Виконавчий орган — правління

Поняття та формування виконавчого органу. Відповідно до ч. 1 ст. 99 ЦК загальні збори товариства своїм рішенням ство­рюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад.

Виконавчий орган — це орган, який забезпечує виконання рішень загальних зборів учасників та управління поточною діяльністю товариства. Це орган, котрий безпосередньо своєю повсякденною діяльністю повинен забезпечувати реалізацію стратегії діяльності товариства.

Виконавчий орган створюється загальними зборами това­риства. Створення означає, що збори визначають кількісний та персональний склад виконавчого органу.

Виконавчий орган може бути колегіальним (правління, ди­рекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор). Це слід конкретизувати у статуті. Чисельність колегіального вико­навчого органу законом не визначена. Основний фактор, який впливає на чисельність виконавчого органу, величина товариства. Чим товариство більше і ширшою є сфера його діяльності, тим складніше ним управляти. Навпаки, в невеликих товариствах функції поточного управління може виконувати одна особа. Це мінімізує витрати та полегшить процес прийняття рішень.

При формуванні колегіального виконавчого органу обов'язко­во обирається (призначається) його керівник. Це єдиний постій­но діючий орган товариства, позаяк саме він здійснює керів­ництво поточною діяльністю. Розподіл функцій між членами виконавчого органу здійснює голова правління.

Якщо голова виконавчого органу припиняє виконання своїх функцій, до призначення (обрання) нового голови загальними зборами наглядова рада акціонерного товариства вправі призна­чити виконуючого обов'язки голови правління. Правовий статус такої особи законом не визначено.

Важливо підкреслити, що ця особа виконує обов'язки, а не здійснює повноваження голови правління — їх вона не має. її функції повинні обмежуватися виконанням поточної роботи, необхідної для забезпечення діяльності товариства. Доцільно, щоб наглядова рада, призначаючи виконуючого обов'язки голови правління, визначила, які саме обов'язки з тих, які передбачені статутом, він повинен виконувати.

Якщо наглядової ради немає, в статуті можна передбачити, що виконуючого обов'язки може призначити один з учасників (наприклад той, хто має більшу частку), або ці обов'язки виконує безпосередньо один з учасників (наприклад, голова товариства).

Члени виконавчого органу повинні володіти знаннями, квалі­фікацією та досвідом, необхідними для належного виконання ними своїх функцій. Однак ці вимоги можуть бути встановлені лише внутрішніми документами товариства. В законі їх немає.

Порядок створення виконавчого органу, його назва, компе­тенція, форми роботи та інші істотні умови визначаються уста­новчими документами. Якщо законом не встановлено вимог до назви виконавчого органу товариства, його назва може бути довільною, наприклад, рада, комітет, президент, президія, уряд, секретаріат, штаб, управа тощо.

Відповідно до ст. 161 ЦК виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяль­ністю, є правління або інший орган, визначений статутом. Тотож­на за змістом норма наведена також у ч. 1 ст. 47 Закону "Про господарські товариства". Отже, назва виконавчого органу може бути, в принципі, довільною. Це може бути, наприклад, президент, генеральний директор та ін. Однак в інших нормах, наприклад в ст.ст. 47, 48 Закону "Про господарські товариства", вживається термін "правління". Очевидно, це не повинно тлума­читися так, що виконавчих органів, які мають назву іншу, ніж правління, ці норми не повинні стосуватися. Вони поширю­ються на роботу виконавчого органу незалежно від того, як саме його названо в статуті.

Компетенція виконавчого органу. Основна функція виконав­чого органу — керівництво поточною діяльністю товариства. Виконавчим він називається тому, що забезпечує виконання рішень загальних зборів.

Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і нагля­дової ради товариства. Повноваження виконавчого органу визначаються за залишковим принципом: все, що не належить до компетенції інших органів — це компетенція виконавчого органу. Таким чином, якщо для визначення компетенції інших органів закон вимагає чітко вказати, які саме питання нале­жать до відання цього органу, то компетенція правління може в статуті визначатися "символічно".

У п. 7.20 статуту відкритого акціонерного товариства, запро­понованого Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, до виключної компетенції правління належить:

1) організація скликання та проведення чергових та поза­
чергових загальних зборів;

2) розробка проектів річного бюджету, бізнес-планів, програм фінансово-господарської діяльності товариства;

3) розробка та затвердження поточних фінансово-господар­ських планів і оперативних завдань товариства та забезпечення їх реалізації; затвердження планів роботи правління;

4) прийняття рішень про укладення правочинів на суму від 10 до 25% балансової вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності товариства;

 

5) організація ведення бухгалтерського обліку та звітності товариства; складання та надання наглядовій раді квартальних та річних звітів товариства до їх оприлюднення та (або) подання на розгляд загальних зборів акціонерів;

6) розробка штатного розкладу та затвердження правил внутрішнього трудового розпорядку, посадових інструкцій та посадових окладів працівників товариства;

 

7) призначення керівників філій та представництв товариства;

8) забезпечення проведення аудиторської перевірки діяль­ності товариства на вимогу акціонерів, які володіють не менш як 10% акцій товариства. Аудиторська перевірка повинна бути розпочата не пізніше як за ЗО днів з дати надання відповідної вимоги акціонерів;

9) укладення та виконання колективного договору; призна­чення та відкликання осіб, які беруть участь у колективних переговорах як представники правління, за погодженням із наглядовою радою.

Питання, що належать до виключної компетенції правлін­ня, не можуть бути передані на одноособовий розгляд голові правління.

Крім компетенції виконавчого органу, закон виділяє спе­ціальну компетенцію керівника виконавчого органу. Відповідно до п. 7.22 статуту ВАТ голова правління має право:

1) скликати засідання правління, визначати їхній порядок денний та головувати на них;

2) розподіляти обов'язки між членами правління;

3) без довіреності представляти інтереси товариства та вчиняти від його імені юридичні дії в межах компетенції, визначеної статутом;

4) приймати рішення про укладення правочинів на суму, що не перевищує 10% балансової вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності товариства;

5) розпоряджатися коштами та майном товариства в межах, визначених статутом, рішеннями загальних зборів та наглядо­вої ради;

6) відкривати рахунки у банківських установах;

7) підписувати довіреності, договори та інші документи від імені товариства, рішення про укладення (видачу) яких прийня­то уповноваженим органом товариства в межах його компетенції відповідно до положень статуту;

8) наймати та звільняти працівників товариства, вживати до них заходи заохочення та накладати стягнення відповідно до чинного законодавства України, статуту та внутрішніх доку­ментів товариства;

9) у межах своєї компетенції видавати накази і давати вказів­ки, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства;

10) підписувати від імені правління колективний договір,
зміни та доповнення до нього;

11) здійснювати інші функції, які необхідні для забезпечення
нормальної роботи товариства, згідно з чинним законодавством
та внутрішніми документами товариства.

Такий розподіл компетенції між правлінням як колегіаль­ним органом і головою правління можна вважати типовим. З певними модифікаціями він може застосовуватися практично до усіх юридичних осіб. Якщо в товаристві створюється одно­особовий виконавчий орган, то усі повноваження належать до компетенції цієї особи.

Відповідно до ст. 48 Закону "Про господарські товариства" голова правління акціонерного товариства вправі без довіреності здійснювати дії від імені товариства. Інші члени правління також можуть бути наділені цим правом згідно зі статутом. Інші акти, в тому числі рішення правління чи наглядової ради, не можуть наділяти членів правління представницькими повно­важеннями.

Таким чином, лише керівник виконавчого органу має пред­ставницькі повноваження в силу прямої вказівки закону. Пред­ставницькі повноваження інших членів виконавчого органу можуть передбачатися статутом.

Голова виконавчого органу вправі видати довіреність на вчи­нення певних дій від імені юридичної особи. При їдьому дії, котрі доручаються, повинні належати до повноважень виконав­чого органу, оскільки повірений не може мати більше повно­важень, ніж довіритель.

Довіреність може бути видана представнику на вчинення певних дій, а не на виконання усіх повноважень директора.

Згадується випадок, коли директор товариства з обмеженою відповідальністю, виїжджаючи за кордон на тривалий час, видав від свого імені своїй матері довіреність, в якій були, зокрема, повноваження на здійснення від його імені усіх повноважень директора товариства. Печатка та установчі документи на той час знаходилися в іншого учасника. Посилаючись на довіреність, матір і одночасно представник учасника-директора звернулася до суду з позовом про витребування в іншого учасника печатки та документів товариства. Рішення у справі не постановлялося.

Вважаю, що у наведеній ситуації причиною спору стала непра­вильна довіреність. Директор товариства — це виборна посада. Учасники товариства обирають кандидата з урахуванням його особистих якостей. Тому здійснювати повноваження директора ця особа повинна особисто. Це має вирішальне значення. Покла­дення усіх цих обов'язків на іншу особу не відповідає закону.

Передати усі повноваження директора за довіреністю не можна й тому, що представництво — це форма здійснення цивільних прав. Натомість повноваження директора — це не цивільні права. Повноваження включають в себе як права, так і обов'язки, пов'язані зі здійсненням поточного управління товариством. Це не цивільні, а адміністративні відносини.

У статуті доцільно передбачати, що на час відсутності голо­ви правління його повноваження виконує заступник голови правління. Це позбавить необхідності залишати довіреність на час відпустки, хвороби або відрядження голови правління. Разом з тим, перевіряючи повноваження заступника, слід з'ясовувати наявність обставин, що зумовлюють неможливість їх виконання головою правління.

Виконавчий орган підзвітний загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує вико­нання їхніх рішень.

Для підвищення оперативного контролю за діяльністю виконавчого органу в статуті можна передбачити можливість зупинення виконання рішення у разі, якщо воно, на думку учасників, не відповідає інтересам товариства. Це "право вето" можна надати учасникам, що володіють певною кількістю го­лосів або голові ревізійної комісії, або голові товариства, або членам правління. Одночасно із зупиненням виконання рішення правління особа, яка скористалася правом вето, зобов'язана скликати загальні збори учасників, які питання вирішують ос­таточно.

Перевищення компетенції виконавчого органу. Виконавчий орган діє від імені товариства у межах, встановлених статутом

товариства і законом. Таким чином, компетенція виконавчого органу визначається:

— законом. Ці повноваження є загальними для всіх това­риств певного виду;

— статутом. Повноваження, визначені статутом, є індивіду­альними для конкретної юридичної особи.

Відповідно до абз. 2 ч. З ст. 92 ЦК у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридич­ної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Господарськими судами розглядалися справи у спорах, пов'язаних із визначенням компетенції виконавчого органу та його голови. Зокрема вирішувалося питання щодо правомірності встановлення у трудовому контракті, укладеному з головою правління, обмежень його повноважень порівняно із статутом товариства.

Контракт, що укладається на підставі Кодексу законів про працю України (КЗпІІ), регулює трудові відносини голови правління як працівника акціонерного товариства. Водночас компетенція виконавчого органу визначається у статуті акці­онерного товариства відповідно до ст. 4 Закону "Про госпо­дарські товариства". Чинним законодавством не передбачена можливість врегулювання компетенції голови правління у контракті, що з ним укладається, або можливість встановлення у контракті обмежень щодо компетенції голови правління по­рівняно з компетенцією, визначеною у статуті акціонерного товариства.

Згідно із ч. 5 ст. 47 Закону правління діє від імені акціонер­ного товариства в межах, передбачених цим Законом і статутом акціонерного товариства, отже, при визначенні меж компетенції виконавчого органу та можливостей голови правління здійсню­вати дії від імені акціонерного товариства суду слід керуватися чинним законодавством та статутом акціонерного товариства.

Як приклад неоднакового застосування законодавства можна навести справу за позовом ЗАТ "Індпошив одягу" до суб'єкта підприємницької діяльності Л. Д. Войтюк.

Позивач просив визнати недійсним договір оренди, укла­дений від імені позивача головою правління строком на 35 років. На обґрунтування своїх позовних вимог позивач поси­лався на п. 4.1 укладеного з головою правління контракту, згідно з яким голова правління мас право укладати від імені товариства договори оренди на строк не більше одного ка-

і!■ лендарного року, а на більш тривалий термін договори можуть укладатися тільки за згодою вищого органу товариства або спостережної ради. Суд з'ясував, що статутом позивача не було встановлено обмеження щодо укладання угод головою правління. Суд не взяв до уваги докази позивача, оскільки контрактом регулюються трудові правовідносини сторін, і в цьому разі контракт обмежує повноваження голови правлін­ня, надані йому статутом товариства. Суд також зазначив, що згаданий пункт 4.1 контракту суперечить ст. 4 Закону, якою передбачено, що відомості щодо компетенції органів товариства містяться в установчих документах товариства. Рішенням господарського суду у задоволенні позову відмов­лено.

Апеляційний господарський суд, не погоджуючись із висновками суду першої інстанції, на мою думку помилко­во, віддав перевагу положенням трудового контракту, а не статуту, постановою рішення суду скасував, спірний договір визнав укладеним терміном на 1 рік¹. Порядок роботи виконавчого органу. Порядок роботи вико­навчого органу залежить від його складу: одноособового чи колегіального. Відповідно до ч. 2 ст. 99 ЦК виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встановленому абз. 1 ч. 2 ст. 98 Кодексу. Тобто більшістю голосів. У ч. 2 ст. 99 ЦК відсутнє правило, що у разі, якщо голоси розділилися порівну, голос голови правління є вирішаль­ним. Воно тепер не діє.

Стаття 48 Закону "Про господарські товариства" вимагає, щоб голова правління товариства організував ведення прото­колів засідань правління. З цього випливає, що правління працює у формі засідань, які повинні протоколюватися. Зрозу­міло, що одноособовий виконавчий орган цієї вимоги виконати не в силі.

Зазначено також і спосіб фіксації цих протоколів — у книзі протоколів. Слід зробити висновок, що ведення такої книги є обов'язковим. Вимог до форми книги не передбачено. З тексту закону не зрозуміло навіть, чи повинна книга мати паперову форму.

У зразковому положенні про правління зазначено, що прото­кол засідання підписується головою засідання та всіма членами

правління, які брали участь у засіданні, та підшивається до книги протоколів засідання правління. Отже, можна зробити висновок, що книга протоколів формується поступово, шляхом підшивання до неї нових протоколів.

Книга протоколів повинна бути в будь-який час надана акціонерам. На їх вимогу видаються засвідчені витяги з книги протоколів.

Таким чином, оригіналом протоколу є той протокол, який наведений у книзі протоколів. Усі інші примірники — це копії або витяги з протоколу. Коли у суду є сумніви щодо часу виготовлення протоколу або наведених у ньому відомостей, доцільно витребовувати книгу протоколів.

Протокол засідання правління повинен містити:

—повне найменування товариства;

—дату та місце проведення засідання правління;

—перелік осіб, які були присутні на засіданні;

—інформацію про головуючого на засіданні;

—наявність кворуму;

—питання порядку денного;

—основні положення виступів;

—поіменні підсумки голосування та рішення, прийняті прав­лінням.

Рекомендується засідання проводити у разі необхідності, але не менше одного разу на тиждень.

На рівні закону кворум правління не визначається. Реко­мендується засідання правління вважати правомочним, якщо в ньому беруть участь не менше 2/3 членів правління. Рішення на засіданні правління вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більше половини членів правління, присутніх на засіданні.

Виконавчий орган підзвітний загальним зборам і наглядовій раді, тобто зобов'язаний на її вимогу надавати усю необхідну інформацію. Пропонується, щоб правління звітувало про фінан­сово-господарський стан товариства та хід виконання планів та завдань наглядовій раді не рідше одного разу на три місяці.

Крім цього, виконавчий орган зобов'язаний своєчасно на­давати членам наглядової ради на їх вимогу повну та досто­вірну інформацію, необхідну для належного виконання радою своїх функцій. За підсумками року виконавчий орган повинен звітувати перед загальними зборами про свою діяльність та загальний стан товариства.

Звіт виконавчого органу загальним зборам акціонерів має включати інформацію, яка надасть можливість акціонерам де-

тально обговорити та критично оцінити стратегію, ризики, на­прями діяльності та фінансові результати діяльності товариства.

Оцінка діяльності виконавчого органу та його членів по­винна проводитись щороку, але на практиці наглядова рада повинна давати свою оцінку діяльності виконавчого органу постійно під час своїх засідань.

Відставка виконавчого органу (звільнення за власним бажан­ням). На практиці час від часу трапляються ситуації, коли важ­ко одразу дати правильні рекомендації. Одна з таких виникла у зв'язку зі звільненням директора товариства. Він пояснив, що не бажає працювати в товаристві, оскільки воно де-факто припинило свою діяльність. Подальша доля товариства зас­новникам байдужа, але директора вони звільняти не хочуть. Причина проста — поки є директор, з усіх питань, що пов'яза­ні із товариством, засновники відправляють до нього. Дирек­тора, зрозуміло, така ситуація не влаштовує. Він хоче звільни­тися. Питання — як це зробити правильно?

Перше, на що слід звернути увагу, це співвідношення трудо­вих обов'язків і примусової праці. Дослідження слід розпочати зі ст. 43 Конституції. У ній зазначено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погод­жується. Використання примусової праці забороняється. Комен­туючи цю конституційну норму, можна зазначити, що примусо­вою слід вважати працю, на яку особа не погоджується. Начебто усе просто: не хоче, не погоджується директор працювати, а заставляти, примушувати його до немилої йому роботи не можна.

Однак тут виникає перша теоретична проблема: як бути, коли в момент укладення трудового договору особа вільно по­годилася на запропоновані умови, а згодом — бажає відмови­тися? Чи вважатиметься така праця примусовою? Вважаю, що ні. Аргументи можна знайти безпосередньо в Конституції, де йдеться про працю, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується. Вважаю, що вільно обрати або вільно погоди­тися з умовами праці особа може лише в момент укладення трудового договору. Саме у цей момент реалізується право ви­бору праці. До укладення трудового договору особа є вільною; жодних обов'язків перед роботодавцем у неї немає. Однак після реалізації свого права вибору особа укладає трудовий договір і стає працівником.

Відповідно до ст. 21 КЗпП трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник

підприємства зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи і які передбачені законодавством про працю, колектив­ним договором і угодою сторін. Отже, у працівника виникають обов'язки.

Трудові відносини тривають у часі з моменту видання наказу (розпорядження) про зарахування працівника або фактичного допуску до роботи і припиняються з підстав, прямо зазначених у трудовому законодавстві. Припинення трудових відносин з ініціативи однієї зі сторін називається розірванням трудового договору і відбувається за спеціальною процедурою, яка на­зивається звільненням. До звільнення трудові відносини три­вають, а тому працівник повинен виконувати свої трудові обов'язки. Зокрема і тоді, коли він не бажає. Використання примусової праці тут не буде. В іншому випадку, слід було б визнати, що працівник вправі відмовитися від виконання своїх трудових обов'язків у будь-який час, стверджуючи, що він з ними не погоджується.

Відповідно до ст. З КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, орга­нізацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Особливості праці членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підпри­ємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. Оскільки директор товариства є його працівником, між ним і товариством теж існують трудові відносини.

Отже, директор не вправі припинити виконання своїх обов'яз­ків лише тому, що він вже цього не бажає. Виконання трудових обов'язків проти власного бажання працівника не є викорис­танням примусової праці.

Розмежування ст.ст. 38 і 39 КЗпП. Якщо згоди щодо при­пинення трудового договору між працівником і власником не досягнуто, працівник вправі вимагати розірвання трудового до­говору. Розірвання трудового договору з ініціативи працівника регулюється ст. 38 і ст. 39 КЗпП. Відповідно до ст. 38 Кодексу працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або упов­новажений ним орган письмово за два тижні.

Важливо, що ст. 38 КЗпП застосовується лише щодо розір­вання трудового договору, укладеного на невизначений строк. Це, зокрема, означає, що директори, з якими було укладено трудовий контракт, не мають право розірвати його на підставі

ст. 38 КЗпП. Причина криється в тому, що трудовий контракт завжди укладається на певний строк.

Якщо з директором укладався контракт або строковий трудо­вий договір (до речі, це не відповідає ст. 23 КЗпП), то звільнен­ня з ініціативи працівника регулюється не ст. 38, а ст. 39 КЗпП. Остання, хоч і регулює розірвання строкового трудового договору, застосовується і до трудового контракту як виду трудового договору.

Відповідно до ст. 39 КЗпП строковий трудовий договір під­лягає розірванню достроково на вимогу працівника в разі його хвороби або інвалідності, які перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору та у випадках, передбачених ч. 1 ст. 38 цього Кодексу.

Отже, директор може розірвати як строковий, так і безстро­ковий трудовий договір. Єдина різниця полягає в тому, що розірвання строкового трудового договору відбувається з поваж­них причин, у той час як розірвання безстрокового договору можливе з будь-якої причини. В практичній площині ця різниця нівелюється, оскільки ніщо не заважає працівнику повідомити поважну причину розірвання договору навіть тоді, коли її на­справді немає. Закон все одно не вимагає від працівника подання доказів, що свідчать про поважність причин звільнення.

Попередження про розірвання договору. Істотною умовою реа­лізації права на розірвання трудового договору з ініціативи працівника є дотримання ним встановленого порядку поперед­ження. Це стосується і директора.

Попередження буде правильним, якщо дотримано таких умов:

а) працівник зобов'язаний попередити власника або упов­новажений ним орган. Щоб виконати цю вимогу, слід з'ясувати, хто є власником і уповноваженим ним органом. Власником підприємства у розумінні ст. 38 КЗпП та трудового законо­давства в цілому вважається особа, яка створила підприємство, тобто засновник (засновники). Залежно від організаційно-правової форми підприємства власником може бути засновник приватного підприємства, акціонери, учасники, члени коопе­ративу та ін. Якщо засновник один, попереджати слід цього засновника. А як бути, коли власників декілька? Кого пові­домляти?

На мій погляд, попереджати слід орган (особу), за рішенням якого було укладено трудовий договір. Якщо цей орган є ко­легіальним, повідомляти слід керівника цього органу. Так, якщо директор обирався загальними зборами учасників товариства,

повідомляти слід збори учасників, а заяву передавати голові товариства.

Якщо учасників небагато, є сенс попередити про розірвання трудового договору усіх учасників або тих, що володіють най­більшими частками в капіталі. Це дозволяє уникнути ситуації, коли хтось з учасників, зокрема голова товариства, навмисно не повідомляє інших про майбутнє звільнення директора;

б) попереджати треба завчасно, не менш як за 2 тижні. Зав­часне попередження встановлене з метою охорони інтересів роботодавця. Він має час для того, щоб знайти заміну, відко-ригувати плани діяльності підприємства.

Завчасність попередження має сенс і для працівника. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звіль­нення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудо­вого договору. В одній із постанов Верховного Суду України довелося зустріти думку, що звільнення працівника до спливу 2-тижневого строку попередження не відповідає чинному зако­нодавству і порушує права працівника. Склалося навіть вражен­ня, що інтереси працівника і тут на першому місці.

Строк попередження в окремих випадках може бути меншим ніж 2 тижні. Зокрема у разі, коли заява працівника про звіль­нення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; пере­ведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею 14-річного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий до­говір у строк, про який просить працівник. Тобто, в принципі, можливим є попередження сьогодні про звільнення з наступ­ного дня. Важливо лише навести поважну причину. Відомо, що вичерпного переліку поважних причин немає, а тому ство­рити такі не так вже й важко.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або улов-

новажений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Звертаю увагу, що строк попередження про розірвання трудо­вого договору з поважних причин може бути як меншим, так і більшим ніж два тижні. Допускається подання заяви 1 жовтня 2004 р. з попередженням про звільнення з 1 січня 2005 р. Якщо строк звільнення в заяві не зазначений, слід виходити з двотижневого строку, встановленого безпосередньо у тексті закону.

Обчислення двотижневого строку починається з дня, нас­тупного за днем подання заяви. Тут діють загальні правила обчислення строків. Так, якщо працівник подав заяву про звільнення 13 вересня 2004 р., то строк обчислюється з 00.00 годин 14 жовтня і спливає 27 жовтня о 00.00. Наказ про звіль­нення повинен бути виданий до спливу строку. Якщо праців­ник виходить на роботу 28 жовтня і не вимагає звільнення, роботодавець не вправі його звільнити за власним бажанням.

Після подання заяви про розірвання трудового договору працівник зобов'язаний продовжувати виконувати свої трудові обов'язки. До спливу строку попередження трудовий договір може бути припинений з інших підстав, зокрема, з ініціативи роботодавця;

в) попередження про розірвання трудового договору повинно бути письмовим. Письмова форма попередження дозволяє зафік­сувати його як юридичний факт. Усні попередження жодного юридичного значення не мають. Звичайно, що подання такої заяви супроводжується, як правило, з'ясуванням причин, якщо вони не були очевидні, порядку звільнення, умов виконання взаємних зобов'язань, розрахунків та інших обставин, що мають значення для сторін.

Попередження оформляється як заява про звільнення на підставі ст.ст. 38, 39 КЗпП або, як часто пишуть, "за власним бажанням". Заява пишеться власноруч працівником і ним під­писується. Важливим реквізитом цього документа є дата напи­сання заяви та дата майбутнього звільнення.

ПРИКЛАД:

Загальним зборам учасників товариства

з обмеженою відповідальністю "Зоря"

Директора товариства Кравчука В.М.

м. Львів, вул. Мазепи, 21/5

.'.'; заява

: Прошу звільнити мене з посади директора товариства з обме­женою відповідальністю "Зоря" з 28 березня 2005 р. за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України.

Повідомляю, що у разі неприйняття рішення про звільнен­ня печатка та штампи підприємства будуть знищені у встанов­леному законом порядку, а наявні у мене оригінали документів підприємства будуть передані в депозит нотаріальної контори для зберігання.

14 березня 2005 р.

Підпис: Кравчук В.М.

Заява передається власнику або уповноваженому ним органу. Непоодинокі випадки, коли роботодавець відмовляється прий­няти заяву або зареєструвати її, або знищує її. Зі спливом строку попередження працівник не виходить на роботу, а робото­давець звільняє працівника за прогул. У працівника виникає проблема, як довести факт попередження роботодавця про розір­вання трудового договору. Виходом із такої ситуації може бути надіслання заяви поштою з описом вкладення (щоб доказати, який саме документ надіслано) або передача заяви через нота­ріуса (орієнтовна вартість такої нотаріальної дії 50—70 гривень). Якщо власник не відмовляється одержати заяву, доцільно, щоб він розписався про одержання на вашій копії.

У товариствах з обмеженою відповідальністю попередження про розірвання трудового договору доцільно супроводжувати скликанням загальних зборів учасників товариства, оскільки питання про обрання виконавчого органу є компетенцією зборів. У товариствах з обмеженою відповідальністю відповідно до ст. 61 Закону "Про господарські товариства" директор має право вимагати скликання загальних зборів учасників. Така вимога повинна бути адресована голові товариства, адже збори скли­кає саме він. Доцільно одночасно повідомляти про це інших учасників.

Строки попередження і строки скликання зборів не узгод­жені. Так, про проведення загальних зборів товариства учас­ники повідомляються передбаченим статутом способом не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів, а про розірвання трудового договору працівник повинен повідомити за два тижні. Виходить, що працівник вправі припинити виконання своїх обов'язків, не чекаючи зборів?

Відповідно до ст. 59 та п. "г" ст. 41 Закону "Про господар­ські товариства" до компетенції загальних зборів учасників входить питання про обрання та відкликання членів виконав­чого органу. Якщо трудовий договір розривається з ініціативи директора, це питання зборами не розглядається, оскільки це не охоплюється поняттям "відкликання". Останнє здійснюється

з ініціативи товариства, а не працівника. Збори вирішують питання не про розірвання трудового договору, а про призначен­ня нового керівника у зв'язку зі звільненням попереднього. Тому в порядок денний зборів слід включати питання про обрання, а не про звільнення директора.

Збори не можуть не задовольнити заяву директора, який звільняється, оскільки це було б порушенням його трудових прав. Наявність заборгованості, інших претензій до нього як до працівника чи особи не є перешкодою для звільнення. Разом з тим до спливу строку попередження працівник може бути звільнений з ініціативи роботодавця.

Збори не лише обирають нового директора, але й можуть встановити порядок передачі справ. Рішення про розірвання трудового договору з ініціативи директора може виглядати так:

Проект рішення про звільнення директора

СЛУХАЛИ: Кравчука В.М. — повідомив, що директор това­риства Максименко Максим Максимович подав заяву про розір­вання трудового договору за власним бажанням. Запропонував у зв'язку із цим обрати директором товариства Петренка Петра Петровича.

Петренко П. П. — подякував за довіру. '; ВИРІШИЛИ:

1. Звільнити Максименка Максима Максимовича з посади директора товариства за власним бажанням з 14 листопада 2004 р. (ст. 38 КЗпП).

2. Голові товариства — внести запис про звільнення у тру­дову книжку та забезпечити проведення розрахунків.

3. Обрати Петренка Петра Петровича на посаду директора товариства з 14 листопада 2004 р.

Правові наслідки попередження. З часу одержання поперед­ження роботодавець повинен організувати передачу справ, які перебувають у віданні директора, іншій особі. Ця процедура, на жаль, у жодному нормативному акті комплексно не закріп­лена. Тому тут помилки трапляються найчастіше.

Процедура розірвання трудового договору залежить від таких факторів:

— згоди чи незгоди власника із звільненням;

— наявності головного бухгалтера та інших працівників, крім директора;

— активності діяльності підприємства.

Трапляється, що жодних дій у зв'язку із подальшим звіль­ненням власник не вчиняє. Така бездіяльність ускладнює процедуру звільнення для директора. Йому доводиться вирі-

шувати проблему "самозвільнення" з урахуванням можливих і
наступних претензій як з боку власника, так і з боку контро- |
люючих органів. І

На мій погляд, найважливішими моментами у звільненні є І
наступні: І

Передача документів. Відповідно до ст. 8 Закону України І від 16 липня 1999 р. "Про бухгалтерський облік та фінансову * звітність в Україні" питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (влас­ників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів.

Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та
забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських
операцій у первинних документах, збереження оброблених
документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну,
але не менше 3 років, несе власник (власники) або уповноваже­
ний орган (посадова особа), який здійснює керівництво під- І
приємством відповідно до законодавства та установчих до- І
кументів. І

Часто в статутах зазначається, що за цю ділянку роботи відповідає директор. Він відповідає не за ведення, а саме за організацію бухгалтерського обліку. Тому перше, на що слід звернути увагу — це призначення осіб, відповідальних за веден­ня бухгалтерського обліку. Зрозуміло, що коли на підприємстві працює бухгалтер, то це завдання істотно полегшується. Нікому нічого передавати не потрібно, оскільки бухгалтерська докумен­тація у директора не знаходиться. Якщо бухгалтер звільнився швидше, ніж директор, перекласти відповідальність за ведення бухобліку можна на аудитора або аудиторську фірму на підставі укладених із ними договорів. Це дорожче. Однак витрати не­стиме підприємство, з яким укладено договір, а не директор.

Якщо і це не вдається, слід усю фінансово-господарську документацію описати в акті із зазначенням назв документів та кількості аркушів і звернутися до власника з письмовим про­ханням про прийняття цих документів. Якщо він відмовить — надіслати посилкою з описом вкладення на його домашню адре­су або передати на зберігання третій особі, про що повідомити власника письмово.

Безпосередньо у віданні директора, як правило, знаходяться оригінали установчих документів, ліцензій, патентів, свідоцтв та інших дозвільних документів. Ці документи теж підлягають передачі.

Звільнення директора не є підставою для обов'язкової інвен­таризації, оскільки директор не є матеріально-відповідальною особою. Тому вимоги власника провести перед звільненням інвентаризацію не відповідають закону.

Передача справ. На відміну від документів, справи включають у себе значно ширше коло питань. Вони перебувають у динаміці. Передача справ полягає не лише і не стільки у передачі певних документів, як у введенні в курс справи, тобто повідомлення інформації про суть, контрагентів, мету, стан та очікувані резуль­тати справи.

Зрозуміло, що передавати справи можна лише тому, хто їх хоче приймати. Якщо такої особи немає, директор повинен, за можливості, завершити справи: повідомити контрагентів, парт­нерів, вжити заходів для усунення або мінімізації негативних наслідків, що можуть настати для підприємства.

Якщо на підприємстві працює декілька працівників, директор вправі своїм наказом призначити виконуючого обов'язки дирек­тора і припинити виконання цих обов'язків із спливом строку попередження. Цій самій особі можна передати документацію і справи.

Передача печатки. Печатка вважається головним символом влади керівника. Саме її відбиток традиційно сприймається як доказ належності підписанта до юридичної особи, назва якої зазначена в тексті печатки.

Відповідно до п. 3.4.1 Інструкції про порядок видачі міністер­ствам та іншим центральним органам виконавчої влади, під­приємствам, установам, організаціям, господарським об'єднан­ням та громадянам дозволів на право відкриття та функціону­вання штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також Порядку видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів відповідальність і контроль за дотриманням порядку зберігання печаток і штам­пів, а також законністю користування ними покладається на керівників підприємств, установ і організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємницької діяльності, інших орга­нізаційних форм підприємництва, діяльність яких передбачена чинним законодавством України, громадян-підприємців.

Керівники підприємств, установ і організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємницької діяльності, інших орга­нізаційних форм підприємництва, діяльність яких передбачена чинним законодавством України, у разі потреби можуть своїм наказом покласти відповідальність за зберігання і користування печатками і штампами на одного із безпосередньо підлеглих їм працівників.

Інструкція передбачає, що при зміні керівника печатки і штампи передаються новопризначеному за актом. Однак як бути, коли новопризначеного керівника немає?

Варіантів декілька. Печатки та штампи можна передати комусь із засновників. Якщо вони відмовляються, керівник вправі своїм наказом призначити працівника, відповідального за зберігання печатки та передати печатку і штампи йому за актом. Якщо інших працівників, крім директора, немає, то печатки та штампи можна знищити.

Для одержання квитанції про знищення печаток і штампів до органів внутрішніх справ подається письмове клопотання, де вказуються:

— кількість печаток та штампів, які передбачається знищити;

— підстава для знищення;

 

— особа, відповідальна за знищення печаток і штампів, прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані;

— прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані керівника або уповноваженої ним особи, що подає клопотання до органу внут­рішніх справ.

До клопотань додаються печатки і штампи, їхні відбитки у двох примірниках, а також платіжні доручення чи квитанції про оплату послуг, пов'язаних з видачею квитанцій про знищен­ня печаток і штампів.

Про знищення печаток і штампів видається квитанція, на звороті якої робляться відбитки знищених печаток і штампів, після чого вони знищуються: металеві вироби — обпилюванням двома перехресними лініями, гумові, каучукові деталі розрізан­ням на малі нез'єднувані, невідновлювані частини в присутності заявника.

Знищення печатки має ознаки шкідництва, а тому це, на мій погляд, останній варіант. Але про можливість знищення печатки можна нагадати засновникам (у тому числі письмово), спонукаючи їх таким чином підписати наказ про звільнення та акт прийняття печатки та штампів. Якщо все ж таки печатку довелося знищити, за потреби її можна відновити. Але це вже буде інша печатка.

Акт про передачу печатки складається в довільній формі.

Якщо директор, що звільняється, залишив печатку в себе, він повинен остерігатися можливих звинувачень з боку заснов­ників про зловживання з використанням цієї печатки. Вони ж будуть стверджувати, що не могли належним чином виконува­ти свої обов'язки щодо управління товариством, оскільки не мали печатки.

Внесення змін до Єдиного державного реєстру. Відомості про прізвище, ім'я та по батькові осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, їх ідентифікаційні номери фізичних осіб — платників податків є частиною відомостей про юридичну особу і вносяться до Єдиного державного реєстру. До цих осіб, без сумніву, належить директор.

Відповідно до ст. 19 Закону "Про державну реєстрацію юри­дичних осіб та фізичних осіб — підприємців" у разі, якщо зміна відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі, не пов'язана зі змінами до установчих документів юридичної особи або не підлягає державній реєст­рації, виконавчий орган юридичної особи або уповноважена ним особа зобов'язаний подати (надіслати рекомендованим листом) державному реєстратору за місцезнаходженням реєстра­ційної справи юридичної особи заповнену реєстраційну картку про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі.

До внесення змін до Єдиного державного реєстру особа і надалі буде зазначена керівником юридичної особи, навіть якщо вона вже припинила трудові відносини. В свою чергу, якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути вико­ристані в спорі з третьою особою. Тобто у разі виникнення спору діє презумпція, що керівником є особа, зазначена в Єди­ному реєстрі.

Тому якщо директор, який звільняється, не хоче, щоб його і надалі вважали директором "за законом", він повинен подбати про внесення відповідних змін до Єдиного реєстру. Це можна зробити безпосередньо перед звільненням. Єдина проблема, яка тут постає, це необхідність зазначати дані нового директора. Якщо такий ще не відомий, можна зазначити дані одного із засновників, наприклад того, який має найбільшу частку в ка­піталі.

Зрозуміло, що з моменту внесення змін до Єдиного реєстру колишній директор не повинен вчиняти дій, які належать до компетенції директора.

Повідомлення контролюючих органів. Основне, чого прагнуть керівники "покинутих" власниками підприємств — звільнити­ся від обов'язків, які покладає на них посада. Насамперед обов'яз­ків адміністративних, пов'язаних із поданням різної звітності, документів для перевірок і т. ін. До того ж зробити це треба так, щоб не створити підстави для особистої юридичної від­повідальності.

Для цього про припинення трудових відносин слід повідоми­ти контролюючі та інші державні органи (державну податкову інспекцію, відділення Пенсійного фонду, відділення фондів соціального страхування тощо). Для цього на адресу цих органів слід надіслати письмове повідомлення (бажано з описом вкладен­ня та повідомленням про одержання) про припинення виконання трудових обов'язків. Копію цих листів слід зберегти. Це дозво­лить за потреби довести свою непричетність до подальшої долі підприємства.

До речі, слід зазначити, що звільнення директора не рятує його від відповідальності за порушення, що мали місце під час його перебування на цій посаді.

Відкликання виконавчого органу товариства. Одним із най-гостріших проявів корпоративних конфліктів є конфлікти між власником підприємства та найманим керівником. Справа не буденна. Уявімо ситуацію, коли власник втрачає довіру до най­маного директора, але той не має бажання звільнятися і чинить перешкоди. Як правильно звільнити такого директора?

Ситуація ще більше ускладнюється з огляду на те, що тру­дове право, яке виходить з пріоритетності прав працівника, конкурує з корпоративним правом.

Відкликання і звільнення. Відповідно до пункту 3 ч. 4 ст. 145 ЦК до виключної компетенції загальних зборів учасників това­риства з обмеженою відповідальністю належить створення та відкликання виконавчого органу товариства. Тотожну норму містить п. "г" ст. 41 Закону "Про господарські товариства".

Відповідно до ч. З ст. 99 ЦК члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені підста­ви усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків.

У наведених статтях, як і в ЦК загалом, не використовується * термін звільнення (або припинення трудового договору), а засто- | совуються інші — відкликання і усунення. Виникає питання, " як ці терміни між собою співвідносяться?

Звільнення — це процедура припинення трудового договору. Цей термін застосовується у трудовому праві.

Відповідно до ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані влас­ником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ' ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання під- '■

приємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці;

3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

5) нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців поспіль внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи від­пустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не вста­новлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до віднов­лення працездатності або встановлення інвалідності;

6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотично­го або токсичного сп'яніння;

8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі
дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що
набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції
якого входить накладення адміністративного стягнення або
застосування заходів громадського впливу.

Відповідно до ст. 41 КЗпП крім підстав, передбачених ст. 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках:

1) одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства;

2) винних дій керівника підприємства, внаслідок чого заро­бітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати;

3) винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для

втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до ст. 45 КЗпП на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представ­ника) власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір з керівником підприємства, установи, організа­ції, якщо він порушує законодавство про працю, про колективні договори і угоди, Закон України від 15 вересня 1999 р. "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Наведений перелік підстав припинення трудового договору з ініціативи працівника є вичерпним.

Відкликання — це спосіб дострокового припинення повно­важень виконавчого органу з ініціативи загальних зборів учас­ників товариства. Це поняття є цивільно-правовим, точніше — корпоративним за галузевою належністю. В свою чергу, від­кликання є підставою для припинення повноважень посадової особи, тобто звільнення.

На відміну від трудового договору, який може бути розірвано лише з підстав, передбачених законом, підстав для відкликання виконавчого органу закон не передбачає.

Усунення — це спосіб тимчасового припинення повнова­жень виконавчого органу. В трудовому праві застосовується також термін "відсторонення". Відповідно до ст. 46 КЗпП від­сторонення працівників від роботи власником або уповнова­женим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'янін­ня; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених за­конодавством. На мій погляд, усунення і відсторонення — це близькі за змістом поняття.

Підстави звільнення директора. Як бачимо, таких підстав для звільнення, як відкликання, КЗпП не містить. Постає питання, яку підставу звільнення записати в трудову книжку?

Відповідно до п. 2.25 Інструкції про порядок ведення тру­дових книжок працівників, затв. наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціаль­ного захисту населення України від 29 липня 1993 р. № 58 записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Оптимальним виходом із ситуації є укладення з директором трудового контракту, в якому буде зазначена додаткова підстава

звільнення — відкликання. Однак про це слід подбати ще під час оформлення відносин із найманим директором.

Слід звернути увагу, що відповідно до ст. 9 ЦК положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Оскільки процедура відкликання та припинення трудових відносин у зв'язку із цим не врегульована трудовим законо­давством, звільнення, на мою думку, можливо провести на підставі норм ЦК.

Якщо трудового контракту немає, то припинення трудового договору відбувається на підставі п. З ч. 4 ст. 145 ЦК — для директора товариства з обмеженою відповідальністю і п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦК для голови та членів правління акціонерного това­риства. В трудовій книжці слід написати: "звільнений у зв'язку із відкликанням з посади (п. З ч. 4 ст. 145 ЦК)".

Прийняття рішення про відкликання. Рішення про відкли­кання виконавчого органу приймається загальними зборами учасників. Слід враховувати, що збори проводяться у чітко регламентованому порядку, з завчасним повідомленням усіх учасників про час, місце, порядок денний зборів. Тому негайне звільнення директора в товаристві неможливе.

Як тільки директору стане відомо, що його збираються від­кликати, його ставлення до роботи може істотно змінитися. На першому плані будуть його особисті інтереси, а не інтереси товариства. В такій ситуації доцільно було б обмежити його повноваження з тим, щоб він не міг зловживати. Якщо цього не зробити, може статися так, що новому директору вже не буде чим управляти. Краще цьому запобігти. Питання у тому, як це зробити. Оскільки реально заборонити директору вчиняти певні дії може тільки суд, потрібна ухвала суду про забезпечення позову. Однак така ухвала не виноситься, якщо немає позову. Отже, потрібний позов, до того ж такий, який перебуває в логічному взаємозв'язку із необхідними заходами забезпечення позову. Тобто, позов повинен стосуватися питань корпоратив­ного управління.

До порядку денного зборів обов'язково слід включити питан­ня "Про відкликання директора", оскільки розгляд питань, не включених до порядку денного, як правило, не допускається. Допускається прийняття такого рішення за наслідками звіту про роботу товариства. Тому, коли ініціатори зборів хочуть завуалювати свою мету, в порядок денний можна включити

питання "Про звіт директора за роботу товариства у 1 півріччі 2005 року". Якщо за наслідками цього питання збори вважати­муть роботу незадовільною і приймуть рішення про відкли­кання директора, то, на мій погляд, за межі розглядуваного питання порядку денного збори не вийдуть.

Рішення про відкликання директора приймається більшістю голосів присутніх. Якщо директором є учасник, можна засто­сувати ч. З ст. 98 ЦК, за якою учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення ним правочину та щодо спору між ним і това­риством. Складність застосування цієї норми полягає у тому, що треба довести, що відсторонення директора — це питання про спір між директором і товариством. Якщо товариство прийме рішення про відсторонення директора-учасника без урахування його голосів, а останній буде вважати, що це зроблено непра­вильно, він може оскаржити рішення до суду. В свою чергу, товариство буде посилатися на те, що між товариством і учасни­ком є спір і доказом цього є його скарга до суду, що зараз розглядається. Суд фактично розглядатиме спір про те, чи був спір, коли вирішувалося питання про відкликання директора.

Для того, щоб усунути учасника від голосування, можна перед тим, як поставити на голосування проект рішення про відкликання його з посади директора, запропонувати йому піти у відставку. Якщо учасник у відставку йти не бажає, то між ним і товариством є спір щодо продовження виконання дирек­тором трудових обов'язків. У такий спосіб спір, який фактично існує, одержує правову фіксацію у протоколі зборів. Після цього збори можуть вирішувати питання про відкликання директора-учасника без урахування його голосів.

Якщо директору належить частка у розмірі 40% та більше статутного капіталу, то є висока ймовірність того, що збори будуть заблоковані через його неявку. У зв'язку із відсутністю кворуму збори не зможуть розпочати роботу.

Рішення про відкликання директора набуває чинності не­гайно після його ухвалення. В цей самий час припиняються його повноваження як директора. Цей день вважається днем звільнення. У конфліктній ситуації між директором і това­риством недоцільно відкладати припинення його повноважень на інший час.

Відповідно до ст. 40 КЗпП не допускається звільнення пра­цівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Тому директор може на-

магатися втікти на лікарняний і у такий спосіб запобігти звіль­ненню. Разом з тим вважаю, що це стосується тільки звіль­нення, тобто припинення трудових відносин. Відсторонити директора, тобто припинити з ним корпоративні відносини можна й тоді, коли він тимчасово непрацездатний. У такому разі відсторонений він буде у день прийняття відповідного рішення, а звільнений — у перший день виходу на роботу.

Наслідки відкликання виконавчого органу багато у чому такі самі, що й наслідки його звільнення з власної ініціативи, які ми вже розглядали вище. Але є й принципова різниця. Річ у тім, що розглядати ці наслідки ми тепер будемо з позиції того, хто звільняє. Подивимося на усе це очима роботодавця.

Відповідно до ст. 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов'язаний у день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним роз­рахунок.

Якщо директор не бажає одержувати трудову книжку, або не надає її для внесення запису про звільнення, йому доцільно направити письмове повідомлення з пропозицією надати тру­дову книжку і одержати повний розрахунок. У подальшому таке повідомлення захистить товариство від звинувачень у несво­єчасній видачі трудової книжки і розрахунку.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або упов­новаженого ним органу він зобов'язаний також у день звіль­нення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. У зв'язку із тим, що відкликання є підставою звільнення з іні­ціативи товариства, звільненому директору слід надати витяг з протоколу зборів учасників у частині, що стосується відкли­кання. Якщо директор відмовляється його одержати під роз­писку, витяг слід надіслати рекомендованим поштовим від­правленням з описом вкладення.

Про відкликання директора слід повідомити весь колектив товариства. Це доцільно зробити на зборах трудового колективу, пояснивши усім, що відбулося звільнення директора, він не має жодних повноважень, а виконання його наказів вважається порушенням трудової дисципліни. Одночасно потрібно вказа­ти, хто є керівником товариства (навіть якщо це тимчасова особа). Важливо, щоб звільнений директор не мав підтримки колективу.

Доцільно обмежити доступ звільненого до службових примі­щень товариства. Якщо є охорона, то їй слід повідомити про заборону звільненому директору перебувати на території това­риства. Якщо охорони немає, то її слід на цей час найняти.

Особливо важливо, щоб звільнений не мав вільного доступу до свого колишнього кабінету. Якщо з обставин зрозуміло, що звільнений може зловживати, доцільно опечатати його службо­вий кабінет, сейф та інші приміщення, де можуть знаходитися документи. Ще краще забезпечити цілодобову охорону.

Одночасно звільненому слід запропонувати передати печатку та документи, що перебували у його віданні. Якщо він відмов­ляється це зробити добровільно, створюється комісія товариства, бажано із залученням незацікавлених, а ще краще авторитет­них осіб, наприклад, дільничного інспектора міліції, начальника ЖЕКу, депутата місцевої ради, в присутності яких відкрива­ється кабінет директора, і описуються усі виявлені там речі та документи. Якщо ключів від сейфу немає, він відкривається примусово і описується його вміст. Усі виявлені документи і речі описуються у протоколі, який засвідчується підписами усіх членів комісії. Наведений протокол запобігає можливим звинуваченням з боку звільненого директора щодо буцім-то умисного знищення документів, які були в кабінеті (сейфі) з метою його компрометації. Не зможе він згодом стверджувати також, що в його кабінеті були цінні речі, які пропали.

Якщо печатка не виявлена і залишається в розпорядженні звільненого директора, слід звернутися до районного відділу міліції, оскільки відповідно до ст. 357 КК — це злочин. Відпо­відно до цієї статті викрадення, привласнення, вимагання офі­ційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в уста­новах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах, карають­ся штрафом до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років.

Ті самі дії, якщо вони спричинили порушення роботи під­приємства, установи чи організації або вчинені щодо особливо важливих документів, штампів, печаток, — караються штра­фом до 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років, або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до п. 3.4.1 Інструкції про