Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. С-Пб;1913 г

"Бремя доказывания" - технический термин, неравнозначащий с термином "обязанность доказывания", такой обязанности не существует, ибо вообще у сторон нет процессуальных обязанностей стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит "бремя доказывания" этих обстоятельств Таким образом, под "бременем доказывания" понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия.

От "бремени доказывания" (onus probamdi) следует отличать "бремя указывания" или "бремя утверждения" (onus probandi), заключающееся в необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение, сослаться на обстоятельства, подтверждающие их Обыкновенно то и другое бремя совпадают например, истец должен указать и вместе с тем доказать обстоятельства, подтверждающие исковое требование (ст315, 330, 330(1), 366, 368) Но такое совпадение существует не всегда, так как некоторые из приводимых тяжущимися обстоятельств не нуждаются в доказывании, например, обстоятельства общеизвестные или признанные противной стороной.

По отношению к обычаям и необнародованным нормам было уже упомянуто, что доказать их существование должен тот, «то на них ссылается. По отношению же к фактическим обстоятельствам вопрос решается не столь просто.

Наш устав выставляет общее положение "истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения" (стЗбб, 81) Это положение страдает неясностью, так как представляется в точности неизвестным, что следует разуметь под выражением "доказать иск", и в каком смысле употреблено имеющее несколько значений слово "возражение" Чтобы установить действительный смысл 366 ст, нужно исходить из сущности искового процесса и из понятий иска и возражения

Деятельность суда в исковом процессе состоит в проверке правомерности требования истца, заявленного по отношению к ответчику. Ответчик не обязан защищаться против нападения истца, он может отнестись к иску совершенно пассивно и уклониться от участия в деле Так как подобный образ действий не приравнивается законом к признанию ответчиком правильности требований истца, то, значит, суд должен разрешить дело на основании тех данных, которые представит истец, и может удовлетворить иск только при том условии, если убедится из этих данных в правомерности его (ст 722, 12 № 45) Отсюда следует первое и основное правило относительно бремени доказывания истец должен доказать свои исковые требования Другими словами, бремя доказывания лежит прежде всего на том, кто обратился к судебной помощи (semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit) Если же истец не докажет основательности своего требования, то в иске должно быть отказано (actore non probante reus absolvitur)

Иск, или исковое требование, состоит из трех элементов, содержания, предмета и основания. Первые два элемента характеризуют сущность и объем иска, а в третьем заключается оправдание его правильности Следовательно, чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, т е, установить наличность того фактического состава, той совокупности правопроизводящих фактов, откуда истец выводит свое требование (07 № 94). Но этого мало Чтобы суд вошел в рассмотрение иска по существу, необходима наличность абсолютных предположений процесса Как было указано, они явствуют в большинстве случаев из содержания искового прошения или предполагаются, а потому не требуют особого

доказательства. Одно лишь из них подтверждении доказательствами. Это -иска, или, иначе, пассивное основание.

Примеры. Кто предъявляет владельческий иск, тот должен доказать, во-первых, что владел спорным имуществом, и, во-вторых, что ответчик нарушил его владение. Собственник, предъявляющий виндикционныи иск. должен доказать, во-первых, свое право собственности (ближайшее основание иска) а для этого установить способ приобретения этого права (отдаленное основание: правопроизводящий факт), и, во-вторых, нарушение этого права ответчиком посредством отнятия имущества. Кредитор, взыскивающий занятую у него должником сумму, должен доказать, во-первых, факт займа, и, во-вторых наступления срока или условия для возврата денег. Квартирант, требующий расторжения контракта вследствие появления в квартире опасной для здоровья сырости, обязан доказать, во-первых, заключение договора найма и, во-вторых, наличность сырости в квартире.

Доказав возникновение своего права, истец не обязан доказывать еще, что оно не прекратилось и продолжает существовать; равным образом, он не обязан доказывать отсутствия обстоятельств, которые могли воспрепятствовать возникновению его права. Другими словами, истец должен доказать только правопроизводящие факты, но не правопрекращающие и правопрепятствующие, за исключением тех случаев, когда те и другие входят в состав основания иска.

Например, кто предъявляет иск на основании договора, тот должен доказать заключение договора, но от него не требуется представление доказательств, что договор не был симулятивным или безденежным; эти пороки сделки он должен был бы доказывать, если бы основывал на них требование о признании договора недействительным. Но в таком случае они составляли бы основание его иска (98 № 38, 92 № 28, 02 № 24).

Ответчик может защищаться против иска различными способами. Прежде всего, он в праве просто отрицать правильность заявлений и утверждений истца. Так как он волен совершенно уклониться от участия в процессе, нисколько не облегчая этим бремени доказывания истца, то и простое отрицание им исковых требований не может ставить его в худшее положение. Отсюда следует второе правило: ответчик не должен доказывать своего отрицания (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis nulla probatio est).

Неправильное понимание приведенных в скобках изречений римских юристов послужило источником для традиционного, развитого еще глоссаторами учения о том, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (negativa non probantur). Такое мнение неоднократно высказывал и сенат (03 № 40, 08 № 101 и мн. др.). Но оно неверно, и сам сенат признал подлежащими доказыванию такие отрицательные факты, как неполучение наследства (69 № 1266), отсутствие денег в кассе (73 № 434), незнание о существовании завещания (79 № 119).

Такое же значение, как простое отрицание ответчика, имеет отрицание с утверждением противоположного факта (per positionem alterius). Ответчик волен ограничиться простым отрицанием или даже совершенно промолчать, а потому он не должен доказывать ни своего отрицания, ни истинности противоположного отрицаемому факта.

Напротив, отводы и возражения в тесном смысле слова ответчик должен доказывать. В этих случаях он выставляет в свою защиту против иска такие обстоятельства, которые способны парализовать исковое требование, но которых суд без заявления ответчика не принял бы в расчет при разрешении дела, так как они не входят в основание иска. Поэтому указать на них и удостоверить их существование должен ответчик (91 № 62).

Против отводов и возражений ответчика истец, в свою очередь, может защищаться трояким образом: либо просто отрицать действительность приведенных ответчиком обстоятельств, либо еще дополнить отрицание указанием на противоположные факты, либо выдвинуть контрвозражение, парализующее возражение истца (например, против возражения о погашении обязательства давностью заявить, что течение давности было приостановлено или прервано). В первых двух случаях истец не должен ничего доказывать, в третьем случае на нем лежит бремя доказывания фактов, обосновывающих его контрвозражение.

Против контрвозражения истца ответчик в праве выставить новое возражение или ограничиться отрицанием. И здесь опять-таки простое отрицание не подлежит доказыванию, а возражение подлежит.

Обобщая все указанные правила распределения бремени доказывания, можно вывести следующее положение' каждая из сторон должна доказать те юридические обычаи, необнародованные нормы и фактические обстоятельства, на

которых она основывает свои исковые требования, отводы или возражения

Согласно приведенному положению, должно быть распределяемо бремя доказывания и по отношению к частным побочным требованиям сторон, как то об обеспечении иска, о вызове свидетелей, о восстановлении сроков и тд Сторона, заявляющая подобное требование, должна доказать наличность фактов, на которых оно основывается, а противник - наличность обстоятельств, из которых он выводит свои возражения (89 № 26)

Тот, на ком лежит бремя доказывания по отношению к
какому-либо обстоятельству, должен озаботиться
представлением суду соответствующих доказательств передать
документы, ходатайствовать о допросе свидетелей и назвать их и
т д Но при этом каждая сторона в праве ссылаться на
доказательства, представленные противником, и использовать их
в своем интересе В этом состоит принцип общности
доказательств, который может быть формулирован так
доказательство, представленное в суд одной стороной,
становится общим для обеих, и не может быть взято обратно
без согласия противника (testes et documenta per productionem
fiunt communia)

Этот принцип основывается на соображениях процессуальной экономии Дело в том, что если бы сторона, представившая доказательство (например, документ), затем взяла его назад (на что она имеет право в силу принципа диспозитивности), то противник мог бы с своей стороны представить то же самое доказательство или потребовать, чтобы другая сторона представила его (ст 542), а это повело бы только к замедлению производства и обременению суда напрасной работой по истребованию доказательства от другой стороны

В нашем уставе принцип общности доказательств прямо установлен только по отношению к письменным доказательствам (ст 478), но для такого ограничения нет основания