. Вопрос этот, однако, не так прост и далеко не однозначен. Достаточно сказать, что и о доказательственном значении материалов, полученных оперативно-розыскным путем, нет ни единого мнения, ни однообразной практики. Оперативно-розыскные органы, хотя осуществляют свою деятельность вне рамок уголовного процесса, подчиняются закону и ведомственным нормативным актам, которые хотя и не так подробно, как УПК, все же регламентирует проводимые ими мероприятия. Оперативно-розыскная деятельность, в отличие от частной детективной, поднадзорна прокурору, что в определенной мере служит гарантией ее законности[92].

Рассматривая вопрос о собирании защитником информации при помощи частного детектива, исследователи указывают на то, что хотя среди частных детективов работает немало специалистов, пришедших из органов внутренних дел, ФСБ России, владеющих методами оперативно-розыскной деятельности, «в них попадает немало недобросовестных, морально нечистоплотных людей»^[93]. Отсутствие «презумпции добросовестности частного сыщика»^[94] является, бесспорно, весомым аргументом против привлечения его защитником. Многие авторы указывают на отсутствие каких-либо нормативно- правовых актов, гарантирующих объективность и достоверность результатов деятельности и самого защитника^[95]. Вряд ли эти соображения можно признать серьезными: оснований высказывать недоверие защитникам и частным детективам ничуть не больше, чем оснований сомневаться в законности действий следователей и оперативных сотрудников. Однако формы использования защитником информации, полученной частным детективом, разумеется, должны предусматривать возможность контроля ее качества.

Представляется очевидным, что полученная от частного детектива информация сама по себе доказательственного значения не имеет. В то же время она может способствовать выработке защитником стратегии и тактики защиты, укрепить его уверенность в обоснованности занятой по делу позиции или потребовать ее пересмотра или коррекции. На основе этой информации защитник может заявить обоснованное ходатайство о допросе в качестве свидетелей выявленных детективом лиц или о проведении других следственных действий. В то же время фото-, видео-, звукозаписи, сделанные частным детективом в процессе наблюдения и осмотра, если они содержат сведения, относящиеся к делу, могут быть переданы следователю при условии возможности установления их происхождения, что обеспечивает проверку подлинности этих материалов. Поэтому частный детектив должен

быть готов предстать перед судом в качестве свидетеля за щиты. Частный детектив, безусловно, не вправе совершать действия, ограничивающие конституционные права граждан: записывать телефонные переговоры других лиц, входить в жилище против воли проживающих в нем лиц, нарушать право частной собственности и частной жизни. Предметы и документы он может получить только при условии, что они переданы их обладателями добровольно.

В литературе встречаются предложения наделить частного детектива правом самостоятельного представления ин формации органу, осуществляющему предварительное рас следование по уголовному делу[96]. Ранее действовавший УПК РСФСР (ст. 70) действительно предусматривал возможность представления доказательств любыми гражданами, должностными лицами, организациями. В новом УПК это правило отсутствует. Кроме того, частный детектив, выполняя поручения защитника, действует не самостоятельно, а в рамках заключенного с ним договора, его задача - собирать информацию, необходимую именно для защиты. В полной мере оценить значимость полученной им информации, ее влияние на результаты производства по уголовному делу частный детектив не может. На информацию, полученную частным детективом в процессе выполнения поручения за щитника, должен распространяться режим конфиденциальности. Поэтому все полученные частным детективом сведения он обязан передать только защитнику. Право решать: передавать ли эти сведения органам предварительного рас следования, принадлежит защитнику с учетом мнения защищаемого им лица.

Гражданский ответчик и его представитель примыкают к функции защиты, поскольку доказывая отсутствие оснований для удовлетворения заявленного по делу гражданского иска о возмещении причиненного преступлением вреда, они фактически ставят под сомнение и наличие оснований уголовной ответственности. Для осуществления этой функции гражданский ответчик наделен соответствующими полномочиями (ст. 54УПК).