Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?

В отечественной и зарубежной литературе прежних, доперестроечных лет вопрос о статусе, а тем самым – о месте и роли российской правовой системы среди других правовых систем, как правило, отдельно не ставился. Его рассматривали в общем контексте социалистической правовой семьи в целом.

Разумеется, при этом особое внимание уделялось в данной правовой семье советскому праву. И не случайно. Ибо, как отмечают западные исследователи, это право было не только «старейшим» среди других социалистических правовых систем, но и «наиболее экспортируемым и наиболее копируемым» ими[738][1].

§ 2. Правовая система России – часть романо-германской правовой семьи? 471

Правовая система СССР, органической правовой частью которой была, правовая система России, выступала в качестве центрального звена всей социалистической правовой семьи. Так же, как правовая система Великобритании в отношении всей англосаксонской правовой семьи или правовая система Франции в отношении романо-германской правовой семьи, правовая система Советского Союза, а вместе с ней и России, постоянно оказывала огромное влияние не только на процесс возникновения и становления социалистической правовой семьи, но и на процесс ее дальнейшего развития и совершенствования[739][2].

В начале 90-х годов, после разрушения СССР и «содружества социалистических государств», ситуация коренным образом изменилась. Вследствие этого в научных исследованиях, посвященных социалистическому и постсоциалистическому праву, стали несравнимо больше внимания уделять российскому праву. Наряду со многими другими вопросами, касающимися данной правовой материи, довольно часто поднимался вопрос о природе и характере российской правовой системы, о ее месте и роли среди других правовых систем.

Конечно, речь при этом идет не только, а иногда и не столько о самой, собственно российской правовой системе, сколько обо всей социалистической правовой семье в целом, в центре которой находилась эта система. Однако, как бы там ни было, повышенное внимание на Западе за последние годы уделяется именно последней[740][3].

Весьма расхожим стал вопрос: сохраняет ли российская правовая система свой относительно-самостоятельный, самобытный характер или же она является составной частью романо-германской правовой семьи?

Стремясь решить данный вопрос, отечественные и зарубежные авторы предлагают три различных варианта ответа.

Первый из них состоит в том, что российская правовая система, будучи ядром, основой прежней социалистической правовой семьи, сохраняет свой относительно самостоятельный характер и не принадлежит ни к какой другой правовой семье. Авторы, разделяющие данное мнение, исходят из того, что российское право как важнейшая составная часть социалистического права обладает такими «весьма значительными особенностями» по сравнению с другими двумя правовыми

472 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

семьями – романо-германской и англосаксонской, а также другими правовыми системами, что может рассматриваться по отношению к ним «как визави»[741][4].

Большинство западных компаративистов, отмечает М. Богдан, рассматривает социалистические правовые системы, включая российскую, как «составляющие единую, относительно обособленную от других правовых семей, систему». И это «несмотря на то, что она в реальной жизни никогда не была монолитной системой, а подразделялась на такие подсистемы, как советское право, восточно-европейское право и право неевропейских социалистических стран[742][5].

Аналогичного мнения придерживались также и другие, в основном социалистические авторы, рассматривавшие российское право вместе со всей системой социалистического права в качестве самостоятельной правовой семьи[743][6].

Суть второго варианта ответа на вопрос о характере отношений российского права с системой романо-германского права состоит в том, что российское право всегда было и остается составной частью, «продолжением» романо-германского права.

Россия всегда «входила в романо-германскую правовую семью», – заявляют Р. Давид и К. Жоффре-Спинози. «Русская юридическая наука, – подчеркивают авторы, – многое заимствовала из византийского права, то есть из римского права, и из стран континентальной Европы, придерживающихся романской системы». Правда, оговариваются исследователи, «существовали оригинальные русские обычаи и акты», как существовали в XVIII в. оригинальные французские и немецкие обычаи и ордонансы, но так же, как во Франции и в Германии в XVIII веке, «в России не было другой правовой науки, кроме романской. Категории русского права – это категории романской системы». Концепцией права, принятой в российских университетах и в юридической практике, была романская концепция[744][7].

Российское право, заключают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, «отошло от казуистического типа права». В силу этого «русский юрист не считал право продуктом судебной практики». Норму права он рассматривал так же, как это делали французские и немецкие юристы, в качестве нормы поведения, предписываемого индивидам, «формулировать которую надлежит доктрине или законодателю, а не судье». Рос-

§ 2. Правовая система России – часть романо-германской правовой семьи? 473

сия не имела столь полных кодексов, как другие страны Западной Европы, но «она готова была их иметь»[745][8].

Подобного же взгляда на характер отношений российского и континентального права придерживались и придерживаются и другие зарубежные и отечественные авторы[746][9]. Разница между ними заключается лишь в том, что одни из них пытаются аргументировать свое мнение, а другие a priori рассматривали и продолжают рассматривать российскую правовую систему как составную часть романо-германской правовой семьи.

Характерным при этом является то, что в научных исследованиях, в процессе рассмотрения «побочных» вопросов, связанных с характером отношений российского права с континентальным, принадлежность первого ко второму воспринимается как некая объективная данность, как аксиома, не требующая доказательств.

Больше того, в некоторых случаях эта «объективная данность» используется даже как аргумент в пользу отстаиваемой по тому или иному вопросу позиции. Это наблюдается, например, при обсуждении вопросов, касающихся роли судебной практики в правовой системе России при решении вопроса о том, создает ли российский Конституционный Суд прецедент или не создает.

Принципиальный подход к оценке постановлений Конституционного Суда, подчеркивалось, в частности, в выступлении российского ученого Н.А. Богдановой на научно-практической конференции в 1997 г., «связан с типом правовой системы, к которой принадлежит российское право. Таковой является, как известно, романо-германская (континентальная) правовая система, не признающая правотворческой функции за судебными органами, не знающая такой формы источника права, как судебный прецедент, отстаивающая принцип превосходства писаной нормы над мнением или убеждением судей»[747][10].

Наконец, смысл третьего варианта ответа на вопрос о характере отношений российского права с романо-германским правом сводится к тому, что признавая «типовой» самостоятельный характер российского права как основного звена социалистического права в советский период, его полностью отрицают в постсоветский период.

Российская правовая система при этом рассматривается как система, имеющая весьма широкий спектр общих признаков и черт с дру-

474 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

гими правовыми семьями и системами, но все в большей мере тяготеющая к континентальной правовой системе.

Исследуя российскую правовую систему в структуре всего социалистического права с трех различных точек зрения, а именно: как «концептуально-формалистическую категорию», как «историческую, политическую, экономическую и социальную категорию» и как «псевдорелигиозную категорию» и находя у нее много сходных черт с другими правовыми семьями и системами, значительное число авторов, тем не менее, склоняются к тому, что она теснее связана с континентальным правом, нежели с остальными правовыми семьями и системами[748][11].

У социалистической, а вместе с тем и у советской правовой системы по отношению к континентальному праву, по их мнению, прослеживаются даже «общие истоки» и правовые традиции, которые, правда, в романо-германской правовой семье проявляются как «а-ля марксистско-ленинские» традиции[749][12].

Не вдаваясь в подробности рассмотрения названных точек зрения и вариантов ответа на вопрос о характере отношений российского права с романо-германским, о принадлежности или, наоборот, о непринадлежности первого ко второму, отметим лишь, что у каждого подхода есть свои особые, не позволяющие судить однозначно по существу рассматриваемой проблемы, аргументы.

Среди аргументов, позволяющих судить о принадлежности современного российского права к романо-германскому праву, или, по крайней мере, о значительном сходстве их, или же хотя бы о тяготении первого ко второму, в научной литературе называется прежде всего влияние римского права на процесс становления и развития российского права и романо-германской правовой семьи. Это, несомненно, уже изначально сближает российское право с континентальным, подчеркивает близость его с романо-германской правовой семьей и отдаленность от других правовых семей.

В отечественной научной литературе, однако, нет единого мнения по вопросу рецепции римского права в России, а также о степени влияния римского права на российское.

Наряду с мнением о том, что российское право является в основном прямым порождением, продуктом рецепции римского права, что истоки его кроются именно в римском праве, в византийской традиции[750][13], и что рецепция римского права как на Западе, так и в России была не

§ 2. Правовая система России – часть романо-германской правовой семьи? 475

только «исторической необходимостью», но и «фактором прогресса»[751][14], среди авторов, занимающихся данной проблематикой, высказываются и иные мнения.

А именно, мнения о том, что российское право всегда «действовало и возрастало собственными природными силами», а не в силу прямого воздействия на него со стороны римского права.

Исходя из этого, многие авторы отрицают рецепцию римского права в России и признают за ним лишь историческую и «общекультурную» значимость в нашей стране[752][15]. Причем, отрицание рецепции римского права было свойственно не только дореволюционным (октябрь 1917 г.) авторам[753][16]. Его разделяют и известные современные ученые. Следует заметить, что не без оснований[754][17].

В России, пишет, например Е.В. Салогубова, в отличие от стран Западной Европы, а также некоторых стран Азии и Латинской Америки, «никогда не имела места рецепция римского права в полном смысле этого слова и Дигесты никогда не были в ней действующим правом». В то же время «некоторые нормы римских источников» были восприняты российским гражданским процессуальным законодательством на различных ступенях его развития[755][18].

В данном случае речь идет об отрицании рецепции римского права в отношении российского гражданского процессуального права. Но это же самое можно сказать и в отношении любой отрасли российского материального, в частности, гражданского права.

Современные цивилисты в связи с этим, обобщив значительный эмпирический материал, вполне резонно замечают, что российское гражданское право «почти никогда не использовало впрямую законодательные решения римского права (подобно тому, как это сделал известный наполеоновский Code Civil, до сих пор формально действующий во Франции). Оно заимствовало прежде всего сами идеи, суть таких решений, вырабатывая на этой базе собственные юридические конструкции»[756][19].

Поэтому, делается вполне логичный вывод, «о прямой рецепции римского права здесь говорить не приходится. Но с другой стороны,

476 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистин. стран

российское правоведение самым активным и непосредственным образом использовало материалы как собственно римских источников, так и германских пандектистов для развития юридического образования и подготовки юристов к законодательной деятельности»[757][20].

Не вдаваясь в рассмотрение вопроса о рецепции римского права в России, а тем более в дискуссию по этому поводу, отметим лишь, что независимо от того, имела или не имела место эта рецепция, влияние римского права на российское право на всех этапах развития последнего постоянно ощущалось и прослеживалось.

По мнению отечественных исследователей, различные идеи, принципы, а также отдельные нормы и даже институты римского права оказали определенное влияние на такие весьма значительные российские законодательные акты, как Русская Правда (XI в.), Судебник 1497 г., Соборное уложение царя Алексея Михайловича (1649), Свод законов (1832) и многие другие[758][21].

Влияние римского права на правовую систему России сказывалось не только на ранних стадиях ее становления и развития, но и на протяжении всех последующих столетий, вплоть до настоящего времени[759][22].

Больше того, интерес к римскому праву в постсоветской России, по мере «либерализации» экономических и других тесно связанных с ними социально-политических отношений, не только не уменьшился в академических кругах, а, наоборот, еще больше возрос.

Это возрастание интереса к римскому праву, справедливо отмечают В.А. Томсинов и Л.Н. Шестаков, «вполне объяснимо». Ибо «без знания его трудно усвоить логику юридического мышления, изучать различные отрасли современного права, и уж во всяком случае вряд ли возможно стать по-настоящему квалифицированным специалистом-юристом».

При этом, добавляют авторы, «общее значение римского права не исчерпывается его вкладом в совершенствование навыков юридического мышления, в подготовку квалифицированных юристов». Римское право – это «один из важнейших элементов мировой культуры, забвение, утрата которого отрицательно сказалась бы на культурном уровне живущих и будущих поколений людей»[760][23].

§ 2. Правовая система России – часть романо-германской правовой семьи? 477

Повышенный интерес в России к римскому праву, историческое, «культурное» и иное влияние римского права на процесс становления и развития российского права, несомненно, сближает его с основанным на базе римского права романо-германским правом[761][24]. Но означает ли это идентичность их «римских корней», а вместе с тем и самих рассматриваемых правовых систем?

Сомнительно, поскольку: а) характер и степень воздействия римского права на российское и романо-германское право далеко не одинаковы и трудно сопоставимы: на первое оно лишь влияет, тогда как сущность, структуру, принципы деятельности и содержание второго оно предопределяет; б) формы воздействия римского права на российское и романо-германское право далеко не идентичны и не сопоставимы. В то время, как механизм воздействия римского права на российское ограничивается в основном набором идей и принципов и лишь в отдельных случаях – норм и институтов, в отношении романо-германского права в полной мере используется весь набор форм и средств; и в) сферы «приложения» и природа самого механизма воздействия римского права на рассматриваемые правовые системы весьма различны и трудно сопоставимы.

Дело в том, что когда речь идет о воздействии римского права на романо-германское право, то по существу имеется в виду влияние одной системы права на другую внутри фактически одной и той же правовой и общей культуры, весьма сходного менталитета, одной и той же («западной») цивилизации, одной и той же континентальной системы.

Строго говоря, понятие рецепции римского, европейского по своей природе и характеру права в связи с этим представляется довольно условным и относительным, поскольку это многовековое действо осуществляется внутри такого же по своей природе и характеру европейского права.

Иначе обстоит дело с природой воздействия римского права на российское право. Последнее по отношению к первому выступает не как родственное, внутриродовое или внутритиповое явление, а как внешнее, и в ряде отношений – даже чуждое право.

В научной литературе в связи с этим особо и вполне обоснованно отмечалось, что на Руси с принятием христианства и появлением церкви со своими каноническими законами, которые мало согласовывались с русскими обычаями, могло возникнуть такое положение, когда национальное право могло быть заменено чуждым ему иностранным

478 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

правом. «Однако благодаря устойчивости русского права это привело только к частичному заимствованию византийских норм»[762][25].

Следует заметить, что «частичное заимствование» последних, наряду с соответствующими идеями, традициями в правотворчестве и принципами, «наполнявшими» право восточной части Римской империи (Византии), представляет собой еще одну, довольно важную особенность процесса воздействия римского права на российское, по сравнению с его влиянием на романо-германское право. Именно восточное, византийское право с его кодификацией, систематизацией законодательства (кодекс Грегориана, кодекс Гермогениана, кодекс Феодосия, а позднее – знаменитый Свод законов Юстиниана) и другими своими особенностями стремилось оказывать (после принятия христианства на Руси) влияние сначала на древне русское, а позднее – на российское право[763][26].

Отмечая данную особенность, Р. Давид писал: «Церковь, которая на Западе жила по римскому закону, руководствовалась в России византийским правом, представленным номоканонами, которые посвящены гражданскому и одновременно каноническому праву»[764][27]. В Киевской Руси церковь применяла византийское право непосредственно в своих весьма обширных земельных владениях, где она осуществляла свою юрисдикцию. Одновременно она стремилась расширить сферу применения византийского права, в частности, «путем различного рода вмешательства в редактирование обычаев»[765][28].

Таким образом, отмечая общность, а точнее, сходство российского и романо-германского права по признаку воздействия на них римского права, мы не можем не заметить и весьма существенных различий их в этом отношении.

В силу сказанного, аргумент о принадлежности или вхождении российского права в романо-германскую правовую семью на том основании, что они имеют общие «римские корни», является довольно уязвимым и сомнительным. Можно и нужно говорить о сходстве, близости, наконец, о взаимном тяготении российского и романо-германского права на том основании, что они были подвержены, хотя и в разной степени, воздействию со стороны римского права, но никак – об их однородстве, а тем более идентичности или единстве.

Кроме названного аргумента, приводимого в подкрепление тезиса о принадлежности российского права к романо-германскому праву,

§ 2. Правовая система России – часть романо-германской правовой семьи? 479

о вхождении его в романо-германскую правовую семью, используются и другие аргументы.

Среди них называется, например, по преимуществу кодифицированный характер российского законодательства, которое сопоставимо в этом отношении с романо-германским законодательством[766][29]. Особо при этом подчеркивается последовательность и преемственность процесса кодификации российского права на всех этапах его развития: от дореволюционного периода к советскому, а от советского – к постсоветскому. Акцентируется, в частности, внимание на том, что «до революции 1917 г. Россия фактически была страной цивильного (романо-германского) права», ставившая в «центр законодательного процесса» кодификацию и систематизацию законодательных актов, и что Советский Союз унаследовал этот стиль. В доказательство приводится Гражданский кодекс России 1922 года, «многое перенявший из Германского Гражданского кодекса», и другие кодифицированные и систематизированные акты[767][30].

Среди общих признаков и черт, сближающих российское право с романо-германским, в научной литературе выделяется их доктринальный характер.

Рассматривая доктрину в широком смысле не только как систему идей и взглядов, формирующих целостное представление о предмете и явлении, но и как научные труды юристов-теоретиков и практиков, посвященные рассмотрению того или иного социально-значимого вопроса, различные мнения экспертов, комментарии законодательных актов, социально-значимые документы, многие авторы исходят из того, что в правотворческом и правоприменительном процессах в России, как и в большинстве западных стран, доктрина выступает в качестве одного из неформальных источников права и имеет для них непреходящее значение[768][31].

Разница в существе доктрин и их применении в России и в романо-германских странах заключалась, по мнению исследователей, лишь в том, что в советский период в России в качестве юридически значимых доктрин выступали не только правовые, но и политические доктрины (решения съездов КПСС, партийных пленумов и др.), тогда как в западноевропейских странах подобной практики не было и нет[769][32].

Небезынтересно отметить, что некоторые западные авторы, весьма трезво и обстоятельно оценивая значимость партийных решений в со-

480 Глава XVIII. Правовые системы социалистам, и постсоциалистич. стран

ветский период для развития различных сфер жизни общества, включая правовую, делали довольно необычный для зарубежных исследователей вывод о «неоспоримости доктринального значения» такого рода документов, поскольку в них содержалось «изложение марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по самым разным вопросам»[770][33]. Советский юрист и «любое другое лицо, желающее изучать советское право», заключали авторы, «должны постоянно обращаться к ним»[771][34].

В других западных исследованиях, исходя из огромной значимости для российского и всего социалистического права идеологических и политических доктрин, социалистическую правовую семью сравнивали даже с правовыми системами, построенными на религиозной основе (исламское, каноническое, индуистское и другие правовые системы), и делали попытки исследования ее в плане «псевдо-религиозной категории»[772][35].

Наряду с названными общими признаками и чертами российской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве аргументов, призванных подтвердить их родство и принадлежность российского права к романо-германскому праву, сторонниками данного мнения используются и другие доводы.

Например, в подтверждение данного тезиса делаются ссылки на то, что как в российском праве, так и в романо-германской правовой семье среди источников права приоритет отдается закону, точнее, нормативному акту, а не судебному решению – прецеденту, как это имеет место в англосаксонском праве.

Отстаивая мнение, согласно которому российская правовая система «продолжает оставаться в рамках континентально-европейской (романо-германской) семьи правовых систем», некоторые отечественные ученые особое внимание акцентируют на том, что «следует помнить, что в рамках континентальных правовых систем (в силу их типологических особенностей, закономерностей их формирования и развития и т.д.) отсутствует судебное правотворчество (судебный прецедент и т.д.) как источник права, что, напротив, характерно для англосаксонской системы права»[773][36].

§ 2. Правовая система России – часть романо-германской правовой семьи? 481

Утверждение о том, что закону в романо-германской правовой семье и в российском праве отдается приоритет, является точным и бесспорным. Бросается в глаза, замечают по этому поводу Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, что существует сходство в этом плане между советским правом, с одной стороны, и романо-германской правовой семьей – с другой. Однако, подчеркивают авторы, при более близком рассмотрении «это сходство оказывается формальным»[774][37].

Дело в том, что в странах романо-германской правовой семьи значение закона видят в том, что он является «наиболее ясным и удобным способом выражения норм права», тогда как в СССР и других социалистических странах значение закона усматривалось в том, что он является «наиболее естественным способом создания права, которое при этом отождествляется с волей правящих». В этих странах закону придается первенствующая роль еще и потому, что «речь идет о быстро меняющемся обществе. Динамизм советского общества привел к возвеличению закона, противопоставляемого таким факторам более медленного развития права, как обычай и судебная практика».

Даже «в чисто техническом плане», заключают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, акты, «исходящие от властей в странах романо-германской семьи и социалистических странах, трактуются по-разному»[775][38].

Иными словами, несмотря на то, что между актами, «исходящими от властей» – различными источниками права и, в первую очередь, между законами России и стран романо-германского права существует внешнее сходство, между ними нет глубинной, внутренней связи, «генетической» однородности и единства.

Что же касается такого сходства правовой системы России с романо-германской правовой семьей, как приоритет закона перед прецедентом, то оно так же, как и в вышеназванном случае, существует, ноносит не только внешний, но и весьма условный характер.

Дело в том, что если в романо-германской правовой семье прецедент как источник права (вторичный, а не первичный, реальный фактический, а не формальный) постоянно признавался и признается (хотя в некоторых отечественных изданиях это, по-видимому, по недоразумению, отрицается), и в этом случае можно и нужно говорить о приоритете закона[776][39] перед прецедентом – продуктом судейского пра-вотворчества, осуществляемого не иначе, как в рамках закона[777][40], то в России данный вопрос решается по-иному.

482 Глава XVIII. Правовые системы социалистам, и постсоциалистич. стран

Здесь в течение многих лет идут «позиционные» споры и в результате этого сохраняется полная неопределенность в отношении самого факта существования или же, наоборот, несуществования прецедента как источника права в правовой системе России, а, следовательно, подспудно – и в отношении характера его взаимосвязи и взаимодействия с другими источниками права и, в первую очередь, с законом.

В том случае, если восторжествует мнение, согласно которому российская правовая система не является чуждой прецеденту и он займет свое достойное место среди других источников российского права, тогда можно и нужно будет говорить о характере его отношений с другими источниками права, в том числе с законом, о приоритете закона, так же, как и о сходстве в этом плане (хотя и внешнем) российского права с романо-германским правом. В противном случае разговор на эту тему теряет всякий смысл.

Кроме отмеченных общих для российской правовой системы и романо-германского права признаков и черт, свидетельствующих, по мнению авторов – сторонников тезиса о принадлежности российского права к романо-германскому праву, о правильности отстаиваемой ими точки зрения, в научной литературе ссылаются и на другие им подобные факторы.

В частности, указывается на то, что как для российской, так и для романо-германской системы права свойственны «инквизиторский стиль» судебного рассмотрения дел, сходная методика расследования преступлений, «письменно-документированный» характер проведения следственных действий, а также значительная роль в них «цивилистического блока», в особенности – гражданского и гражданско-процессуального права, и др.[778][41]

Вполне очевидно, что данные и многие другие факторы, приводимые в доказательство сходства российского права с романо-германским правом и принадлежности первого ко второму, имеют дкорее внешний, поверхностный характер, нежели внутреннюю, глубинную основу. Основываясь на них, с полной уверенностью можно говорить об общности, сходстве рассматриваемых правовых структур и образований[779][42]. Больше того, можно говорить о гораздо большей близости российского права к романо-германскому праву, чем к другим правовым семьям, или даже о тенденции развития его, особенно в последние годы, в сторону более глубокого восприятия традиций и ценностей романо-германской правовой семьи.

§ 2. Правовая система России – часть романо-германской правовой семьи? 483

Однако, было бы весьма опрометчивым, декларативным, слабо аргументированным утверждать, основываясь только на приводимых данных, что российская правовая система является составной частью континентальной правовой семьи.

Этого в настоящее время нельзя сказать даже о восточно-европейских «новых демократиях» – бывших «странах народной демократии» (Венгрия, Чехословакия, Польша и др.), правовые системы которых исторически всегда стояли ближе, а по мнению некоторых авторов, «ранее принадлежали» к романо-германской правовой семье и которые после предоставления им, благодаря советской «перестройке», возможности свободного развития бурно устремились в Западную Европу, сохраняя от былой принадлежности к «коммунистической» системе «лишь некоторые черты, совместимые с новой ориентацией»[780][43].

О принадлежности российской правовой системы к романо-германской правовой семье нельзя тем более говорить, что у нее в настоящее время так же, как это было и раньше, гораздо больше своих собственных, свойственных только ей одной, специфических черт, чем общих признаков с романо-германским правом[781][44].

Выделяя их, западные исследователи акцентируют внимание прежде всего на том, что: а) российская правовая система является «скорее прерогативой, нежели нормативной» системой, что в ней зачастую действуют скорее «понятия», нежели «нормы права»; б) эта система имеет наряду с системами, построенными на религиозной основе, «псевдорелигиозный» характер; в) в правовой системе России право по-прежнему выступает как средство в руках государства, которое раньше использовалось для строительства коммунизма, а ныне – «для создания нового экономического порядка в стране»; г) частное право в российской правовой системе в значительной мере поглощается публичным правом; д) так же, как и в прежние годы, российское право в значительной степени зависит от политики, политической целесообразности и экономики, экономической целесообразности; и е) в российской правовой системе в отличие от романо-германской правовой семьи отсутствует четко выделенная из отрасли гражданского права система норм, формирующих коммерческое право[782][45]. Торговое право России практически полностью поглощено «чисто» гражданским правом.

484 Глава XVIII. Правовые системы социалистам, и постсоциалистич. стран

Это свидетельствует, с одной стороны, о низком уровне развития в стране товарного рынка, а с другой, как объективном следствии этого, о переходном, недоразвитом (по сравнению со странами романо-германского права) состоянии самого «цивилистического блока» российского права[783][46].

Сказанное подтверждается самой жизнью и, соответственно, отражается в научных трудах ведущих отечественных цивилистов. В качестве примера можно сослаться на работу Б.И. Пугинского «Коммерческое право России», в которой вполне резонно указывается на «ненормальное состояние» российского законодательства о торговой деятельности и делается вполне обоснованный вывод о «настоятельной необходимости» разработки унифицированного закона – Торгового кодекса России[784][47].

Чтобы преодолеть нынешний российский кризис, справедливо отмечает автор, «надо наладить устойчивые торгово-хозяйственные связи между отечественными производителями и потребителями». А это невозможно сделать «без разработки вслед за Гражданским, которого явно недостаточно, также и Торгового кодекса. Опыт передовых держав убеждает в этом. Отставание России коренится в отсутствии развитого товарного рынка, а этот рынок невозможно создать без установления четких законодательных правил»[785][48].

Аналогичные мысли о необходимости постоянного совершенствования гражданского законодательства и обособления от него тортового законодательства и, как следствие – формирования на его основе самостоятельной отрасли – торгового права высказывались и весьма убедительно обосновывались и раньше[786][49].

Однако не в этом сейчас дело. В плане рассматриваемого нами вопроса о характере отношений российского права и романо-германской правовой семьи весьма важно, опираясь на факт «поглощения» торгового права России гражданским правом, подчеркнуть, что подобная ситуация, специфическая для российского права, вовсе не свидетельствует о его принадлежности к романо-германскому праву. Вместе с другими, аналогичными факторами, она указывает на то, что все обстоит как раз наоборот[787][50].

§ 2. Правовая система России – часть романо-германской правовой семьи? 485

Она свидетельствует о том, что российское право, имея свои собственные исторические, социально-политические, бытовые, духовные, наконец, национальные, а точнее, многонациональные основы, всегда было и остается самобытным, по-своему уникальным, как и любое иное право, относительно самостоятельным, тесно связанным и взаимодействующим с романо-германским, англосаксонским и другими правовыми семьями и системами.

Нет необходимости доказывать ввиду очевидности, что российское право исторически, географически и, отчасти, даже духовно стоит ближе к романо-германскому праву, нежели к другим правовым семьям и системам права. Более того, по мере своего развития, как об этом свидетельствуют довольно многочисленные факты, в основном в виде новых законодательных актов, российское право еще больше с ним сближается и тем самым, по-видимому, обогащается.

Однако это не дает никакого повода, в настоящее время во всяком случае, для отнесения его к этой правовой семье, для отождествления или же растворения российского права в романо-германском праве.

Российская правовая система как наиболее мощная и влиятельная из всех прежних социалистических правовых систем находится в настоящее время в открытом для обмена идеями, опытом и для взаимодействия с любой правовой системой переходном состоянии. Об этом свидетельствует практически все – конституционное, гражданское, финансовое, банковское, налоговое и иное – российское законодательство[788][51].

И нет никакой необходимости, как представляется, пытаться упреждать события и искусственно подверстывать российское («национальное») право под романо-германское («межнациональное», европейское) или любое иное право.

Печальный политический опыт ускоренного строительства «общеевропейского» дома во второй половине 80-х годов на месте разрушенного «содружества социалистических государств» во главе с Советским Союзом и аналогичный опыт создания на территории Европы зоны военной безопасности после упразднения Варшавского договора со всей очевидностью свидетельствуют о том, что в любой сфере жизни общества, включая правовую, весьма рискованным является искусственное форсирование тех или иных, даже уже обозначившихся, процессов и событий.

Весьма важным при этом является также в наметившемся процессе сближения или интеграции российской правовой системы с романо-

486 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

германской правовой семьей не только сохранить ее самобытность, но и усилить ее потенциальные возможности с тем, чтобы это был именно процесс взаимной интеграции, естественного сближения, а не одностороннего поглощения и постепенного подавления самобытности и возможностей одной правовой системы другой правовой системою или семьею.