Естественное происхождение правовых норм

Правовые нормы данного народа, хотя формально и создаются принятием нормативных актов представительных органов либо повелением князя, как это повсюду должно было происходить в средние века посредством капитуляриев, ассиз, ордонансов, актов парламента, статутов, законов, постановлений, эдиктов, мандатов, статей, решений ландтага, конституций, органических законов, федеральных актов и т. п., однако эти акты нуждаются в особом поводе к принятию, в большой работе по внесению поправок. (...)

В противоположность этому большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому как возникли язык и нравы этого народа, или, скорее всего, являясь частью того и другого, возникли в результате привычки. Итак, случайность и обстоятельства (...) [исторические] события, происходящие по воле провидения, приводят к тому, что связи между людьми, живущими в сообществе, определяются тем, что считается справедливым, правомерным, к чему люди [этого сообщества] привыкли, что считают справедливым высшие власти или вообще те, кому люди доверяют в их знаниях и авторитете, кто действительно может быть представителем народа, подобно тому как в сфере языка это—образованные сословия и писатели, в вопросах нравов—придворные и жители столицы.

В публичном праве назовем также такие термины, как французское— etiquette (от sixos, список) в прежнем широком смысле слова, английское— precedents, немецкое—«обычай», «обыкновение», то ecu предшествующее», позже—нормы обычного права. С распространением образования и прогресса появляются книги в этой области человеческого знания, как и в других. Народ получает возможность читать правовые книги, сначала с именем автора, затем отдельные трактаты о различных теориях. Но лишь при глубоком упадке могло произойти, что эти книги или содержащиеся в них теории по велению властей были собраны, сокращены, совершенно заново написаны. Это кодексы, слово, для которого нет эквивалента у древних, так как книга—это не закон, а закон — это не книга, даже если отдельные законы собраны в одной книге, как это было в кодексе Феодосия[154] и в новеллах к нему. Это был первый пример, которому последовали многие своды права, от которых следует отличать многие сочинения и поучения для неосведомленных людей, написанные поэтому на их родном языке со ссылками на подлинные источники [права], кутюмы, городское и земское право.(...).

НЕДОСТАТКИ ПРОФЕССИИ

Действующее право данного народа не является строгой наукой, которая занимается наблюдением явлений внешнего мира и которую, не совсем оправданно, называют точной наукой. Это действующее право основано на человеческих постановлениях, которые зависят от времени и места и поэтому могут быть совершенно различными и в силу всевозможных изменений общественного строя могут утратить возможность своего применения. Изменение обстоятельств может привести к тому, что право начинает попирать справедливость.

Нашему позитивному праву, которое только и есть в нашем распоряжении, ставят в упрек его казуистику, изобилие подробностей, неопределенность, обилие заимствованных иностранных правовых норм. В ответ на это можно возразить, что одна лишь строгая наука, не основанная на опыте, в реальной жизни — ничто. Даже самый строгий научный подход как при изучении, так и обучении обязательно должен основываться на фактах, которые, однако, могут иногда вводить в заблуждение. Природа, если исключить из нее человека как объект изучения, слишком велика для нас. Человек же как объект изучения более доступен. Такими же чертами, как и право, обладает многое, в том числе и язык, который также находится в зависимости от места и времени. Однако никакие изменения не сделали еще непригодными [знания] ни одного истинно образованного правоведа. Правоведение — это самостоятельная отрасль человеческого знания, которая, как и всякая другая, представляет собой единое целое. Правоведение — не более сухая наука, чем все остальные. Упрек в растянутости, изобилии подробностей, изложенных в бесчисленных книгах, можно отнести с таким же успехом к медицине и фармакологии. Неопределенность в нашей специальности бросается в глаза не более, чем в медицине, если не избавиться от злосчастного предрассудка, будто одним решением сверху можно легко разрешить все юридические споры. Ведь совершенно ясно, что таким образом зло устранить невозможно отчасти потому, что немыслимое количество таких решений никто не может знать, отчасти потому, что вследствие их произвольного характера невозможно вынести сколько-нибудь разумного решения по многим нерешенным вопросам. И наконец, народ, перенявший в области науки и даже религии традиции других народов, живших в более благоприятных климатических условиях, поистине не может создать свое право, абсолютно независимое от внешних влияний.(...)

Георг Фрідріх Пухта

Энциклопедия права (1840) [155]

Глава I