Понятие смешанных правовых систем

В современном мире каждое государство имеет свое национальное право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько различных конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности. Речь идет о каноническом праве, мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве. Все это является объективной предпосылкой возникновения и развития смешанных правовых систем.

Смешанные правовые системы встречаются не только в федеративных, но и в унитарных государствах. Причины юридического плюрализма смешанных правовых систем могут быть различны. Это может быть как следствием событий политической истории (аннексия, колонизация, уступка территории), так и преднамеренным сближением с другими правовыми системами (законодательное заимствование, рецепция права).

Существуют правовые системы, которые основываются на юридических традициях разных правовых семей. Их особенность заключается в том, что составной частью в смешанных правовых системах, выступает, по мнению И.Ю. Богдановской, именно прецедентное!

право, которое сосуществует в альянсе с романо-германским (французским или романо-голландским) либо с мусульманским или индусским правом. Такое положение является результатом особенностей исторического развития правовых систем этих стран.

Итак, особенность смешанных правовых систем состоит в том, что в них сочетаются элементы романо-германской правовой семьи с элементами правовой семьи общего права, а также с элементами традиционных и религиозных правовых систем. Смешанными являются правовые системы многих стран.

Правовая система Израиля

Правовая система Израиля представляет собой подлинную лабораторию сравнительного права. Относительно ее принадлежности к той или иной правовой семье среди компаративистов нет единого мнения. Так, одни ученые-юристы, называя Израиль <х>сударством теократическим, считают его право религиозным. Другие авторы полагают, что преобладающим является влияние права Османской империи. Наконец, третьи компаративисты относят правовую систему Израиля к семье общего права.

На наш взгляд, правовая система Израиля представляет собой типичную смешанную правовую систему. В ней находят свое воплощение элементы различных юридических традиций и правовых влияний, ибо на нынешней территории Израиля в течение многих веков сме-нялись различные правовые системы, оставляя при этом значительный след в развитии израильского права.

Становление и развитие правовой системы Израиля происходило по общим законам, присущим становлению и развитию любой национальной правовой системы, хотя у этих процессов были и свои особенности.

Древнееврейское право в целом, как и любое религиозное право, формировалось с ориентиром на личностные начала. Древнееврейское право – одно из первых правовых форм вообще. Древнейшее право еврейского народа заняло исключительное место в мировой правовой истории. Записанные в священных книгах Библии общие законы и конкретные правила, сложившиеся в разные периоды догосударственной и государственной истории Израиля, через каноны христианства позднее распространились практически по всему миру и переосмыслены во всех правовых системах европейского корня. Хотя по уровню правового регулирования древнееврейское право значительно уступало вавилонскому и даже египетскому, оно отражало требования и реалии времени становления ранней государственности» Особое воздействие на содержание права оказали религиозные предписания иудаизма с его приверженностью идее богоизбранности израильского народа и идеалом подчинения социального поведения весьма условным якобы священным заветам.

Еврейское право не прекратило своего существования с падением древней еврейской государственности. Оно сохранялось в разбросанных по всему миру еврейских общинах. И обращение к древнему праву было тем строже, чем жестче главы общин и раввинат стремились сохранить узконациональную традицию и собственную правовую культуру.

Ориентация правоприменения на семейные, в значительной степени общинные ценности и начала сделала в итоге древнееврейское право узконациональным. Это обеспечило ему долгую жизнь и применение даже в странах, официальные доктрины которых негативно относились к иудаизму. Но с этими особенностями права связано и его незначительное распространение, помимо огромного литературного влияния через Библию и ее истолкования.

Древнееврейское право действует на территории Израиля вот уже несколько тысячелетий. Оно сохраняет свое значение, как и мусульманское право в отношении мусульман, и поныне в вопросах правового положения личности. Таким образом, религиозное право (иудейское и мусульманское) весьма значимо в современном семейном!праве Израиля. Так, известный судья Верховного суда Израиля Ме-нахем Элон ссылался на древнееврейское право до 1980 г.

Исторически на становление правовой системы Израиля оказали свое влияние право Османской империи и английское общее право.

Турецкое право не было системой романо-германского права. Оно основывалось на Маджалле – первом кодифицированном акте мусульманских гражданско-правовых норм в Османской империи. В Маджалле формулировались мусульманские нормы по европейскому образцу. В 1926 г. она была заменена Гражданским кодексом, разработанным на основе швейцарского закона.

Впрочем, с XIX в. турецкое право находилось под значительным влиянием французского права. Уголовное, торговое и морское право строились по французской модели. Был переведен Кодекс Наполеона. Судьи исходили как из французского права, так и из мусульманского.

На территории Израиля Маджалла действовала вплоть до 1980 г. В 1969 г. около 900 ее статей все еще имели юридическую силу. Вместе с тем такая долгая жизнь Маджаллы не помешала английскому общему праву постепенно превратиться в настоящую философию права Израиля.

После Первой мировой войны территория теперешнего Израиля стала мандатной территорией Англии. Влияние Англии выразилось в развитии традиций общего права. Произошла существенная «анг-ликанизация» израильского права. Законы Османской империи ушли на второй план, особенно те, которые были основаны на французской модели. Были изменены уголовное право, право компаний, право, регулирующее вопросы банкротства, ряд гражданско-правовых институтов, уголовный и гражданский процесс. Однако обязательственное право продолжало регулироваться Маджаллой.

Следует отметить, что в большинстве своем должности судей подмандатного периода занимали англичане (заместителями которых были местные судьи, евреи и арабы). В спорных вопросах Маджалла применялась в последнюю очередь под влиянием принципа прецедента, т.е. stare decisis английского права.

Подмандатные судьи ссылались в своей практике на английское общее право. Такое влияние английского права наблюдалось главным образом в судебных толкованиях. Как в случае с подмандатным постановлением, созданным под влиянием действующего права Великобритании, например со Статутом о коммерческих обществах 1926 г., такие судебные толкования сближали правовую систему Палестины с существовавшей в английской метрополии. Это явление, впрочем, приобретало особо крупные масштабы, когда судьи ссылались на анг-лийское общее право в более общем виде. Наконец, очень часто сами тексты подмандатных документов отсылали прямо к законодательству Великобритании. Например, термины и понятия толковались в ст. 4 уголовного закона 1936 г.

На основе ст. 46 Палестинского порядка о Совете (Palestine Order in Council) в случае пробелов в праве судьи должны были применять нормы турецкого права или нормы общего права и права справедливости на условиях возможности их применения в Палестине. Следовательно, целые области английского права были введены в подмандатное право, затем в правовую систему Израиля (по крайней мере до замены его оригинальным национальным правом Израиля). Приведем один пример. В вопросе о договорах положений турецкого права оказалось недостаточно. Поэтому английское договорное право «было целиком «импортировано».

В период, когда Палестина была мандатной территорией Англии, в ее правовой системе определилась тенденция перехода от кодифицированного права к прецедентному. Судебная практика утвердилась в качестве источника права, поэтому был признан и принцип прецедента, хотя законодательного закрепления он так и не получил. Важным моментом являлось то, что за этот период успело вырасти поколение юристов, воспитанное в традициях английского общего права.

В 1948 г. государство Израиль получило независимость, и было законодательно закреплено, что в стране продолжает действовать то право, которое действовало на 14 мая 1914 г., если оно не противоречит новым правовым положениям. Для правовой системы Израиля были характерны частичное сохранение турецкого права, сохранение английского и подмандатного права и постепенная замена их оригинальным национальным правом. Израильское право еще долго находилось под влиянием английской философии права.

После получения Израилем независимости начался новый этап в развитии его правовой системы. Юристы не стремились сразу кардинально изменить ее. Велись дискуссии по поводу определения места национального права.

Начиная с 50-х годов в Израиле наступил период негативного отношения ко всему английскому. В частности, отмечалось, что суверенное государство не может подчиняться авторитету зарубежной правовой системы и положениям судейского права, созданным судьями других стран. Законы стали издаваться на иврите.

Английская судебная практика больше не имеет обязательного характера в Израиле. Вместе с тем на нее продолжают ссылаться, хотя она уже не имеет былого значения, в противоположность американской судебной практике, на которую все чаще и чаще ссылается Верховный суд Израиля. Иногда встречаются ссылки на решения по аналогичным вопросам, принятые в Канаде, Австралии, Германии, во Франции. Так, влияние французского права можно наблюдать в административном праве Израиля. Особенно сильное влияние права США наблюдалось в конституционном праве.

На начальном этапе своего становления национальная правовая система Израиля основывалась на подмандатном праве с последующими изменениями, вносимыми законодателем. В систему источников права входили:

1) закон, т.е. отдельные тексты турецкого права, подмандатные постановления, постановления временного Государственного совета и законы, принятые кнессетом – парламентом (впрочем, в Израиле пет писаной конституции);

2) английское общее право и право справедливости;

3) судебная практика, т.е. английская и палестинская судебная практика до 1948 г. и после 1948 г. – единственная израильская судебная практика.

Таким образом, постепенное становление национальной правовой системы Израиля шло на основе израильского прецедентного права, англо-американского и романо-германского права.

Романо-германская правовая традиция укрепилась в Израиле с развитием законодательства. С помощью законов о договорах, о земле, об обязательственных отношениях, о собственности стремились разрешить противоречия между османским и английским правом и установить единство, определенность в праве. Изменениям подверглись также нормы уголовного права и процесса. В 1982 г. был принят закон, запрещающий толковать закон в свете английского права или в соответствии с правилами английского толкования. Этот закон явился еще одним важным шагом в сторону романо-германского права.

Определенное влияние на развитие современной правовой системы Израиля оказывают и религиозные нормы. Идиш заменил английский язык в правотворчестве. Многие английские акты, принятые в период 1922–1948 гг., были переведены на идиш.

Стало развиваться собственно израильское прецедентное право. Принцип прецедента получил законодательное закрепление.

В современной правовой системе Израиля судебная практика является основным источником права. Так, ст. 20 закона о судебной власти 1984 г. гласит:

«(а)Все прецеденты, созданные Верховным Судом, обязательны для всех нижестоящих судов.

(b) Доктрина, установленная Верховным Судом, обязательна для всех судов, за исключением самого Верховного Суда».

Судебная практика является источником израильского права наряду с кодифицированными актами. Вместе с тем при толковании законов используются способы и методы, характерные для романо-германского права.

Судебная практика сохранила черты английского общего права. Отсутствует дуализм судебной системы.

В судебную систему Израиля входят: во-первых, мировые суды, рассматривающие незначительные правонарушения, их 25; во-вторых, окружные суды, рассматривающие преступления, их четыре. Система суда присяжных полностью отсутствует.

Особенностью является то, что в Израиле значительную роль играет генеральный прокурор (атторней).