Абонентами и (или) абонентскими устройствами

 

Статья 182. Основания и порядок производства обыска

 

Комментарий к статье 182

 

1. Обыск - это следственное действие, которое заключается в принудительном обследовании помещений, сооружений, участков местности, транспортных средств, отдельных людей и иных объектов в целях отыскания и изъятия скрываемых доказательств преступления, иных предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела, а также для обнаружения разыскиваемых лиц или трупов.

2. Обыск проводится при отсутствии точных сведений о месте нахождения подлежащих изъятию объектов, что и обусловливает его поисковый характер. Поэтому в соответствии с ч. 1 комментируемой статьи основанием для производства обыска является наличие достаточных данных, свидетельствующих, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, иные предметы, документы или ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

3. В отличие от большинства других следственных действий обыск в силу своих специфических задач всегда сопровождается государственным принуждением. Поэтому ч. 2 комментируемой статьи в системном единстве с ч. 1 ст. 164 УПК РФ предполагает обязанность вынесения следователем специального постановления о производстве обыска. В постановлении должны быть отражены соответствующие основания для производства обыска и точно определено место, в пределах которого предполагается проведение поисковых мероприятий. В связи с этим необходимо обратить внимание на достаточно распространенную в современной следственной практике ошибку, которая заключается в неточном определении места предполагаемого обыска. В частности, планируя провести обыск в офисе коммерческой организации, расположенном в большом бизнес-центре, следователь в постановлении указывает адрес этого сооружения в целом (без указания номера офиса), распространяя таким образом свое постановление и на офисы других организаций.

4. Часть 3 комментируемой статьи, основанная на принципе неприкосновенности жилища, предполагает возможность производства обыска в жилище (об определении понятия "жилище" см. комментарий к ст. 12 УПК РФ) не иначе как на основании судебного решения, а при обстоятельствах, не терпящих отлагательства, - без такого решения, но с обязательным последующим уведомлением прокурора и судьи в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

5. Диспозиция комментируемой статьи не содержит прямого предписания о необходимости получения судебного решения на производство обыска в отношении предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. Вместе с тем такая обязанность вытекает из системы действующего законодательства, в частности из положений о банковской тайне, предусмотренных ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Она подкреплена соответствующим решением Конституционного Суда РФ, в котором высказана правовая позиция, что положения УПК РФ предполагают необходимость принятия судебного решения об изъятии путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях (см. Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 N 10-О).

6. Диспозиция комментируемой статьи также не содержит прямого предписания о необходимости получения судебного решения на производство обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования. Однако такая обязанность прямо установлена специальной нормой - п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре. Как отметил в одном из своих решений Конституционный Суд РФ, положения УПК РФ в системном единстве с положениями Закона об адвокатуре не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения (см. Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 N 439-О).

7. Обязательными участниками обыска являются следователь, понятые и лица, имеющие непосредственное отношение к помещению или иному месту, где производится обыск. Таковыми лицами могут быть как участники уголовного судопроизводства (подозреваемый, обвиняемый, свидетель), так и лица, формально не имеющие определенного процессуального статуса. К их числу относятся лица, в помещении которых производится обыск, или совершеннолетние члены их семей. В целях обеспечения прав и законных интересов данных лиц при производстве обыска могут присутствовать их адвокаты (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Кроме этого, следователь вправе привлечь для участия в обыске специалиста. Для оказания помощи в проведении конкретных поисковых мероприятий, для обеспечения безопасности участников обыска и для преодоления противодействия следователь в соответствии с ч. 7 ст. 164 УПК РФ вправе привлечь к производству обыска оперативных сотрудников, в том числе специальные силовые подразделения МВД России, ФСБ России, ФСКН России и т.д. При этом категорически не допускается привлечение сотрудников данных подразделений в целях оказания психологического воздействия на присутствующих лиц.

8. Части 4, 5 комментируемой статьи предусматривают обязанность следователя ознакомить лиц, у которых проводится обыск, с соответствующим постановлением или судебным решением и предложить им выдать искомые предметы, документы или ценности добровольно. В случае добровольной выдачи и при отсутствии оснований полагать о сокрытии каких-либо иных значимых объектов обыск может быть окончен. В противном случае следователь приступает к осуществлению непосредственных поисковых мероприятий.

9. В целях отыскания и изъятия объектов, имеющих значение для уголовного дела, законодатель предоставляет следователю широкие процессуальные возможности. Так, следователь имеет право:

- вскрывать любые помещения, если владелец отказывается их открыть добровольно (ч. 6 комментируемой статьи);

- запрещать присутствующим лицам покидать место производства обыска, а также общаться друг с другом или с другими лицами (ч. 8 комментируемой статьи);

- пресекать любые формы противодействия обыску, в том числе попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности;

- изымать любые предметы, документы и ценности, имеющие отношение к уголовному делу;

- изымать любые предметы, которые изъяты из свободного оборота (ч. 9 комментируемой статьи).

10. Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица или сведения, составляющие личную или семейную тайну (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ, ч. 7 анализируемой статьи). Помимо этого, при производстве обыска не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества (ч. 6 рассматриваемой статьи).

11. Часть 10 комментируемой статьи регламентирует процессуальный порядок изъятия обнаруженных предметов, документов или ценностей. Они должны быть обязательно предъявлены понятым и другим участвующим лицам, а при необходимости - надлежащим образом упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых.

12. Часть 12 комментируемой статьи предписывает составление протокола обыска в соответствии с общими правилами, предусмотренными для составления протокола следственного действия. При этом законодатель особо подчеркивает обязанность фиксации в этом процессуальном документе места и обстоятельств обнаружения (или добровольной выдачи) искомых объектов, их количества, меры, веса и других индивидуальных признаков (ч. 13 анализируемой статьи). В протоколе также следует указывать на попытки уничтожения или укрывательства подлежащих изъятию предметов, документов или ценностей и на принятые в связи с этим меры (ч. 14 ст. 182 УПК РФ).

13. Часть 9.1 комментируемой статьи регламентирует особые правовые условия для изъятия электронных носителей информации, а именно обязательное участие специалиста и возможность копирования требуемой информации на другие электронные носители, если это не препятствует расследованию преступления и не может повлечь за собой утрату или изменение информации. Копия информации может быть сделана по ходатайству законного владельца изымаемых в процессе обыска электронных носителей информации или по ходатайству лица, являющегося обладателем самой информации, содержащейся на изымаемых носителях. Копирование производится на другие носители, представленные указанными лицами. При копировании присутствуют понятые, а само копирование может быть поручено специалисту. О произведенном копировании и передаче копии указанным лицам делается отметка в протоколе обыска.

 

Статья 183. Основания и порядок производства выемки

 

Комментарий к статье 183

 

1. Выемка - это следственное действие, заключающееся в добровольной выдаче или принудительном изъятии имеющих значение для уголовного дела предметов или документов, если точно известно, где и у кого они находятся. Таким образом, основанием для производства выемки является наличие точных сведений о нахождении в определенном месте (у определенного лица) предметов или документов, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 комментируемой статьи).

2. По своим целям и задачам выемка очень напоминает обыск, поэтому в соответствии с ч. 2 рассматриваемой статьи проводится в аналогичном ему процессуальном порядке и при участии тех же лиц. Протокол выемки составляется по правилам протокола обыска.

3. Законодатель выделяет некоторые специфические разновидности выемки, которые могут быть произведены не иначе как на основании судебного решения. К таковым ч. 3 комментируемой статьи относит:

- выемку предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;

- выемку предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

- выемку вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард.

4. Под государственной тайной следует понимать защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен в ст. 5 Закона РФ "О государственной тайне", а также в Указе Президента РФ от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне").

5. К иной охраняемой федеральным законом тайне относятся коммерческая тайна, налоговая тайна, банковская тайна, врачебная тайна, нотариальная тайна, адвокатская тайна, аудиторская тайна, тайна страхования, тайна ломбарда, тайна завещания, тайна усыновления, тайна следствия, тайна совещания судей. В связи с этим необходимо обратить внимание на позицию Конституционного Суда РФ, высказанную по вопросам производства выемки сведений, составляющих аудиторскую тайну. Как определил Конституционный Суд РФ, взаимосвязанные положения УПК РФ и Федерального закона от 07.08.2001 N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" <1> не предполагают возможность осуществления выемки предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну, в рамках производимых следственных действий по уголовному делу без принятия об этом специального судебного решения (см. Определение Конституционного Суда РФ от 02.03.2006 N 54-О).

--------------------------------

<1> Утратил силу.

 

6. Помимо указанных видов выемки на основании судебного решения также проводится выемка в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ).

7. Часть 3.1 комментируемой статьи регламентирует особые правовые условия (аналогичные применяемым при обыске) для выемки электронных носителей информации, а именно обязательное участие специалиста и возможность копирования требуемой информации на другие электронные носители, если это не препятствует расследованию преступления и не может повлечь за собой утрату или изменение информации.

 

Статья 184. Личный обыск

 

Комментарий к статье 184

 

1. Личный обыск - это обыск тела человека, его одежды или находящихся при нем вещей. Согласно ч. 1 комментируемой статьи в ее системном единстве с ч. 3 ст. 183 и п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ личный обыск проводится на основании судебного решения. В случаях, не терпящих отлагательства, личный обыск может быть произведен на основании постановления следователя без судебного решения в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает специальные правовые условия, при наличии которых производство личного обыска возможно без судебного решения и без соответствующего постановления следователя. К таковым условиям относятся:

- личный обыск при задержании лица по подозрению в совершении преступления или заключении его под стражу;

- личный обыск человека, находящегося в помещении или ином месте, в котором производится обыск, при наличии оснований полагать, что искомые предметы, документы или ценности этот человек скрывает при себе.

3. Исходя из предписаний, установленных принципом уважения чести и достоинства личности (ст. 9 УПК РФ), все лица, находящиеся при производстве личного обыска (следователь, понятые, специалист), должны быть одного пола с обыскиваемым лицом. Поэтому, если следователь является лицом другого пола, проведение личного обыска целесообразно поручить сотруднику (сотруднице) органа дознания в порядке ч. 4 ст. 157 УПК РФ.

 

Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка

 

Комментарий к статье 185

 

1. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка - это процессуальное действие, которое заключается в предусмотренном законом и производимом на основе общего процессуального решения комплексе мероприятий по аресту почтово-телеграфных отправлений, их последующему осмотру и выемке, направленном на получение новых или проверку имеющихся доказательств.

2. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает основания для наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки. Таковыми основаниями признаются достаточные данные, позволяющие предположить, что определенные почтово-телеграфные отправления, в частности бандероли, посылки, телеграммы, радиограммы, могут содержать предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела.

3. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не содержит перечня лиц, на почтово-телеграфные отправления которых может быть наложен арест. Как правило, данное процессуальное действие проводится в отношении подозреваемых или обвиняемых, а также в отношении лиц, обменивающихся корреспонденцией с подозреваемыми или обвиняемыми. Однако в необходимых случаях наложение ареста на почтово-телеграфные отправления может быть проведено в отношении любого лица. При этом такая процессуальная возможность не должна обусловливать произвольного и необоснованного принятия решений о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления. Как отметил в одном из своих решений Конституционный Суд РФ, отсутствие в УПК РФ перечня лиц, на почтово-телеграфные отправления которых может быть наложен арест, не означает, что проведение названного следственного действия может быть произвольным. Закон устанавливает, что для его проведения, во всяком случае, необходимо наличие достаточных данных полагать, что орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, могут содержаться в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2006 N 590-О). Арест может быть наложен как на исходящие, так и на входящие почтово-телеграфные отправления.

4. Согласно ч. 2 комментируемой статьи в ее системном единстве со ст. 13 и п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК РФ наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка проводятся не иначе как на основании судебного решения, принимаемого в общем порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ. Требования, предъявляемые к направляемому в суд ходатайству о получении разрешения на арест, осмотр и выемку почтово-телеграфных отправлений, регламентированы ч. 3 анализируемой статьи.

5. Арест почтово-телеграфных отправлений заключается в действиях сотрудников учреждений связи по задержанию указанных в постановлении суда почтово-телеграфных отправлений и незамедлительному уведомлению об этом следователя.

6. Осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений проводятся по общим правилам, установленным для производства этих следственных действий и регламентированных ст. ст. 177, 180 и 183 УПК РФ. В необходимых случаях по тактическим соображениям выемка почтово-телеграфных отправлений может быть заменена снятием с них соответствующих копий.

7. Срок, на который накладывается арест на почтово-телеграфные отправления, законом не определен, но при этом не может превышать срока предварительного следствия по уголовному делу. Следовательно, проведение данного процессуального действия считается завершенным либо в момент окончания предварительного расследования, либо в связи с прямой отменой данного процессуального действия в порядке, установленном ч. 6 комментируемой статьи.

 

Статья 186. Контроль и запись переговоров

 

Комментарий к статье 186

 

1. Организация контроля и записи переговоров представляет собой предусмотренный законом и производимый на основе общего процессуального решения комплекс мероприятий по негласной записи телефонных и иных переговоров с ее последующим прослушиванием и фиксацией, направленный на получение новых или проверку имеющихся доказательств. К иным (помимо телефонных) переговорам следует отнести переговоры посредством радиосвязи, IP -телефонии и т.д.

2. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает основания для контроля и записи переговоров - достаточные основания полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела.

3. Закон не содержит исчерпывающего перечня лиц, переговоры которых могут контролироваться и записываться. Часть 1 комментируемой статьи предполагает, что помимо подозреваемых и обвиняемых данное процессуальное действие может распространяться на иных лиц, в частности потерпевших, свидетелей, их родственников и т.д. Однако при этом такая процессуальная возможность не должна обусловливать произвольного и необоснованного принятия решений о контроле и записи переговоров.

4. Законодатель предусматривает два процессуальных порядка принятия решения о контроле и записи переговоров: судебный и внесудебный. Судебный порядок является общим и основан на положениях ч. 1 комментируемой статьи в ее системном единстве со ст. 13 и п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Судебное решение о контроле и записи переговоров принимается в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Требования, предъявляемые к направляемому в суд ходатайству о получении разрешения на контроль и запись переговоров, регламентированы ч. 3 комментируемой статьи.

5. Законодатель устанавливает дополнительное материально-правовое условие для возможности получения судебного решения о контроле и записи переговоров: контроль и запись переговоров допускается только по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях.

6. Внесудебный порядок принятия решения о контроле и записи переговоров является исключительной мерой, направленной на обеспечение безопасности потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц. Так, в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи по письменному заявлению указанных лиц их переговоры могут контролироваться и записываться без судебного решения - на основании постановления следователя.

7. Контроль и запись телефонных и иных переговоров осуществляются по поручению следователя специальными техническими службами и подразделениями органов дознания (МВД России, ФСБ России, ФСКН России т.д.). Часть 6 комментируемой статьи устанавливает процессуальный порядок истребования следователем фонограмм, записанных телефонных и иных переговоров. Следователь вправе истребовать фонограмму в любое время в течение всего периода контроля и записи переговоров. Фонограмма представляется ему в опечатанном виде. В сопроводительном письме соответствующий орган обязан указать дату, время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. Прослушивание истребованных фонограмм телефонных и иных переговоров осуществляется по правилам, установленным для проведения следственного осмотра документов ст. ст. 177 и 180 УПК РФ. При этом законодатель подчеркивает, что та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу, должна быть изложена дословно.

8. Закон допускает возможность контроля и записи переговоров на срок не более шести месяцев. В конкретно взятом случае этот срок устанавливается судом, принимающим решение о производстве данного процессуального действия. В связи с отсутствием необходимости проведения контроля и записи переговоров в течение длительного периода времени (например, в связи с отпуском или командировкой подконтрольного лица) срок контроля и записи переговоров может быть приостановлен, а затем возобновлен. Представляется, что для приостановления и возобновления срока контроля и записи переговоров вполне достаточно вынесения соответствующего постановления следователя, копия которого должна быть направлена в орган дознания, осуществляющий техническое сопровождение данного процессуального действия.

 

Статья 186.1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами

 

Комментарий к статье 186.1

 

1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами - это новое процессуальное действие, появление которого было обусловлено развитием современных способов коммуникации. Предметом данного процессуального действия, в частности, являются sms -сообщения, mms -сообщения, электронные письма, данные интернет-чатов и форумов, данные социальных сетей и т.д.

2. В контексте комментируемой статьи абонентом является лицо, пользующееся соответствующей телекоммуникационной услугой. Под абонентским устройством следует понимать телекоммуникационное устройство, с помощью которого абонент получает доступ к соответствующим телекоммуникационным услугам, например сотовый телефон, смартфон, персональный компьютер и т.д.

3. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает основания для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами - достаточные основания полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела.

4. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами допускается не иначе как на основании судебного решения, принимаемого в общем порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ. Требования, предъявляемые к направляемому в суд ходатайству о получении разрешения на получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, регламентированы ч. 2 комментируемой статьи.

5. Части 3, 4 анализируемой статьи устанавливают процессуальные механизмы и сроки взаимодействия следователя с организациями, осуществляющими соответствующие телекоммуникационные услуги.

6. Осмотр полученных следователем данных о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами осуществляется по правилам, установленным для проведения следственного осмотра документов, ст. ст. 177 и 180 УПК РФ. При этом законодатель подчеркивает, что в протоколе должна быть указана та часть информации, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу (дата, время, продолжительность соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами, номера абонентов и другие данные). Следователь обязан обеспечивать сохранность документов, содержащих представленную информацию, в полном объеме, не допуская возможности ознакомления с ними посторонних лиц. Эти документы постановлением следователя приобщаются к материалам дела как вещественные доказательства.