Одним из главных критериев дифференциации правовых систем мира – романо-германской и англо-американской - большинство ученых называют источники права.
Наличие деления права на частное и публичное считается одним из наиболее очевидных признаков романо-германской правовой семьи, заимствованных еще из древнеримского права. Однако основной причиной такого ярко выраженного деления является преобладание (и качественное, и количественное) нормативных правовых актов, обладающих высшей юридической силой, государственных источников права (последние в настоящее время служат первоначалом не только публичного, но и частного права, подтверждая формальность данной дифференциации). Реальная власть в руках публичных институтов принуждает государство к популяризации частного права, подчеркиванию его значения в целях собственной легитимации в среде гражданского общества.
Отсутствие подобной дифференциации в англо-американском праве детерминировано вторичностью в ней роли государственных источников права, первичностью источников права гражданского общества, и, соответственно, отсутствием необходимости завоевания общественного признания.
С данным критерием также тесно связаны такие признаки деления правовых систем, как отсутствие в англо-американском праве дифференциации императивных и диспозитивных норм права.
Английский судья типичных дел не рассматривает, его функция – вынести решение по конкретному случаю, учитывая при этом имевшиеся прецеденты.
В то же время нормы англо-американского права обладают обязательностью (императивностью) не в силу государственного установления, а вследствие собственной диспозитивной авторитетности. Эта же особенность характерна и для системы источников права англо-американской правовой семьи.
Еще одним признаком, отличающим две данные правовые семьи, называют наличие писаного права в романо-германской системе и его отсутствие в англо-американской. Такая особенность англо-американского права связана с органичным характером системы его источников. Это право основано на справедливости, разуме и правосознании судьи, не подгоняется под ранее созданные рамки, удовлетворяющие исключительно государственные интересы, а творится здесь и сейчас.
Судебное право для гражданского общества англо-американских стран настолько авторитетно, что не требует государственного (писаного) закрепления, оно легитимно и авторитетно по своей природе.
Система источников романо-германского права абстрактна. Данные источники служат обезличенными, заранее установленными государством рамками поведения.
Источники англо-американского права в большей мере испытывают влияние такой формы общественного сознания, как мораль, в то время как источники права романо-германской правовой системы, как, соответственно, и сама данная система - политики. Прежде всего, это обусловлено тем значением, которое оказывает государство как своеобразная оппозиция гражданскому обществу, на систему источников права.
Система источников романо-германского права практически полностью формируется за счет государственных источников права, а в Великобритании и большинстве стран, входящих в состав англо-американской правовой семьи, в некоторой степени за счет консерватизма, преданности традициям, достаточно большое влияние на развитие источников права оказывают интересы и источники права гражданского общества.
Система источников континентального права не самоуправляема, нуждается в регулярном внешнем вмешательстве, дроблении на структурные единицы и т.п. В отличие от нее система источников общего права характеризуется не только уже обозначенной органичностью, но и связанностью с природой права (а не исключительно его содержанием), синкретичностью (слитность, неразделенность), самоуправляемостью, саморазвитием.
Базовый для романо-германского права источник - нормативный правовой акт от остальных типов источников права, что детерминировано, прежде всего, его формальностью, оторванностью от иных (кроме политики) форм общественного сознания (порой и самого права). В отличие от него и судебный прецедент (являясь базовым источником для англо-американского права), и правовой обычай и правовая доктрина по ряду характеристик совпадают. По некоторым признакам (например, авторитетность в глазах общества, основанность на правосознании) их бывает непросто отличать друг от друга, так как их природа тождественна природе самого права.
Кроме того особенностью романо-германского права называют недопустимость «нетрадиционных» источников права, не получивших «санкцию» государства и не отвечающих его интересам. Это говорит о закрытости системы источников континентального права, практической невозможности ее диалектического развития. В это время как справедливость и правосознание уже давно признаются англо-американскими юристами наравне с законами. В ряде случаев к источникам данной правовой семьи относят монографии, учебники и иные труды заслуженных юристов, судей, обладающих авторитетом в обществе.
Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит,
во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить;
во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида.
Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой — уточнением объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей.
Основы мусульманского права не только божественного свойства (Коран и Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе, только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, — это религия закона.
Мусульманское право имеет четыре источника права. Это, прежде всего, Коран — священная книга ислама; затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии.
Первым по значению источником мусульманского права признается Коран – священная книга мусульман. Сами тексты Корана представляют собой речи и проповеди Мухаммеда, произнесенные им по различным поводам и обстоятельствам и собранные впоследствии в одно произведение. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права системным юридическим документом – подобно конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником исламского права.
Генетически близок Корану и тесно связан с ним второй источник мусульманского права – сунна, представляющий собой сборник хадисов, т.е. преданий о жизни Мухаммеда, его поведении, поступках, образе мыслей и действий. Как и Коран, сунна содержит мало норм собственно юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юридических предписаний нет широких принципов-обобщений, в силу самой природы сунны в ней представлены прежде всего конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда.
Третьим источником мусульманского права является иджма – общее решение авторитетных исламских правоведов. Мухаммед считал, что мусульманская община не может ошибаться. Это утверждение легло в основу признания правомерности данного источника. Фактически от имени общины выступают наиболее сведущие юристы, теологи, которые и выносят единогласное решение.
Четвертый источник мусульманского права – кийяс – представляет собой обычное решение по аналогии. В западных правовых системах подобное решение не считается самостоятельным источником. Оно лишь обеспечивает «работу» механизма нормативного или прецедентного регулирования.
В исламских же странах решение по аналогии приобретает особые смысл и значение, так как объектом анализа здесь выступает не рациональная воля земного законодателя, а религиозная идея, имеющая абсолютный, вневременной и неоспоримый характер. Кийяс не является продолжением, частью первоначальной нормы или казуса, а потому образует отдельный источник права.
К числу вторичных источников права, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (нормативно-правовой акт), который сегодня в большинстве мусульманских стран играет весьма важную роль в социальном регулировании. В нем могут содержаться нормы, не только дополняющие, конкретизирующие положения первичных религиозно-правовых документов, но и идущие вразрез с Кораном, сунной, иджмой (например, об ограничении брачного возраста совершеннолетием, о допущении спекуляции, ссудно-кредитных операций). В этом случае закон вряд ли может считаться формой мусульманского права.
Глубинным источником исламской правовой системы является религиозно-правовая доктрина. Именно она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тесную взаимосвязь.
Малозначительную роль в правовом регулировании играет обычай, если, конечно, он не имеет религиозных оснований. Исламские юристы не относят его к праву и не рассматривают как его источник. Однако когда отношения оказываются нерегламентированными правом, не обеспечиваются юридически, обычай может выступать их регулятором.
