Большинство авторов относит состязательность к принципам уголовного процесса, основанием чего является ст. 123 Конституции Российской Федерации. В этой норме речь идет только о судопроизводстве, а не об уголовном процессе. В ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации вышеизложенное положение закреплено. В данном случае принцип состязательности реализуется только в уголовном судопроизводстве, однако уголовное судопроизводство, исходя из этапов уголовного процесса, является только лишь одним из его этапов.
Представляется, что состязательность является не принципом, а формой уголовного процесса, т.е. способ организации, способ существования. По форме он различает: состязательный, инквизиционный (следственный, розыскной), смешанный (следственно-состязательный). Наиболее предпочтительней - состязательная форма, она дает возможность всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства[8].
Интересен и тот момент, что состязательность может выступать как способ исследования доказательств, способ отстаивания участниками процесса своей позиции по делу, осуществления ими своих прав и обязанностей, средство для установления истины, метод ее отыскивания.
Состязание позиций, интересов, по делу, а не только сторон в суде, присуще всему уголовному процессу. Состязательность имеет место в предварительном следствии, участники состязаются не друг с другом, а выполняют различные уголовно-процессуальные функции, преследуя различные цели.
Проблема в неравенстве прав защитников и следователя на стадии предварительного следствия может исходить из различных обстоятельств.
При принятии УПК РФ следовало предусмотреть не только расширенные права защитников по участию в деле, но и их ответственность за совершаемые действия. Одно из оснований отвода защитника - заявление свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гр. ответчика, специалиста, переводчика или эксперта о понуждении их защитником к даче заведомо ложных показаний.
Уголовно-процессуальное законодательство, регламентирующее институт предварительного расследования, носит инквизиционный характер.
Предварительное расследование ведут следователи, дознаватели. Они собирают все доказательства - уличающие и оправдывающие обвиняемого, смягчающие, отягчающие его ответственность - он одновременно обвиняет, и защищает, также решает дело. Сосредоточение 3-х функций у одной процессуальной фигуры - приводит к необоснованному привлечению лиц к уголовной ответственности, их незаконному осуждению.
Отсутствие состязательности на предварительном расследовании обусловлено тем, что одна из сторон выступает в производстве по делу - сторона обвинения, выполняет функции, которые в цивилизованных странах принадлежат другим государственным органам, например, суду. Санкцию на арест дает прокурор - лицо при этом не присутствует, за исключением несовершеннолетних. Тем самым лицо будет лишено свободы, не может ничего пояснить и защитить себя. Не присутствует в ходе ареста и защита, не может заявить ходатайства, высказать свое мнение по поводу ареста. Тоже происходит и при продлении срока содержания под стражей. Не спасает и судебная проверка законности и обоснованности.
Поэтому для обеспечения состязательности присутствие защитника при проведении следственных действий обязательно. Следует функцию прокурора на санкцию, на заключению под стражу надо передать суду. Многие говорят, что судей мало, они не будут справляться. Поэтому переход этой функции к суду затормаживается.
Между тем органы прокуратуры, выступая в качестве стороны обвинения, осуществляют надзор за соблюдением законности в деятельности органов дознания, следователя. Органы прокуратуры, исходя из их функционального назначения и наличия соответствующих полномочий, выступают как особый институт государственной власти, который может и должен иметь влияние на следствие, а именно на законность принятых решений органов следствия и дознания, а также на защиту прав и интересов лиц, оказавшихся «в поле зрения» последних.
Среди прочего следователь и дознаватель выполняют функцию обвинения, наряду с собиранием и исследованием доказательств по делу, они должны полно, всесторонне и объективно исследовать доказательства. Как правило, на практике, преобладает обвинительная функция, что противоречит принципу состязательности, данное положение противоречит принципу объективности[9].
Функцию обвинения выполняет прокурор. Следователь, прейдя к выводу о виновности лица, должен направить заключение прокурору для проведения дальнейших следственных действий: составление обвинительного заключения, предъявление обвинения и направление дела в суд.
Предъявление обвинения в присутствии защиты и перед судом - означает состязательность сторон. Если не удается обеспечить предъявление обвинения прокурором в присутствии суда с участием защиты, то у защитника появляется возможность обжалования в суде законность и обоснованность постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Чем раньше в ходе уголовного судопроизводства будет обеспечен доступ в суд, то эффективней и раньше будут защищены права и свободы человека и гражданина, хотя состязательность появляется не в полном объеме. Защитник должен обжаловать действия следователя не прокурору, а в суд.
После окончания расследования следователь выносит постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, а заключение, что преодолевает обвинительный уклон в деятельности следователя и способствует достижению состязательности сторон.
Также, идет злоупотребление полномочиями, данными следователю согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, в соответствии с этим следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных следствий. Такое положение не способствует достижению объективности, полноте и всесторонности и исследования обстоятельств дела.
При реализации на следствии принципа состязательности защитник, имея соответствующие права, мог бы опросить каких-то лиц с целью последующего допроса их судом. Защитник мог бы составлять дополнительный список лиц, подлежащих вызову в суд для допроса. Эта идея не нашла поддержки у юристов - правоведов. Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[10] адвокат вправе:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Данное положение говорит о полномочности адвоката противостоять обвинительной стороне, однако оно не предусматривает ведение адвокатом деятельности по применению частно-распорядительных мер, что увеличивает разрыв между полномочиями обвинительной стороны. А это уже говорит об отсутствии состязательности в ее прямой реализации.
Достижение состязательности может способствовать наделение защитника правом проводить какие-то действия. Они могут быть, и не связаны с проведением принудительных мер: обыски, наложение ареста на имущество. Хотя бы назначение экспертизы. Для эксперта не имеет значение, кто назначил экспертизу, а главное, чтобы правильно были сформулированы и поставлены вопросы. Когда защитнику понадобятся образцы для сравнительного исследования, он может обратиться в суд для принятия судом решения о направлении соответствующего поручения органам следствия.
Также требуется в полной мере защита интересов не только подозреваемого (обвиняемого), но и потерпевшего. И предоставить право защитнику проводить некоторые действия, более эффективную защиту прав потерпевшего, нежели это делает следователь при производстве предварительного расследования.
Для достижения выполнения принципа состязательности, не должен проявляться обвинительный уклон суда. Суд должен играть роль арбитра, взвешивающего доводы обвинения и защиты, и не вмешиваться в процесс доказывания. Тем самым суду в обеспечении принципа состязательности принадлежит важная роль. Это потребует внесения изменений в действующее законодательство, приведет к увеличению численности судей, их специализации. Однако, все это в конечном счете должно способствовать реализации целей, стоящих перед уголовным судопроизводством.
Случается, что на стадии предварительного расследования состязательность может проявиться только в определенный момент, а именно:
- во-первых, в судебном контроле и санкционировании некоторых актов следователя, связанных с применением мер принудительных мер принуждения,
- во-вторых, с участием защитника на этой стадии в рамках, установленных законом.
Состязательность на стадии предварительного расследования в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства проявляются в следующем:
- в судебном контроле за законностью и обоснованностью задержания подозреваемого и избрании в отношении него и обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей;
- в обжаловании в суд и прокуратуру незаконных действий или решений органа, осуществляющего расследование;
- в возможности заявления ходатайств, соответствующими субъектами расследования;
- в правах обвиняемого в связи с назначением и производством экспертизы;
- в юридической ответственности, вплоть до уголовной, органов расследования за незаконные действия в связи с производством по делу;
- в других процессуальных гарантиях, направленных на обеспечение прав и законных интересов[11].
