Договори в сфері іноземного інвестування

 

Законодавча база України є правовою основою іноземних інвестицій. Вона складається зі спеціальних нормативних актів (наприклад Закон України "Про режим іноземного інвестування") та актів загального характеру (наприклад Закон України "Про інвестиційну діяльність"), які покликані, крім інвестиційних, регулювати й інші відносини. Відносини щодо здійснення іноземних інвестицій регулюються договорами (контрактами). Зобов'язання сторін, які уклали інвес­тиційні контракти, не повинні суперечити положенням національного законодав­ства країни, що приймає інвестицію. Таким чином, договори (контракти) конкре­тизують положення інвестиційного законодавства.

У науковій юридичній літературі немає єдиної точки зору щодо правової при­роди цих договорів (контрактів). Існує дві основні концепції. Згідно з першою ін­вестиційні договори (контракти), особливо якщо однією із сторін є держава, на­лежать до категорії адміністративно-правових актів¹. За другою концепцією інвестиційні договори (контракти) мають цивілістичну природу². Остання, ма­буть, більш прийнятна щодо інвестиційних відносин. Адже, по-перше, регулю­вання іноземних інвестицій здійснюється на основі національного законодавства, яке включає як спеціальні нормативні акти, так і правову базу загального харак­теру. У Законі України "Про режим іноземного інвестування" (ст. 6) підкреслю­ється, що відносини, пов'язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюють­ся названим законом, а також іншими чинними на території України законодавчими актами та міжнародними договорами. Крім того, в законі є спеці­альний розділ, присвячений різним видам договорів (контрактів), які передбача­ють здійснення іноземних інвестицій на основі договорів, що мають цивілістичний характер. І нарешті, договірні відносини не є об'єктом регулювання адміністративного права. Навіть якщо договір (контракт) укладається на основі акта державного органу або органу місцевого самоврядування, це відповідає ст. 11 ЦК України, згідно з якою цивільні права та обов'язки виникають з таких актів.

З другого боку, стосовно адміністративного договору немає єдності думок на­віть у науці адміністративного права. Поряд із твердженням про визнання такого договору³ висловлюються сумніви щодо правильності такої точки зору⁴.

Прихильники теорії адміністративного договору схиляються до думки, що змістом адміністративного договору є координація керівництва діяльністю підві­домчих організацій, а в ряді випадків і громадян. Не виключається можливість укладення адміністративних договорів і по вертикалі — між вищестоящими і під­леглими їм органами та організаціями. На відміну від цивільно-правового догово­ру, дія якого, як правило, поширюється на сторони, які беруть у ньому участь, основна мета адміністративного договору полягає у координаційній управлінській діяльності, що спрямована на третіх осіб. У тих випадках, коли в ролі таких третіх осіб виступають суб'єкти господарської діяльності, адміністративний дого­вір виконує організаційно-планові функції. Саме тому адміністративний договір, згідно з першою точкою зору, виконує організаційні функції.

Причина такого розуміння договору зумовлена місцем цивільного та торговель­ного договору в політичній і правовій історії країни. Класична цивілістична суть до­говору протягом останніх десятиріч витіснялася адміністративним та державним правом. Від договору залишилася формально-юридична оболонка, а сам він перетво­рився на канал реалізації державного планового управління економікою¹.

Інвестиційний договір не вкладається в рамки адміністративного. Останній не має майнового характеру. До того ж сторони в адміністративному договорі ви­ступають як органи управління. Не змінює природи цивільних відносин і участь держави як сторони у договорі (контракті). Адже згідно зі ст. 170 ЦК держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Підтвердженням цивілістичної концепції природи договорів (контрактів), які опосередковують інвестиційні відносини, може бути Вашингтонська конвенція 1965 р. про розгляд інвестиційних спорів між державами та приватними особами інших держав. Практика здійснення інвестицій свідчить про тенденцію їх врегулювання в рамках міжнародного приватного права. Предмет регулювання останнього, як відо­мо, становлять цивілістичні відносини. Тому, якщо навіть специфіку інвестиційних відносин розглядати через призму становлення інвестиційного права як частини міжнародного приватного права, а інвестиційні договори (контракти) — як інститут інвестиційного права, не можна заперечувати їх цивілістичної природи. Адже при­ватне право покликане регулювати відносини, які виникають за ініціативою та во­лею окремої особи² (в даному випадку — інвестора).

Під договором розуміють угоду сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення прав та обов'язків. За своєю структурою цивільно-правовий до­говір становить систему правових зв'язків між його учасниками, які діють у рам­ках визначеного періоду часу та спрямовані на досягнення певного результату. Договір є однією з основних підстав виникнення зобов'язань. Водночас договір є засобом конкретизації сторонами взаємовідносин, які базуються на спеціальній правовій базі, що регулює ці відносини.

Держава в інвестиційному законодавстві регламентує форми здійснення та види іноземних інвестицій, правові гарантії їх захисту, а також сфери можливого застосування. У договорі сторони на основі чинної нормативної бази регулюють взаємовідносини в галузі інвестиційної діяльності. Тому правовідносини між учасниками інвестиційної діяльності не завжди можуть охопити адміністративне чи міжнародне право, оскільки за своєю природою вони мають цивілістичний ха­рактер. Цей висновок базується на тому, що відносини учасників здійснюються на засадах рівності сторін. Крім того, змістом договору є згода двох або більше сторін, спрямована, як правило, на встановлення цивільних прав та обов'язків.

Інвестиційний договір фактично застосовується у сфері господарських відносин з участю іноземного елемента. Тому він спрямований на встановлення, зміну або припинення господарських прав та обов'язків учасників інвестиційних відносин. Отже, конкретизуючим фактором є господарський характер договору (контрак­ту) між учасниками інвестиційних відносин.

Разом з тим інвестиційні договори (контракти) мають певні особливості. На­самперед це стосується суб'єктного складу договору. Однією зі сторін в зовнішньоекономічному інвестиційному договорі (контракті) завжди є іноземний інвестор. Предметом такого договору є іноземна інвестиція у будь-якому перед­баченому законодавством України вигляді. Тому на такі договори поширюються (крім загальних цивілістичних норм) положення Закону України "Про зовніш­ньоекономічну діяльність" та законодавства про іноземні інвестиції.

Згідно із зазначеним законом зовнішньоекономічний договір (у тому числі ін­вестиційний) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Законодавство України встановлює певні правові наслідки недодержання форми угод. Зокрема, для угод, які опосередковують внутрішній господарський обіг, недодержання відповідної форми тягне за собою її недійсність у випадках, прямо передбачених у законі. Недодержання простої письмової форми позбавляє сторони права у разі спору посилатися на показання свідків.

Недодержання письмової форми зовнішньоекономічних договорів та порядку їх підписання є підставою визнання їх недійсними. На наш погляд, такий підхід недостатньо обґрунтований. Одним із наслідків визнання угоди недійсною є дво­стороння, одностороння реституція або недопущення реституції. Для застосуван­ня перелічених законом наслідків необхідно встановити, що саме виконано за угодою. Але у такому випадку фактично доводиться наявність самої угоди. От­же, немає потреби після встановлення факту укладення самої угоди визнавати її недійсною лише тому, що не додержано письмової форми. Тому щодо зовніш­ньоекономічних угод (інвестиційних контрактів) у законодавстві необхідно закрі­пити аналогічні підходи як і до угод, що опосередковують внутрішній господар­ський обіг, а саме — у разі недодержання простої письмової форми сторони позбавляються права посилатися на показання свідків і лише у випадках, прямо передбачених законом, така угода визнається недійсною.

Інвестиційний договір (контракт) є знаряддям здійснення іноземних інвести­цій. Застосування цієї правової форми дає можливість прискорювати економіч­ний розвиток на основі використання ринкових законів. Кожна зі сторін інвести­ційного договору (контракту) дбає лише про власні господарські інтереси. Але в кінцевому підсумку здійснення і використання іноземних інвестицій є неодмінни­ми умовами розвитку продуктивних сил.

Цивілістична природа інвестиційного договору (контракту) як юридичного фак­ту зумовлює його зміст. Останній визначається сукупністю умов інвестиційного до­говору (контракту). Згідно з цивільним законодавством договір вважається укладе­ним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов. Істотними є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди (ст. 638 ЦК України).

Щоб визначити, які умови є істотними для інвестиційних договорів (контрактів), необхідно проаналізувати законодавство про іноземні інвестиції. Істотною умовою інвестиційного договору (контракту) є предмет. Останнім буде іноземна ін­вестиція в одному з видів, передбачених ст. 2 Закону України "Про режим інозем­ного інвестування". Тобто інвестиційний договір (контракт) має специфічний пред­мет, в основі якого є інвестиція у вигляді, передбаченому чинним законодавством. Водночас ця стаття називає окремі види іноземних інвестицій у статиці. Але пред­метом договору можуть бути дії, послуги і т. ін. Тому характеристика предмета ін­вестиційного договору була б неповною без урахування форм здійснення інвести­цій. Таким чином, предметом інвестиційного договору (контракту) є іноземна інвестиція, здійснена в будь-якій формі, не забороненій законами України.

Оскільки інвестиційний договір (контракт) має тривалий характер, наступ­ною істотною умовою є строк. Останній визначається певним періодом у часі. Необхідно зазначити, що у науковій літературі немає єдності думок щодо понят­тя строків та їх юридичної природи. Питання про роль та місце строків у цивіль­них правовідносинах можна розглядати з кількох сторін: а) строк як момент ви­никнення (початку) або припинення правовідносин; б) строк як одна з умов, що визначає його зміст; в) строк як критерій правомірності (своєчасності) поведінки учасників правовідносин.

Наведене певною мірою стосується й інвестиційних відносин. В інвестиційному договорі (контракті) загальний строк здійснення іноземної інвестиції може поділя­тися на окремі. Поділ строків у літературі та юридичній практиці на загальні та ок­ремі є загальноприйнятим. Загальний строк збігається із загальним строком дії ін­вестиційного договору (контракту). Водночас важливе значення має встановлення окремих строків. Умови про окремі строки виконання належать до істотних. Вони становлять зміст інвестиційного договору (контракту), їх погодження (зокрема, при внесенні часток до статутного фонду спільного підприємства, здійсненні виробничої кооперації) забезпечує чіткість і визначеність майбутніх взаємовідносин сторін у хо­ді виконання інвестиційного договору (контракту).

Характеризуючи предмет інвестиційного договору (контракту), необхідно звернути увагу на таку його сторону, як кількість. Здійснюючи іноземну інвести­цію в одному з передбачених законодавством видів, потрібно вказати її кількісні параметри. Таким чином, характеристика умови щодо кількості може здійснюва­тися аналогічно вимогам, передбаченим Положенням про форму зовнішньоеко­номічних договорів (контрактів).

Будь-яка іноземна інвестиція, що є предметом інвестиційного договору (контракту), повинна мати вартість у конвертованій валюті (за винятком реінвестування коштів, яке може здійснюватися у валюті України).

Спеціальною умовою, яка властива лише інвестиційним договорам (контрак­там), є форма та об'єкт здійснення іноземної інвестиції. Щодо першої треба мати на увазі, що форми здійснення іноземних інвестицій передбачаються чинним за­конодавством. Стосовно об'єкта інвестиційної діяльності необхідно враховувати, що законами України можуть визначатися території, на яких діяльність інозем­них інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забо­роняється, виходячи з вимог національної безпеки.

Перелічені умови інвестиційних договорів (контрактів) є істотними. Тобто за відсутності однієї з цих умов інвестиційний договір (контракт) не вважається укладеним. При цьому умови щодо форми та об'єкта інвестування можна вважа­ти необхідними для договорів, які опосередковують інвестиційні відносини. Перелік таких умов визначається шляхом з'ясування змісту конкретного договору і чинного законодавства про іноземні інвестиції.

В юридичній літературі, крім істотних умов договору, нерідко визначають звичайні та випадкові умови. Відсутність їх у договорі не впливає на його юри­дичну силу. Перші, як правило, мають диспозитивний характер. Випадкові умо­ви для конкретного типу договору не характерні. Проте, якщо одна зі сторін на­полягає на включенні до інвестиційного договору будь-якої умови, то остання набуває значення істотної.

Різноманітність інвестиційних договорів (контрактів) зумовлює потребу їх класифікації. Класифікація дасть можливість виявити ознаки, спільні з іншими цивільно-правовими договорами, сприятиме дальшому вдосконаленню та систе­матизації інвестиційного законодавства, кращому вивченню правової природи цих договорів. Класифікація інвестиційних договорів (контрактів) можлива на ос­нові різних критеріїв.

У разі коли для укладення договору досить тільки згоди сторін з усіх істотних умов, договір вважається консенсуальним. У деяких випадках договори визна­ються укладеними в момент вчинення дій (наприклад, передача предмета дого­вору на основі раніше досягнутої згоди). Такі договори називаються реальними.

На наш погляд, інвестиційні договори (контракти) можуть бути лише консенсуальними. Такий висновок базується на тому, що інвестиційні договори (контр­акти) мають бути укладені обов'язково у письмовій формі. Отже момент виник­нення прав та обов'язків збігається з часом досягнення згоди сторонами за всіма істотними умовами у визначеній законом формі.

Залежно від співвідношення прав та обов'язків кожної зі сторін договір може бути односторонньо і двосторонньо зобов'язальним. У першому — тільки одна зі сторін зобов'язана здійснити певні дії на користь іншої, а інша має до неї лише пра­во вимоги. У другому договорі сторони взаємно беруть на себе певні зобов'язання. Але може бути договір, в якому беруть участь три і більше учасники. Зміст такого договору становлять взаємні права та обов'язки сторін, а сам договір є багатосто­роннім. Інвестиційні договори (контракти) можуть бути дво- або багатосторонні.

Один із критеріїв класифікації — оплатний чи безоплатний характер інвести­ційних договорів (контрактів). Оплатність цивільно-правового договору означає, що майновому еквівалентові зі сторони одного контрагента відповідає аналогічне майнове забезпечення з іншої сторони. Стосовно інвестиційних договорів (контр­актів) питання оплатності має складний характер. Мета інвестиційної діяльності полягає в одержанні прибутку від реалізації інвестицій. Тому, на перший погляд, немає сумніву, що інвестиційні договори (контракти) мають оплатний характер. Водночас матеріальний еквівалент може не залежати безпосередньо від зустріч­них дій контрагента, зокрема при здійсненні спільної підприємницької діяльності. У даному разі зустрічне матеріальне задоволення інвестор одержуватиме не без­посередньо від свого партнера з цієї діяльності, а від здійснення інвестиції. Крім того, інвестиція може здійснюватися з метою досягнення соціального ефекту, зміст якого законодавство не розкриває.

За часом виконання розрізняють договори з одноразовим та тривалим вико­нанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. А договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюються протягом тривалого часу.

Нарешті, інвестиційні договори (контракти), враховуючи сукупність економічних і юридичних ознак, можна диференціювати на такі типи: а) договори про передачу майна у власність або оперативне управління з метою інвестиційної ді­яльності; б) договори про передачу майна в користування з метою інвестиційної діяльності; в) договори про передачу майнових прав; г) договори про спільну під­приємницьку діяльність; г) договори про виробничу кооперацію; д) договори, спрямовані на придбання майна у власність або майнових прав з метою інвести­ційної діяльності; є) договори про придбання (передачу) прав на використання інтелектуальної власності з метою інвестиційної діяльності; є) договори про придбання (передачу) цінних паперів та інших корпоративних прав; ж) договори про придбання майна у користування з метою інвестиційної діяльності.

В інвестиційних договорах (контрактах) важливе значення має визначення мети угоди (договору). За цим критерієм інвестиційний договір (контракт) мож­на відмежувати від схожих цивілістичних договорів. Як правило, під метою угоди розуміють той безпосередній правовий результат, якого намагаються досягти сторони при її укладенні. Тобто мета договору ототожнюється зі змістом зобо­в'язальних правовідносин, які виникають на основі договору.

Відмінність інвестиційного договору (контракту) від інших договорів цивільного характеру полягає в тому, що такого роду договори (контракти) спрямовані на до­сягнення кінцевої мети — здійснення інвестицій. Звідси випливає висновок — інвес­тиційні договори (контракти) є різновидом цивільних договорів та правовою фор­мою, за допомогою якої опосередковується здійснення іноземних інвестицій.

В інвестиційному договорі (контракті), як і в цивільно-правовому зобов'язан­ні загалом, жодна зі сторін щодо іншої не має владних повноважень. Не змінює ситуації участь такого суб'єкта договірних відносин, як держава.

Наявність владних повноважень у однієї сторони може призвести до спону­кання іншої сторони до укладення договору і визначення змісту договору в одно­сторонньому порядку. А це суперечить природі залучення іноземних інвестицій, яка базується на вільному волевиявленні потенційних інвесторів.

Інвестиційний договір (контракт) встановлює правовий зв'язок між учасника­ми інвестиційної діяльності. Разом з тим держава може активно впливати на зміст договору шляхом встановлення додаткових пільг або обмежень щодо окре­мих сторін здійснення іноземних інвестицій. Інвестиційний договір (контракт) за своєю суттю має майновий характер. У змісті договору, визначеному згодою сто­рін, виявляються індивідуальні майнові інтереси учасників інвестиційної діяль­ності, які не знайшли вираження в нормативних актах, покликаних регулювати здійснення іноземних інвестицій. Виходячи з аналізу перелічених особливостей інвестиційного договору (контракту), видається можливим запропонувати таке його визначення. Інвестиційний договір (контракт) — це угода двох або і більше учасників інвестиційної діяльності, змістом якої є взаємні права та обов'язки, спрямовані на реалізацію іноземних інвестицій з метою одержан­ня прибутку або досягнення іншого соціального ефекту.

Враховуючи залежність інвестиційного договору (контракту) на всіх стадіях інвестиційної діяльності від відповідної нормативної бази, необхідно зазначити, що останній виконує певні самостійні функції. Насамперед інвестиційний договір (контракт) конкретизує взаємовідносини учасників інвестиційної діяльності, які базуються на нормативних актах про здійснення іноземних інвестицій.

Хоч договір не може суперечити чинному інвестиційному законодавству, він враховує в усіх деталях специфіку відносин контрагентів, встановлюючи способи та порядок здійснення іноземних інвестицій щодо конкретних умов. Крім того, інвестиційний договір (контракт) виконує регулятивну функцію, оскільки в ряді випадків інвестиційне законодавство надає можливість учасникам самостійно врегульовувати певні відносини в рамках, що визначені законом.

Серед інших функцій інвестиційного договору (контракту) можна виділити координацію інвестиційної діяльності учасників. Особливе значення ця функція має у разі здійснення інвестицій на підставі цивільно-правових угод із суб'єктами господарської діяльності України та у коопераційному співробітництві.

Важливою є функція контролю та захисту майнових інтересів учасників інвес­тиційної діяльності. Договірна дисципліна — одна з умов досягнення мети інвести­ційної діяльності. Крім того, інвестиційний договір захищає майнові інтереси сторін. Адже в нього можуть бути включені положення, які регламентують взаємну майно­ву відповідальність сторін у разі неналежного виконання своїх обов'язків.

Перелік названих функцій інвестиційного договору (контракту) є підтвер­дженням його ролі як важливого правового засобу регулювання інвестиційної ді­яльності. Цим пояснюється запровадження до інвестиційного законодавства спе­ціальних положень щодо реалізації іноземних інвестицій на основі договорів.

Зокрема, Закон України "Про режим іноземного інвестування", як уже за­значалося, містить спеціальний розділ, присвячений різним видам договорів (контрактів), які опосередковують здійснення іноземних інвестицій без створен­ня юридичної особи.

Таким чином, цивільно-правові договори відіграють важливу роль у врегулю­ванні питань здійснення іноземних інвестицій. За своєю структурою інвестицій­ний договір становить систему правових зв'язків між його учасниками протягом певного часу, які спрямовані на досягнення конкретного результату. Отже, ін­вестиційний договір (контракт) є правовою формою опосередкування у здійснен­ні іноземних інвестицій.

§ 3. Правове регулювання договорів про виробничу кооперацію

Однією з форм здійснення іноземних інвестицій є договори (контракти) про ви­робничу кооперацію, спільне підприємництво та інші види спільної інвестиційної ді­яльності, які не пов'язані зі створенням юридичної особи, якщо такі договори (контракти) передбачають здійснення іноземних інвестицій на території України у видах, визначених Законом України "Про режим іноземного інвестування".

На зазначені договори (контракти) поширюються положення Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Відповідно до цього закону міжнародною коо­перацією визнається взаємодія двох або більше суб'єктів господарської діяльності (з яких хоч би один є іноземним), при якій здійснюються спільна розробка або спільне виробництво, спільна реалізація кінцевої продукції та інших товарів на основі спеці­алізації у виробництві проміжної продукції (деталей, вузлів, матеріалів, а також уста­ткування, що використовується у комплексних поставках) або спеціалізації на окре­мих технологічних стадіях (функціях) науково-дослідних робіт, виробництва та реалізації з координацією відповідних програм господарської діяльності. Водночас на­ведене визначення не містить характерних рис інвестиційної діяльності.

Особливістю договірної практики у сфері кооперації є те, що в національних правових системах, як правило, немає спеціального законодавства, яке регулює відносини у цій галузі. З метою заповнення цієї прогалини Європейська еконо­мічна комісія ООН підготувала у 1976 р. Посібник зі складання міжнародних до­говорів про виробниче співробітництво.

За коопераційним договором два або більше учасники цивільного обороту бе­руть на себе зобов'язання з метою досягти спільного господарського результату. Сфера застосування коопераційного договору охоплює різні види господарського співробітництва: виробничу, науково-технічну, збутову та управлінську кооперацію.

У межах виробничої кооперації предметом співробітництва сторін є сумісне виготовлення машинно-технічних виробів і матеріалів на основі предметної, по-детальної чи післяопераційної виробничої спеціалізації учасників або спільне будівництво ними об'єктів. При науково-технічній кооперації до предмета спів­робітництва належить розробка науково-технічних, конструкторських або тех­нологічних об'єктів на основі проведення спільних науково-дослідних, проектно-конструкторських та експериментальних робіт. Одним з різновидів кооперації є співробітництво зі спільної комерційної реалізації товарів, послуг на національ­них або іноземних ринках.

Таким чином, коопераційний договір регулює цивільні відносини різних ви­дів. Права та обов'язки сторін у цьому договорі визначаються залежно від його предмета. Сторони в договорі встановлюють певну мету — досягнення спільного господарського результату. Такою кінцевою метою можуть бути випуск готового виробу, передача однією стороною результатів своєї діяльності іншій для забез­печення кожному з учасників кооперації можливості досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату.

В інтересах тісної взаємодії сторін у коопераційному договорі передбачається організаційно-правовий механізм координації спільної діяльності, який має ха­рактер, схожий із механізмом здійснення іноземних інвестицій. Водночас договір про кооперацію за своєю правовою природою є різновидом договору про спільну діяльність, результатом якого не є створення юридичної особи. Звідси випливає, що змістом договору (контракту) про виробничу кооперацію є аналогічні умови цивільно-правового договору про спільну діяльність.

З метою полегшити погодження партнерами різних країн взаємовідносин Єв­ропейська економічна комісія ООН підготувала низку рекомендацій, які мають важливе значення і для правового регулювання договірних відносин при здій­сненні іноземних інвестицій. До них, зокрема, належать Рекомендації зі складан­ня договорів: на спорудження великих промислових об'єктів; про міжнародну пе­редачу виробничого досвіду і знань у машинобудуванні; про промислове співробітництво; про спільну діяльність між сторонами, які об'єдналися для здій­снення конкретного проекту; з неконсультативного інжинірингу; з надання між­народних послуг, пов'язаних із матеріально-технічним обслуговуванням, ремон­том та експлуатацією промислових та інших споруд. Комісія ООН з права міжнародної торгівлі розробила Правові рекомендації зі складання міжнародних контрактів на будівництво промислових об'єктів¹.

У цьому контексті одним з актуальних завдань є оптимізація господарських зв'язків¹. Щоб забезпечити сприятливі умови для підтримки і взаємовигідного розвитку виробничої кооперації та прямих зв'язків між підприємствами та галу­зями у межах СНД 23 грудня 1993 р. в Ашгабаді було укладено Угоду про за­гальні умови й механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав—учасниць Співдружності незалежних держав. Сторони погодилися, що:

а) під кооперацією розуміють поставки сировини, матеріалів, вузлів, деталей, запасних частин, заготовок, напівфабрикатів, комплектуючих й інших виробів галузевого та міжгалузевого призначення, технологічно взаємопов'язаних і необхідних для спільного виготовлення кінцевої продукції;

б) під наданням послуг визнають проектні, ремонтні роботи, технологічне обслуговування та технологічні операції;

в) під поставками в межах митних режимів переробки товарів розуміються поставки товарів відповідно до умов, встановлених митним законодавством сторін, якщо інше не зазначено в цій угоді (ст. 3).

Цією угодою передбачено, що основною ланкою виробничої кооперації та прямих зв'язків є договори (контракти), що їх укладають суб'єкти господарюван­ня на підставі відповідних міжурядових, галузевих та міжвідомчих угод (ст. 4).

В сучасних умовах дедалі більше поширюється така форма договірних зв'яз­ків, як консорціум. У сфері міжнародного інвестиційного співробітництва ця коо­перація застосовується при здійсненні кількома партнерами робіт у третій країні. Потреба в такому інвестиційному співробітництві виникає в тих випадках, коли для реалізації масштабних проектів необхідно об'єднати виробничі, фінансові зу­силля кількох інвесторів — виробничих і (або) банківських.

Як правило, в національних правових системах не існує спеціального норматив­ного регулювання цього договору. Тому цей вид інвестиційних зв'язків становить ін­терес у контексті аналізу підприємницького законодавства України, оскільки остан­нє є нормативною базою регулювання також коопераційних відносин. Зокрема, Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" підкреслює, що до зовніш­ньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціаліза­цію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де створюються передбачені договором (контрактом) результати, якщо сторони не погодили інше (ст. 6).

Консорціум, за законодавством зарубіжних держав, на відміну від українсько­го, є об'єднанням, яке не володіє правами юридичної особи, оскільки відносини між учасниками базуються на коопераційних договорах. При цьому сторони збе­рігають свою господарську і фінансову самостійність. Відносини сторін можуть втілюватися у різну правову форму. Але, як правило, найпоширенішими є дві ор­ганізаційно-правові моделі — простий консорціум і консорціум як асоціація у формі товариства. У простому консорціумі партнери пов'язані договорами зі сто­роною, яка приймає, але один перед одним майнової відповідальності не несуть.

Консорціум як асоціація у формі товариства базується на спільному розподілі ризику майнових втрат і одержання прибутків. При цьому особливість цих від­носин полягає в тому, що вони мають складний характер, і один договір регулює відносини між учасниками консорціуму (тобто інвесторами), а другий — між членами консорціуму (інвесторами) та замовником (стороною, що приймає інвес­тиції). Таким чином, порівняно з двосторонньою кооперацією характер договір­них зв'язків ускладнюється. Договір між інвесторами не має характеру інвести­ційного. Цей висновок базується на тому, що відповідно до ч. 7 ст. З Закону України "Про режим іноземного інвестування" здійснення іноземних інвестицій можливе на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.

У першому випадку відсутній суб'єкт підприємницької діяльності України. Отже, договір між іноземними партнерами (інвесторами), спрямований на вкла­дення майнових цінностей в об'єкт інвестиційної діяльності на території третьої країни, можна вважати попередньою угодою про майбутню сумісну діяльність (так звана генеральна угода). Інвестиційним договором (контрактом) є угода, що укладена між партнерами (інвесторами), з одного боку, та замовником (сторо­ною, яка приймає), з іншого. Власне, відносини в рамках консорціуму, пов'язані з вкладенням іноземних інвестицій, регулюються консорціальним договором.

Консорціальний договір має низку особливостей, які властиві звичайному коопе­раційному договору. По-перше, оскільки такий договір має багатосторонній характер, необхідно чітко розподілити функції та обов'язки щодо здійснення інвестицій. По-дру­ге, в консорціальному договорі потрібно визначити розмір інвестиції кожного інозем­ного інвестора. Водночас однією зі спеціальних умов є виділення головного члена кон­сорціуму та надання йому повноважень з координації діяльності інших інвесторів.

У зв'язку з цим становить інтерес питання взаємної відповідальності учасників інвестиційної діяльності, а також підстави її припинення. Особливість консорціальних відносин полягає в тому, що генеральну угоду з стороною, яка приймає, підпи­сує або кожний партнер від свого імені, або лише уповноважений іншим інвестор від імені консорціуму. Однак кожний партнер (інвестор) несе лише індивідуальну відповідальність за виконання своїх зобов'язань. Таким чином, підписуючи консорціальну угоду, кожний інвестор встановлює з об'єднанням договірні відносини щодо виконання своїх інвестиційних зобов'язань і не несе відповідальності за здійснення інвестиційних обов'язків іншими інвесторами, які взяв на себе консорціум¹. Водно­час не заперечується можливість спільної відповідальності інвесторів, яка базуєть­ся на засадах часткової або солідарної відповідальності, передбаченої договором.

Отже, однією з форм здійснення іноземних інвестицій є виробнича кооперація у вигляді створення консорціумів. Проте кооперацію, як форму здійснення іноземної ін­вестиції, необхідно відрізняти від схожих організаційно-правових форм здійснення під­приємницької діяльності та інших цивільно-правових договорів, зокрема підряду.

Стосовно організаційно-правових форм підприємницької діяльності консорціаль­ний договір треба відмежовувати від угоди про створення господарського товарист­ва. Останнє можна наочно продемонструвати на прикладі проекту створення на території України спільного українсько-російського акціонерного товариства Таз-транзит" для фінансування, будівництва й експлуатації транзитних газопроводів та підземних сховищ газу. Створення такої структури передбачено ст. З Угоди між Урядом України і Російським акціонерним товариством "Газпром" про принципи врегулювання заборгованості за поставки російського природного газу в 1994 р. і забезпечення біжучих платежів за поставку природного газу в 1995 р. Таким чином, перший етап залучення іноземних інвестицій полягає у створенні підприєм­ства з іноземними інвестиціями у формі акціонерного товариства. Створення ос­таннього зумовлено необхідністю спорудження кількох магістральних газопроводів завдовжки 1350 км, 5 компресорних станцій та комплексів допоміжних споруд. За­гальна вартість усього об'єкта становить близько 2,2 млрд. доларів СІЛА.

Звичайно, найбільшого економічного ефекту можна було б досягти, якби українські підприємці могли збудувати цей об'єкт самостійно. Але ефективне за­лучення іноземних інвестицій до розвитку власної промислової бази — крок до економічного зростання держави. При цьому закономірно мають бути компенсо­вані витрати засновників. Порівнюючи вартість основних фондів підземних схо­вищ газу (ПСГ) і вартість основних фондів транзитних газопроводів (Ь-1350 км), які мали б бути споруджені СП "Газтранзит" на території України, слід зазначи­ти, що вартість ПСГ у кілька разів перевищує вартість газопроводів. Постає та­кож питання: скільки може внести російський інвестор, щоб його частка у ста­тутному фонді дорівнювала 50 відсоткам, коли внесок українського засновника сягатиме 6—10 млрд. доларів США?¹ В результаті була прийнята Постанова Верховної Ради України "Про проведену роботу та заходи запобігання порушен­ням чинного законодавства України при створенні спільного Українсько-росій­ського акціонерного товариства "Газтранзит" від 22 грудня 1995 р.², якою перед­бачено заходи з метою запобігання внесенню основних фондів та іншого майна Богородчанського і Більче-Волинсько-Угерського підземних газосховищ до ста­тутного капіталу Українсько-російського СП "Газтранзит".

Не торкаючись економічного аспекту цього питання (хоч на замовлення Держнафтогазпрому України розроблено техніко-економічне обґрунтування створення акціонерного товариства "Газтранзит"), необхідно проаналізувати ор­ганізаційно-правову форму здійснення інвестицій. Недоцільно створювати під­приємство з іноземними інвестиціями, якщо засновники лише приблизно можуть визначити свої майбутні витрати та оцінити внески до статутного фонду. Адже розподіл часток у статутному фонді презюмує одержання еквівалентного прибут­ку (доходу) від майбутньої підприємницької діяльності. На наш погляд, опти­мальнішим варіантом у даному випадку була б така форма здійснення іноземних інвестицій, як укладення консорціального договору, в якому чітко були б перед­бачені права та обов'язки сторін, а розподіл прибутку (доходу) здійснювався б відповідно до витрат сторін, установлених умовами договору.

У майбутньому консорціум, як організаційно-правова форма спільної інвести­ційної діяльності вітчизняних та іноземних інвесторів, буде широко застосовува­тися. Наприклад, після прийняття закону Російської Федерації "Про угоди про розподіл продукції" інвестори, як правило, обирають організаційно-правовою формою спільної діяльності або консорціум (на умовах угоди про спільну діяль­ність), або спільне підприємство з його реєстрацією як суб'єкта підприємницької діяльності за російським законодавством чи законодавством іноземної держави³.

Тому у вітчизняному законодавстві доцільно врегулювати особливості укладення та виконання консорціальних угод.

Розвиток національної економіки держав і всього світового господарства в умовах поглибленої спеціалізації та міжнародного розподілу праці супроводжу­ється розширенням кооперації учасників господарського обігу на міжнародному рівні. Засобом безпосереднього регулювання відносин учасників господарського обігу є договір про кооперацію, який укладається в межах міждержавного або ре­гіонального співробітництва.

Правовою основою кооперації як форми здійснення іноземних інвестицій є законодавство про іноземне інвестування та зовнішньоекономічну діяльність. То­му поряд з інвестиційним необхідно вдосконалити законодавство про зовнішньо­економічну діяльність у частині регулювання інвестиційних відносин.

Проблема застосування законодавства про зовнішньоекономічну діяльність стосовно врегулювання інвестиційних відносин має ще один аспект. Сучасна нормативна база України характеризується наявністю певних обмежень щодо здійснення імпортних операцій. Водночас ці обмеження, як правило, не застосо­вуються у випадках зовнішньоекономічної діяльності у вигляді кооперації з ме­тою здійснення іноземних інвестицій.

Однією з форм кооперації є компенсаційні угоди. Вони регулюються і законо­давством про зовнішньоекономічні відносини. До компенсаційних належать ті угоди, в яких експортер товарів зобов'язується внести до списку товарів сирови­ну, компоненти або напівфабрикати, які виробляються у країні імпорту або в ін­шій країні, для виконання передбачених послуг у цій країні. Такі угоди характер­ні для продажу продукції високої технології. В ряді випадків експортер зобов'язаний відкрити або обладнати у країні імпортера підприємство, яке виго­товлятиме компоненти чи займатиметься їх складанням.

Таким чином, компенсаційна угода має ознаки, схожі з інвестиційним догово­ром (контрактом). У деяких країнах за допомогою компенсаційних угод прямо регулюється залучення іноземних інвестицій у пріоритетні галузі національної економіки. Зокрема, в Австралії федеральний уряд та уряди штатів вимагають укладення компенсаційних угод при закупівлях для державного сектора. Так, фе­деральний уряд до списку пріоритетних вніс такі види компенсаційних угод:

1) передача технології;

2) сфера наукових досліджень;

3) участь у виробництві та комплектації виробів;

4) виробництво для реалізації за кордоном відповідних товарів або послуг;

5) здійснення закордонного маркетингу;

6) спільні або коопераційні підприємства;

7) придбання продукції та послуг австралійського походження;

8) подарунки та пожертвування місцевим компаніям, зокрема грошових сум, обладнання, програмного забезпечення та винаходів;

9) прямі позики та інвестиції, надані місцевим фірмам¹.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1994 р. (в редакції від 17 жовтня 1998 р.) визначено Порядок віднесення операцій резидентів при здійсненні ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення¹. Зокрема, до операцій резидентів, які здійснюються підчас виконання договорів виробничої кооперації, віднесено операції щодо поставки сирови­ни, матеріалів, вузлів, деталей, запасних частин, заготовок напівфабрикатів, комплек­туючих та інших виробів галузевого та міжгалузевого призначення, що техноло­гічно взаємопов'язані та необхідні для спільного виготовлення кінцевої продукції, а також операції щодо виконання послуг з проектних і ремонтних робіт, технічного об­слуговування та здійснення технологічних операцій. Оскільки такі операції тяжіють до однієї з форм інвестиційної діяльності, названий нормативний акт передбачає мож­ливість перевищення термінів розрахунків, які зазначені у статтях 1 та 2 Закону Ук­раїни "Про порядок здійснення розрахунків у іноземній валюті"², за наявності виснов­ку відповідних міністерств та відомств.

Закон України "Про режим іноземного інвестування" підкреслює, що госпо­дарська діяльність на підставі договорів (контрактів) регулюється законодав­ством України. Сторони при цьому організовують окремий бухгалтерський облік та звітність щодо операцій, пов'язаних з цими договорами (контрактами), та мають право на відкриття окремих рахунків в установах банків України для про­ведення розрахунків, які пов'язані з виконанням таких договорів (контрактів).

Окремі види коопераційних форм здійснення спільної підприємницької діяль­ності передбачено в Законі України "Про підприємства в Україні". Так, передба­чено право підприємств об'єднувати на добровільних засадах свою виробничу, наукову, комерційну та інші види діяльності, якщо це не суперечить антимонопольному законодавству України. Зокрема, підприємства можуть об'єднуватися:

а) в асоціації — договірні об'єднання, створені з метою постійної координації господарської діяльності без права втручання у виробничу та комерційну діяльність будь-кого з її учасників;

б) корпорації — договірні об'єднання, створені на основі поєднання виробничих, наукових та комерційних інтересів з делегуванням деяких повноважень централізованого регулювання діяльності кожному з учасників;

в) консорціуми — тимчасові статутні об'єднання промислового та банківського капіталу для досягнення спільної мети;

г) концерни — статутні об'єднання підприємств промисловості, наукових організацій, транспорту, банків, торгівлі тощо на основі повної фінансової залежності від одного або групи підприємців;

д) об'єднання за галузевим, територіальним та іншими принципами.

Але, на відміну від законодавства більшості іноземних держав (потенційних іно­земних інвесторів), законодавством України перелічені об'єднання визнано юридич­ними особами.

Отже, регулювання договорів (контрактів) про виробничу кооперацію здійсню­ється на основі законодавства про зовнішньоекономічну діяльність з урахуванням особливостей національної нормативної бази у сфері коопераційних відносин.