Отправившись в тернистый путь по изучению источников гражданского права, кто Вы ни были, студент, абитуриент, поставьте, перед собой вопрос: «Что есть – источник гражданского права, его значение?».
Термин «источник права» широко используется в учебной и научной юридической литература. Он пришел в отечественное правоведение из римского права. Способы внешнего выражения правовых норм обычно называются формами или источниками права. Как известно из теории права и государства, имеются различные подходы к определению формы (источника) права, их видов в зависимости от устоявшейся правовой доктрины в данном государстве. Одной из причин существования данной проблемы является многозначность и нечеткость понятия «источник права». С.Ф. Кечекьян отмечал, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Источник права – это не более чем образ, который «… скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»[26].
В дореволюционном российском праве под источниками права наиболее часто понимали формы выражения положительного права. В современной юридической науке под источниками гражданского права обычно понимают систему его внешних форм, в которых содержатся гражданско-правовые нормы[27] или форму установления и выражения правовых норм[28].
Различные подходы к понятию «источник права» обусловлены наличием более общей проблемы – определением понятия права вообще. В таком поиске существует две основных точки зрения. Можно искать в определении права его характеристику как социального регулятора, его место в жизни общества и государства. Исходя из такого понимания право признается либо средством классового господства, средством принуждения и подавления, либо средством социального компромисса[29]. Другая точка зрения и соответствующий подход носят институционный характер.
Обращая внимание на институционный подход, кратко остановимся на истории вопроса. Вопрос об определении понятия права был поставлен в качестве основного на Первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства, которое состоялось в июле 1938 г. в г. Москве. Совещанию была предложена следующая формулировка: «Право – совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил поведения, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»[30]. Эта формулировка стала отправной точкой для дальнейшего развития юридической науки и практики на многие десятилетия.
Спустя десять лет на Совещании ученых-юристов СССР автором данного определения было выделено главное в нем: «Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право – это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов»[31].
К 50-60 годам XX века в Советском Союзе появился ряд работ, в которых была показана неэффективность ряда законодательных положений. Так, С.Ф. Кечекьян (1958) и А.А. Пионтковский (1962) предложили включать в понятие права наряду с нормами и правоотношения, Я.Ф. Миколенко (1965) – правоотношения и правосознание, Л.С. Явич (1976) – субъективное право. В 1975 г. Е.А. Лукашева обосновывает тезис о «несводимости» права к закону[32].
Таким образом, теоретики и отраслевики закладывают основы для широкого понимания права (А.Д. Керимов, Г.В. Мальцев, Л.С. Мамут, В.С. Нерсесянц, В.М. Савицкий, М.С. Строгович, И.Л. Петрухин, В.А. Туманов и другие). Как правильно заметил Р.З. Лившиц: «Идея – только пожелание, норма – лист бумаги. А неотъемлемая часть права, его источник и цель – общественные отношения»[33].
Именно общественные отношения – это та питательная среда, «бульон», где рождаются (фактически, а не формально юридически), развиваются, получают конкретное наполнение и умирают правовые нормы. Отсутствие эволюции, естественного и непротиворечивого пути развития правовых норм, институтов и самих общественных отношений через опосредование их нормами права свидетельствует, как правило, об искусственности, нежизнеспособности системы.
В связи с отмеченным возникают такие самостоятельные проблемы, как: наличие правовых и неправовых законов; механизм и последствия признания закона неправовым.
Признание правовой доктриной и базовыми законодательными актами приоритета общечеловеческих ценностей свидетельствует о признании того факта, что право в современных реалиях – это инструмент социального компромисса. Другое дело, насколько простым или сложным представляется данный инструмент и в чьих руках он таковым может быть, чтобы его возможности могли быть использованы с наибольшим коэффициентом полезного действия. Обостряются вновь проблемы взаимосвязи формы и содержания правовых норм в условиях ослабления директивной роли государства, развития самоуправления. Поэтому не случайно именно в рамках цивилистической науки (гражданского права и гражданского процесса) возрождаются инструменты, роль которых в советском правопорядке была сведена к минимуму.
Несмотря на имеющиеся подходы и нерешенные проблемы, господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. Данный термин использовался в ГК 1964 г., в Основах гражданского законодательства 1991 г. и получил закрепление в ГК РФ.
Что же мы будем понимать под такой категорией, как «гражданское законодательство»? ГК 1964 г. и Основы гражданского законодательства характеризовали соответствующее понятие с точки зрения его предмета – круга регулируемых общественных отношений. Имеющиеся подходы ученых давали основания для довольно вольного представления о составе гражданского законодательства (гражданского права). Так, авторы Комментария к ГК 1964 г. отмечали, что законодательством именуют как законы, так и иные нормативные акты (указы Президиумов Верховных Советов СССР и РСФСР, постановления Совета Министров СССР и РСФСР, подзаконные акты министерств и ведомств, изданные в пределах их компетенции)[34]. Таким образом, единственным обязательным признаком принятых на разном уровне актов, необходимых для их включения в состав «гражданского законодательства», признавался нормативный характер.
Однако к восьмидесятым годам XX века стала утверждаться точка зрения о целесообразности четкого разграничения исследуемых категорий, что нашло отражение и в нормотворческой практике. Стали руководствоваться следующим правилом: если закон предусматривал понятие «законодательного акта», то это означало решение соответствующего вопроса непременно в законе или приравненном в нем акте. Под «актами законодательства» подразумевались подзаконные акты.
Таким образом, законодательные акты вместе с актами законодательства в сумме составляли законодательство как таковое. Однако полной ясности в вопросах о пределах нормотворческой компетенции вообще и применительно к сфере гражданско-правового регулирования не существовало.
Новый ГК, как отмечалось, посвятил понятию «гражданское законодательство» специальную статью. В частности, п. 2 ст. 3 ГК РФ предусматривает, что «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов». На первый взгляд, данная норма не имеет оснований для «разночтений». Однако, если сопоставить ее с корреспондирующими ей ст. 71 и 72 Конституции РФ, то можно сделать вывод о том, что речь в ней идет о компетенции Российской Федерации в отношении принятия законов, оставляя открытым вопрос об актах более низкой юридической силы. Если подвергнуть исследованию текст Конституции РФ, то оказывается, что Конституция различает термины «законодательство» и «закон».
В связи с отмеченным, принято в настоящее время различать понятие «законодательство» в широком (законы и иные нормативные акты и узком (только законы) понимании. При этом в науке гражданского права обычно придерживаются узкого понимания термина «законодательство» (совокупность законов, причем законов федеральных). Обращает на себя внимание и тот факт, что ГК использует термин «законодательство» главным образом в первой главе. В дальнейшем в ГК вид акта в той или иной степени конкретизируется. Так, при регулировании договоров соответствующие статьи ГК обычно содержат отсылки либо к закону, либо к закону и иным правовым актам.
Как Вам известно, гражданское право регулирует (предоставляет свой богатый правовой инструментарий) весьма сложные общественные отношения с различной степенью «вмешательства». Поэтому в правовом регулировании отдельных общественных отношений сохраняют свое значение обычаи и обыкновения. Не случайно пишут, что в ситуации существования многочисленных пробелов в законодательстве особого рассмотрения заслуживают ненормативные источники права[35]. Гражданские правоотношения настолько многообразны, что законодатель не может все их предусмотреть в нормативных актах, поэтому часть общественных отношений регулируется сложившимися обычаями, обыкновениями.
Обычай – это правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая опирается на известную формулу: «Так поступали все и всегда».
Обычаи широко распространены во многих сферах человеческой деятельности, включая и сферы, охватываемые правом (законодательством). В последнем случае речь идет о правовом обычае.
Особенностью правового обычая является то обстоятельство, что он приобретает свою силу и особую значимость с санкции государства. Предметом такой санкции служит не сам обычай как конкретное правило поведения, а возможность его использования для решения возникающих вопросов в установленном порядке. Связь закона с правовым обычаем заключается в следующем. Закон санкционирует применение обычая, в связи с чем обычай именуется правовым (в отличие от обычая как родового понятия). Правовой обычай действует до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон.
Следует также учитывать, что несмотря на то, что возможность использования обычая создается законом, правовой обычай не становится законом. Действие правового обычая ограничивается восполнением лакун, не выраженных ни в законе, ни в договоре.
В настоящее время,законодатель прямо выделил только обычаи делового оборота, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений.
Понятие обычаев делового оборота впервые в современном российском гражданском праве дается в ст. 5 ГК РФ. Имеются в виду сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения. Это определение примерно соответствует традиционному пониманию торговых обыкновений (обычаев) цивилистами Российской империи[36].
Для признания их таковыми необходимы следующие условия: правило поведения должно быть сложившимся, т.е. достаточно постоянным и определенным в своем содержании; оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный частный характер; сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; оно должно быть не предусмотрено законодательством.
Форма обычая делового оборота (фиксация в документе) значения не имеет, хотя часто такие документы существуют. По очередности применения обычаи делового оборота стоят после нормативных актов и международных договоров. Порядок их применения освещен во многих статьях ГК и других актах (см., например, ст. 6, 309, 311, 314,, 315, 421, 427 ГК).
Из анализа ст. 5 и 6 ГК следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин — торговый обычай. В применении этого источника нашел отражение принцип диспозитивности гражданского права.
Обычаи традиционно отличают от обыкновений.
Обыкновение – это сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны, в силу чего данное правило приобрело юридическое значение.
В основе обыкновений лежат общепризнанные обычаи. Их особенностью является то, что они не санкционированы законом (в отличие от правовых обычаев).
Таким образом, и правовой обычай, и обыкновение выступают как средства восполнения пробелов, но различаются тем, что в первом случае это делается с санкции законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования[37].
От обыкновений отличается заведенный порядок.
Заведенный порядок – это правило, применимое сторонами, в основе которого лежит ранее сложившаяся практика взаимоотношений, подразумеваемая сторонами в силу отсутствия каких-либо возражений сторон по этому поводу.
Обыкновения и заведенный порядок не являются источниками права исходя из понимания источника как формы выражения общеобязательных правовых норм, однако учитываются и в правоприменительной и в судебной практике.
В некоторых правовых системах современности роль источника права выполняет судебный прецедент.
Длительное время в советской и российской юридической литературе идут дискуссии по вопросу возможности признания источником права прецедента, судебной практики.
В понятие судебной практики входят постановления судов общей юрисдикции и арбитражных судов (судебные прецеденты), а также постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ. Судебные решения по конкретному делу являются обязательными для всех лиц, участвующих в данном деле, для учреждений и организаций, должностных лиц и граждан, подлежат обязательному исполнению на всей территории России. Постановления судебных пленумов обязательны для соответствующих органов суда и арбитражного суда в смысле понимания и истолкования закона.
В литературе доминирует точка зрения, что судебные постановления не являются источниками права, т.к. в ст. 126, 127 Конституции РФ определены полномочия судов РФ, в том числе и высших, исходя из которых суды не обладают правом принимать нормы права, а лишь только их применяют при рассмотрении и решении конкретного гражданского дела, Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ толкуют, разъясняют нормы гражданского права.
Сторонники иного подхода исходят из того, что в современных условиях суды вынуждены «творить право»[38].
