Термин «источник права» ввел Тит Ливий, назвавший законы 12 таблиц «источником всего публичного и частного права». Г.Ф. Шершеневич заменил термин «источник права» выражением «форма права», поэтому в российской цивилистике термины «источник права» и «форма права» равнозначны – это официально признанная форма выражения правовых норм, имеющая общеобязательный характер. Не признанный источник права как и содержащиеся в нем правила юридического значения не имеют. Различные системы права признают источниками естественное право, нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой обычай, судебный прецедент, юридическую доктрину, религиозные книги и др. Российское гражданское право по приоритету закона в числе источников отнесено к континентальной системе права; его источники делят на две неравновеликие части: 1) правовые акты; 2) обычаи.
Правовые акты. Система отраслевого законодательства определена в ст. 3 ГК: это гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права. Гражданское законодательство включает ГК и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения; указы президента и постановления правительства именуют иными правовыми актами (п. 6 ст. 3); нормы гражданского права могут содержаться и в актах министерств и иных федеральных (гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации – п.1 ст. 3) органов государственной власти – иных актах, содержащих нормы гражданского права (п. 7 ст. 3 ГК).
Гражданский кодекс РФ. Высшая форма систематизации – кодификация, поэтому ГК занимает центральное место в числе источников права. ГК как система принципиальных и наиболее важных правовых норм – основа и ядро гражданского законодательства. ГК состоит из четырех частей, введенных в действие поэтапно – с 1.01.95., 1.03.96., 1.03.2002. и 1.01.2008. Часть первая ГК содержит общеотраслевые институты, имеющие системообразующее общетеоретическое и практическое (правоприменительное)значение, т.к. их правила учитывают при применении всех гражданско-правовых норм. Содержание части второй ГК составляют нормы об отдельных видах договорных и внедоговорных обязательств. Часть третья ГК содержит 2 раздела: наследственное право и международное частное право; часть четвертая ГК – законодательство об интеллектуальных правах и неразрывно связанные с ним регистрационные правила. ГК и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы, регулирующие Г-П отношения (ФЗ-208 от 26.12.1995 «Об акционерных обществах»; ФЗ-7 от 12.01.1996 «О некоммерческих организациях»; ФЗ-14 от 08.02.1998 «Об обществах с ограниченной ответственностью»; ФЗ-129 от 08.08.2001 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»; ФЗ-122 от 21.07.1997 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и многие др.), составляют систему гражданского законодательства и являются основными отраслевыми источниками гражданского права. ГК – федеральный закон, поэтому он не может обладать большей юридической силой, чем остальные федеральные законы; при этом в ст. 3 ГК закреплено, что нормы, содержащиеся в др. законах, должны соответствовать ГК, т.к. необходимо согласование законов[1]. Положения принятого позднее ГК федерального закона, входящего в систему гражданского законодательства, не отвечающие этому требованию, не должны подлежать применению до внесения соответствующих изменений в ГК (так, не подлежат применению положения ФЗ-127 от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)», определяющие порядок признания банкротом гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, т.к. ГК предусматривает возможность признания банкротом лишь для индивидуальных предпринимателей). Внесение изменений в ГК неизбежно влечет соответствующее изменение иных федеральных законов, входящих в систему гражданского законодательства.
Конституция – основной элемент правовой системы, которая включает и отрасль гражданского права; Конституция – источник и гражданского законодательства, но не его составная часть. В практике судов Конституция применяется как акт прямого действия лишь если ее нормы не отсылают в вопросах регулирования к другим правовым актам, либо если специальные акты ей противоречат. Конституционный Суд может признать правовой акт неконституционным.
В ст. 15 Конституции составной частью правовой системы России названы общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, также обладающие приоритетным действием (при коллизии правил международного договора и норм гражданского законодательства применимы нормы международного договора – ст. 7 ГК). Нормы международных договоров непосредственно применяются к Г-П отношениям, если не требуется издания внутригосударственного акта; если международным договором предусмотрено издание такого акта, договор применяется к ГП отношениям в соответствии с его положениями. Располагаем нормативно-правовые актыв системеисточников ГП по юридической силе: Конституция; нормы международного права и международные договоры РФ; федеральные конституционные законы; ГК РФ; федеральные законы.При этом в связи с широтой предмета гражданско-правового регулирования гражданско-правовые нормы содержатся не только в законах, но и в подзаконных правовых актах. Г-П отношения могут регулироваться Указами Президента – если ГК либо иной федеральный закон не содержит указаний на то, что данный вопрос может регулироваться лишь законом. Так, согласно ст. ст. 421, 445 ГК обязанность заключения договора может устанавливаться лишь законом, поэтому по этим вопросам исключено издание указа. Правительство РФ может принимать постановления, содержащие нормы гражданского права (так, в соответствии сп. 3 ст. 454 ГК особенности купли-продажи товаров отдельных видов наряду с законами определяются Правилами, утвержденными постановлениями Правительства). Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать ведомственные акты, содержащие нормы гражданского права, – в случаях и в пределах, предусмотренных законом. Так, по поручению Правительства издаются акты Центробанком РФ.
Вторая группа законодательно признанных источников ГП – обычаи. Обычное право имеет такую же силу, как закон, – отметил Г.Ф. Шершеневич, – но его действие начинается там, где молчит закон. В ст. 5 ГК «обычай» определен как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Обычай считают сложившимся, если он является постоянным, имеет достаточно определенное содержание и широко применяется. О бычаи часто учитываются в сфере обязательственных правоотношений – статьи 309, 312, 314, п.5 ст. 421, п.2 ст. 459, п.1 и 2 ст. 474, 510 ГК и др., а также при толковании судом условий договора (п. 5 ст. 421), При регламентации вещных отношений обычаи учитываются редко (ст. 221 ГК).
Действие нормативных актов во времени, в пространстве и по лицам. Применимы общие правила действия закона во времени, в пространстве и по кругу лиц (ФЗ-5 от 14.06.94. «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания» и указ Президента от 23.05.96. № 763). Действуют лишь официально опубликованные нормативные акты – ст. 15 Конституции, ст. 1 ФЗ-5 от 14.06.94.
Действие во времени. Общий принцип действия гражданского законодательства во времени – недопустимость обратной силы закона. В ст. 4 ГК определено действие закона во времени – новые законы, регулирующие гражданские правоотношения, применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. При этом, если правоотношения возникли до введения в действие нового закона и продолжают существовать после введения его в действие (длящиеся правоотношения), новый закон применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Распространение на ранее возникшие отношения действия вновь введенного закона должно быть прямо им предусмотрено. Если правоотношение возникло на основании договора, применяем ст. 422 ГК, которая ставит договор в качестве основания возникновения конкретного правоотношения для его сторон в известном смысле выше вновь принятого закона. Проявляется это в следующем: если закон устанавливает для сторон обязательные правила, то договор на стадии заключения должен им соответствовать. Однако при принятии нового закона, устанавливающего иные обязательные требования, права и обязанности сторон, по общему правилу, определяет договор, – кроме случаев, когда во вновь принятом законе прямо предусмотрено, что он распространяет действие и на правоотношения, возникшие из ранее заключенного договора. Особенностидействияво времени отдельных норм ГК определены вводными законами, их четыре – о введении в действие части первой, части второй, части третьей и части четвертой ГК: № 52-ФЗ от 30.11.94; № 15-ФЗ от 26.01.96., № 147-ФЗ от 26.11.2001. и № 231 от 18.12.2006. Так, нормы кодекса о приобретательской давности (ст. 234 ГК) распространяются и на случаи, когда владение имуществом началось до 1.01.95 г. и продолжалось в момент введения в действие части первой кодекса. Во входящих в систему гражданского законодательства отдельных федеральных законах обычно есть нормы, определяющие специфику их действия во времени: Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", статья 2; Федеральный закон Российской Федерации от 7 мая 2013 года N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", статья 3; Федеральный закон Российской Федерации от 2 июля 2013 года N 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», статья 3.
Действие по лицам. Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и ю.лица, возможные участники – Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, т.е. действует принцип национального режима – п. 1 ст. 2 ГК; возможно установление режима наибольшего благоприятствования. Определение права, подлежащего применению к Г-П отношениям с участием иностранных лиц (отношениям, осложненным иностранным элементом), производится в соответствии с нормами раздела У1 «Международное частное право». Иное может устанавливаться отдельными законами – при определении сферы их применения – с учетом гражданства, рода деятельности, возраста, родственных отношений и иных характеристик участников конкретных правоотношений.
Действие в пространстве – на всей территории РФ. Ограничения могут устанавливаться только федеральными законами – абз. 2 п. 3 ст. 1 ГК.
Аналогия в гражданском праве. Необходимость аналогии вызвана спецификой гражданских правоотношений (п. 1 ст. 8 ГК) – основания их возникновения нельзя исчерпывающе определить в законе, поэтому возможны пробелы, восполняемые с помощью аналогии. Аналогия закона применима, если: 1) пробел в законодательстве нельзя восполнить с помощью соглашения сторон или обычая; 2) есть закон, регламентирующий сходные правоотношения; 3) применение закона, регулирующего сходные отношения, не противоречит их существу. При отсутствии сходного правового регулирования применима аналогия права: отношения участников определяют не на основе правовых норм (их нет), а на основе принципов права (п.1 ст. 1 ГК) и смысла гражданского законодательства (специфики предмета и метода) – с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости.
Проблемные моменты в трактовке системы источников российского ГП – вопросы о судебном прецеденте и о договоре. Гражданскому праву присущи диспозитивное регулирование и принцип свободы договора. Договор – распространенное основание гражданского правоотношения, источник прав и обязанностей сторон, т.е. закон для его сторон, и в этом плане он близок к источникам права. К тому же ст. ст. 422 ГК определяет особое соотношение закона и договора. Общепризнано, что эти обстоятельства не дают оснований относить договор к числу источников ГП, однако они требуют учета в правоприменительной деятельности. С позиций значения в правоприменительной деятельности следует подходить и к вопросу об отнесении к источникам ГП судебных постановлений. Компетенция Конституционного Суда определена конституционным федеральным законом № 1-КЗ от 31.12.1996 «О Конституционном Суде Российской Федерации». Постановления Конституционного Суда РФ однозначно обязательны в правоприменительной деятельности, хотя они, в традиционном понимании, не содержат новых правовых норм. Однако с учетом иерархии правовых актов по юридической силе все нормативные акты должны соответствовать Конституции РФ, поэтому признание Конституционным судом той или иной нормы не соответствующей Конституции означает невозможность ее дальнейшего применения, т.е. исключает ее из числа источников права – с момента принятия такого решения Конституционным Судом. Вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу (судебный прецедент) не признан источником российского гражданского права, т.к. решения судов по конкретным делам являются лишь правоприменительными актами. Большинство правоведов считает, что и высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы права, а правомочны лишь их разъяснять, толковать, поэтому постановления Пленумов нельзя относить к источникам права. Есть и иное мнение – о признании формой права разъяснений Верховного Суда (Иоффе О.С., Калмыков Ю.Х., Тархов В.А. и др.) и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, если они содержат новые нормы права, т.к. в судебных решениях допускаются ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Однако все исследователи отмечают право Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ давать в постановлениях руководящие разъяснения по вопросам судебной практики по делам, подсудным нижестоящим судам их системы. Это право закреплено в ст. 125, 126 Конституции и ст. 23 ФКЗ-1 от 31.12.1996 г. «О судебной системе РФ». При этом процессуальное законодательство обязывает арбитражный суд обосновывать решение не только нормами материального и процессуального права, но и постановлениями Пленума ВАС, разъясняющими вопросы их применения. Постановления Пленумов важны при устранении пробелов законодательства, содействуют единообразию правоприменительной практики путем выработки на основе ее анализа правильного толкования подлежащего применению закона. Эти разъяснения как официальная позиция Верховного и Высшего арбитражного судов обязательны для применения – при рассмотрении дел суды ориентируются на утвержденные Пленумами постановления и обзоры практики. Поэтому, хотя источниками гражданского права разъяснения юридически не признаны, фактически их значение велико: судебная защита – основная форма защиты гражданских прав (ст. 11). Существование судебной практики как фактического источника способствует развитию гражданского права и как отрасли и как науки.
Литература:
О.А. Красавчиков. Категории науки гражданского права. Избранные труды. В двух томах. Том первый. Москва. 2005 г.
"Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5" (Под ред. Л.В. Санниковой) ("Статут", 2015) {КонсультантПлюс}
[1] «Написано в ст. 3 ГК, что должно соответствовать этому Кодексу все гражданское законодательство, но оно не соответствует. Ну и что дальше? В Казахстане, по-моему, пошли дальше, …там у этой формулы есть вторая часть: если не соответствует специальный закон Гражданскому кодексу, то он вступает в силу только после внесения изменений в Кодекс. Результат тоже практически незначительный» //Маковский А.Л. Об уроках реформирования Гражданского кодекса России /"Вестник гражданского права", 2013, N 5– это стенограмма лекции, прочитанной 12.04. 2013 г. в Конституционном Суде (Маковский А.Л. – доктор юридических наук, профессор, первый зам. председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, заслуженный деятель науки РФ).
