В этой связи с самого начала действия ТК РФ (с 1 февраля 2002 года) у кадровиков начали возникать вопросы по поводу необходимости наличия заявления работника на ежегодный очередной отпуск или возможности отсутствия такового. Несмотря на отсутствие инструктивных писем Минтруда, посвященных данной тематике, общая точка зрения большинства юристов-практиков сводится к тому, что если работник идет в отпуск строго по графику: день в день и именно на оговоренное в графике количество дней отпуска, наличие заявления на отпуск не обязательно. При этом наличие распоряжения работодателя о предоставлении работнику отпуска, с соблюдением соответствующего порядка уведомления работника о предоставлении ему отпуска, обязательно. В том же случае, если работнику предоставляется отпуск не по графику, в том числе досрочно, если работник относится к одной из "льготных" категорий, перечисленных выше, заявление работника необходимо, как и соответствующий распорядительный акт работодателя. Юридическое сообщество исходит из того, что сроки предоставления и продолжительность обычного ежегодного очередного отпуска работнику по графику уже были согласованы с работником; приказ об утверждении графика отпусков на следующий год доводится до сведения персонала всей организации. Кроме того, работник уведомляется о предстоящем отпуске за две недели до его начала. Отпуск же вне графика является инициативой работника, которую он должен выразить путем подачи соответствующего заявления работодателю.
Приказ о предоставлении отпуска составляется по унифицированной форме Т-6, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N 1.
При рассмотрении вопроса о стаже работы на данном предприятии, дающем право на предоставление ежегодного основного отпуска, не следует забывать ограничения, установленные ст. 121 ТК РФ: в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:
- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ (при появлении работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; при непрохождении работником в установленном порядке обучения и проверки знаний и навыков в области охраны труда и т.д.);
- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.
ТК РФ позволяет как делить отпуск на части, так и переносить сроки отпуска. Однако для каждой из перечисленных возможностей установлены ограничения. Возможность деления отпуска на части ограничена установлением жесткого требования: одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. В остальной части отпуск может быть раздроблен на столько частей и по такому количеству дней, сколько удобно для работника и для работодателя.
Сроки отпуска могут быть перенесены как по инициативе работника, так и по инициативе работодателя. Однозначным запретом законодателя является непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Данное жесткое ограничение специально призвано сдерживать работодателей, которые в погоне за беспрерывностью наращивания темпов производства вовсю пользуются положением ТК РФ о том, что "...в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется...", забывая о том, что это - "исключительные" случаи, а не норма.
Статьей 124 ТК РФ установлены и случаи обязанности работодателя перенести отпуск. Так, ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях:
- временной нетрудоспособности работника;
- исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;
- в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами.
Трудовым законодательством разрешается перенесение ежегодного отпуска путем его "сокращения" - отзывом работодателем работника из отпуска. Отличительная особенность процедуры отпуска:
- отпуск работнику уже предоставлен, работник уже отдыхает;
- отзыв из отпуска фактически является инициативой работодателя (даже если между работником и работодателем с учетом производственных задач была достигнута обоюдная договоренность о "сокращении" времени отпуска). Ограничение для процедуры отзыва из отпуска: отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
Неиспользованная в связи с отзывом из отпуска работника часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.
19.2.3. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска
денежной компенсацией и реализация права на отпуск
при увольнении работника (ст. ст. 126 - 127)
В соответствии со ст. 126 ТК РФ часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. Так как ранее, до внесения изменений в ст. 126 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" формулировка данной статьи носила нечеткий двойственный характер, очень долго кадровики не могли прийти к единому мнению, какая именно часть отпуска подлежала компенсации. Например, самым актуальным вопросом был вопрос о компенсации всех накопленных за прошедшие периоды неиспользованных отпусков. В настоящее время в связи с внесением указанным Законом четкости в формулировку ст. 126 ТК РФ принята единая точка зрения, подтвержденная судебной практикой: компенсации подлежит только та часть ежегодного отпуска, которая в соответствии со ст. 120 ТК РФ присоединяется к основному ежегодному отпуску и по сути является дополнительным оплачиваемым ежегодным отпуском, составляя определенное количество дней свыше 28 календарных дней ежегодного основного отпуска.
Таким образом, например, работник, работая в режиме ненормированного рабочего дня и имея право на дополнительный оплачиваемый отпуск 3 календарных дня (если локальным актом организации не установлен более продолжительный срок дополнительного отпуска), может обратиться к работодателю с письменным заявлением о замене дополнительного отпуска денежной компенсацией. При этом, даже если работник к моменту обращения к работодателю имеет 90 календарных дней основного ежегодного отпуска, неиспользованного и скопившегося у него за прошедшие периоды, эти дни замене на компенсацию в денежном выражении не подлежат.
При суммировании же ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.
Обратите внимание! Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении).
В случае "накопления" работником ежегодных отпусков при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Компенсация выплачивается вне зависимости от основания увольнения. Компенсация за неиспользованные отпуска должна быть выплачена работодателем в том числе и при увольнении материально ответственного лица по основаниям, так или иначе связанным с нанесением увольняемым лицом материального ущерба работодателю (например, по основанию совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 ст. 81 ТК РФ); или совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях (пп. г п. 6 ст. 81 ТК РФ) и т.д.). При подсчете компенсации за неиспользованный отпуск применяется определенный порядок подсчета неиспользованных дней отпуска. За полный период неиспользованных дней отпуска образуется 28 календарных дней. В соответствии с п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ <24> СССР 30 апреля 1930 г. N 169 (действующий в части, не противоречащей ТК РФ) при увольнении работника, не использовавшего своего права на отпуск, ему выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск. При этом работнику, проработавшему 11 месяцев, полагается компенсация за полный рабочий год.
--------------------------------
<24> Народный комиссариат труда.
За неполный отработанный период (неполный год) количество неиспользованных дней отпуска, подлежащих компенсации, рассчитывается пропорционально отработанному времени. Так, если работник отработал менее 11 месяцев, дни отпуска, за которые должна быть выплачена компенсация, рассчитываются пропорционально отработанным месяцам (п. 35 указанных Правил). Излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие более половины месяца, округляются до полного месяца.
Кроме того, следует учитывать и порядок округления полученного количества календарных дней отпуска. Минздравсоцразвития РФ в своем письме от 7 декабря 2005 г. N 4334-17 "О порядке определения количества календарных дней неиспользованного отпуска" было указано, что при определении количества календарных дней неиспользованного отпуска, подлежащих оплате при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, округление их законодательством не предусмотрено. Поэтому, если в организации принимается решение об округлении, например, до целых дней, это надо делать не по правилам арифметики, а в пользу работника. Например, работодатель должен выплатить компенсацию работнику за неиспользованный отпуск продолжительностью 20,4 календарных дня, которые округляются до 21 календарного дня, а не до 20 календарных дней.
Пример: расчетный период у увольняемого Иванова И.И. был с 1 октября по 30 сентября ежегодно. Иванов И.И.был принят на работу 1 октября 2007 года, а увольняется 7 июня 2010 года. За время работы на предприятии Иванов был в отпуске 4 раза, каждый из которых по 14 календарных дней. Итого Иванов И.И. был в отпуске 56 календарных дней, что соответствует двум периодам. Иванов И.И. не использовал только текущий отпуск, который рассчитывается пропорционально отработанному времени. При этом в расчет берутся 8 месяцев (с 1 октября 2009 года по 31 мая 2010 года), а семь дней в июне (с 1 июня по 7 июня 2010 года) из подсчета исключаются, так как меньше половины месяца. Итого: (28 календарных дней: 12) x 8 = 18,6 календарных дней. Если в организации принято округление, то 18,6 округляется в пользу работника до 19 календарных дней.
При реализации положений ТК РФ о компенсации неиспользованных дней отпуска у работодателей возникают различные спорные ситуации, однако большинство из них уже урегулировано либо нормативными актами, либо выработана единая позиция, основанная на обобщении судебной практики. Так, например, если работник, работавший на условиях срочного трудового договора, увольняется, ему также должна быть выплачена компенсация, ведь ТК РФ не ставит выплату компенсации за неиспользованный отпуск в зависимость от причин увольнения или срочности расторгаемого трудового договора.
