В мировой практике законодательного регулирования ценной коммерческой информации употреблялись различные термины, обозначавшие суть данного понятия. В большинстве из них ключевым словом была «тайна». Коммерческая тайна определялась спецификой производственной деятельности предприятия. Законами Российской империи охранялись фабричные секреты, торговая тайна и тайна кредитных установлений. В СССР отношение к коммерческой тайне на государственном уровне длительное время было негативным и основывалось на представлении о ней как об инструменте капиталистических фирм, используемом для утаивания части прибыли от налогообложения и иных правонарушений.
Появление коммерческой тайны в современной России связано с разрешением в конце 80-х годов предпринимательской деятельности, образованием коммерческих структур и, как следствие, конкуренцией между ними. Попытка регламентировать коммерческую тайну на законодательном уровне впервые была сделана в утратившем ныне силу законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. (часть 2 статья 28). Вопросы защиты коммерческой тайны нашли отражение в статьях 10 и 15 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" утвержденного в 1990 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятые в 1991 году, устанавливали порядок правовой охраны секретов производства (ст. 151), действующий в настоящее время и регулирующий защиту "ноу-хау".
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 24 ноября 1998 года N 3900/98 указал, что важным критерием отнесения информации к коммерческой тайне является ее неизвестность третьим лицам. Информация, являющаяся коммерческой тайной, охраняется с помощью следующих мер: установки паролей доступа к информации; охраны помещения, в котором находятся носители информации; отнесения сведений к коммерческой тайне и установления запрета на ее разглашение в должностных инструкциях, трудовом договоре, локальных и иных нормативных актах. Коммерческая тайна включает не только сведения коммерческого характера, но и техническую, и технологическую информацию (ноу-хау). Объем и характер сведений, отнесенных к коммерческой тайне, могут меняться в зависимости от цикла производства и реализации товаров, когда происходит обновление или замена технической информации, отнесенной к ноу-хау и охранявшейся в режиме коммерческой тайны. Скорость этого процесса обусловлена влиянием факторов коммерции и конкуренции на рынке конкретного вида товаров. Проблемы конкуренции, достижения преимущества в борьбе за потребителя на рынке ставят перед предприятием задачу защитить коммерческую тайну с помощью правовых средств.
В настоящее время в этой сфере действуют более ста нормативных правовых актов. Важнейшими их них являются: Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации", Таможенный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об основах государственной службы в Российской Федерации " и иные.
Предметом правового регулирования в режиме коммерческой тайны является некоторый набор сведений. Объектом регулирования и правовой охраны выступают интересы собственника или обладателя указанного набора сведений. Процедуру доступа к сведениям устанавливает собственник или обладатель. Цель законодательного регулирования режима коммерческой тайны состоит в том, чтобы защитить право обладателя информации от постороннего вмешательства в ее использование. По юридической принадлежности режим коммерческой тайны можно отнести к категории гражданских прав и сравнить с правом на защиту личной свободы и правом на невмешательство в творческую деятельность и частную жизнь граждан.
Особое значение для регулирования охраны коммерческой тайны имеет ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой к объектам гражданских прав впервые отнесена информация. В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации определены признаки коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав, а также основания и формы ее защиты. В статье 139 ГК РФ не проводятся различия между коммерческой и служебной тайнами, хотя правовая природа соответствующих видов информации различна. Это вызывает проблемы при определении понятий названных видов информации и их правовой защите.
В статье 139 ГК РФ информация подразделяется на служебную и коммерческую. Речь идет о действительной или потенциальной коммерческой ценности сведений, неизвестных третьим лицам. В силу их неизвестности владелец получает преимущества в производстве и реализации товаров на рынке. Многие решения, квалифицируемые как "ноу-хау", являются патентоспособными, но официально не регистрируются, чтобы скрыть суть разработки от конкурентов. В мировой практике такие новшества защищаются институтом коммерческой тайны. Что касается, принятия мер к ее охране, то механизм реализации ограничения доступа к информации на законодательном уровне не урегулирован. Это осложняет ее охрану органами государственной власти.
Законодательством определена система взаимоотношений между предприятием любой формы собственности и государственными органами, осуществляющими контроль над его деятельностью. Однако механизм этих отношений не отработан, особенно в части ответственности должностных лиц за ущерб, причиненный предприятию вследствие незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну и полученных в ходе проведения проверок или ревизий. Из всех государственных органов только Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации и его органы на местах несут в соответствии с законом ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия. Остальные отвечают за ущерб в целом, без уточнения конкретных наказуемых действий. Возникают проблемы при выявлении фактов нарушения прав предприятий на коммерческую тайну, а также установлении ответственности за конкретные действия либо бездействие юридических или физических лиц и порядка возмещения ущерба.
Итак, нормы действующего законодательства, регулирующие правоотношения в сфере коммерческой тайны, имеют в основном декларативный и незавершенный характер. Еще один пример. Согласно пункту 3 статьи 184 Гражданского кодекса РФ коммерческий представитель после исполнения поручения обязан хранить в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках. При этом не указывается срок, в течение которого действует это обязательство и не определяется ответственность нарушителя. Подобных примеров можно привести много.
Федеральный закон "О коммерческой тайне", принятый в январе 1999г. Государственной Думой, был отклонен Президентом Российской Федерации. По мнению Президента, закон не содержит достаточно продуманной концепции правового регулирования отношений, связанных с охраной информации, составляющей коммерческую тайну; отдельные его положения противоречат Гражданскому кодексу и иным законодательным актам Российской Федерации.
Таким образом, проблеме регулирования процессов создания и использования коммерческой информации с ограниченным доступом законодатели уделяют в последние годы значительное внимание. Однако она все еще далека от полного решения. Поэтому, учитывая практическую значимость механизма коммерческой тайны в современной экономике, можно смело утверждать, что принятие основополагающего закона в этой сфере одна из самых актуальных и дискуссионных проблем российского законотворчества.
