Монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов подразделяется на индивидуальные и согласованные действия (соглашения).
К индивидуальным проявлениям монополистической деятельности относится злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Это правонарушение запрещено в ст. 5 российского Закона о конкуренции.
Предпринимателям, занимающим преобладающее положение на рынке, в п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции запрещено злоупотреблять таким положением и тем самым ограничивать конкуренцию, а также ущемлять интересы других предпринимателей и физических лиц.
При реализации указанного запрета антимонопольным органам важно установить наличие доминирующего положения. Понятие "доминирующее положение" является базовым в системе антимонопольного законодательства. В этой связи можно отметить, что само по себе доминирование на рынке не считается правонарушением в отличие от злоупотребления таким положением.
В соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции доминирующим признается исключительное положение одного или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя либо взаимозаменяемых товаров (рынок определенного товара). Такое положение дает предпринимателю возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.
Итак, качественные и количественные характеристики категории доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке проявляется в том, что при установлении наличия такого положения учитываются:
1. Возможность предпринимателя воздействовать решающим образом на конкуренцию или на отдельных участников рыночных отношений.
2. Определенное соотношение двух экономических величин: доли, которую хозяйствующий субъект (субъекты) фактически занимает на рынке определенного товара; и доли, которая является предельной и установлена в Законе о конкуренции.
В этой связи процесс установления федеральным антимонопольным органом факта доминирующего положения на рынке подразделяется на несколько этапов. Основными из них в соответствии с Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке (утверждены приказом ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. №67) являются следующие:
1. Установление конкретной продукции, работ и услуг хозяйствующего субъекта, которые могут быть квалифицированы как товар (товары)
2. Определение продуктовых и географических границ рынка товара, производимого хозяйствующим субъектом, а также его доли на данном товарном рынке
3. Определение возможностей хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок.
Антимонопольные органы квалифицируют положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, как доминирующее, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что его положение на рынке не является доминирующим.
Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.
Процесс установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого находится внутри пределов 35-65%, включает анализ деятельности как его конкурентов, функционирующих на соответствующем товарном рынке, так и тех хозяйствующих субъектов, которые могут войти на товарный рынок. Последних именуют потенциальными конкурентами. Доля хозяйствующего субъекта, находящаяся в пределах 35-65%, сама по себе еще не может служить достаточным основанием для подтверждения наличия доминирующего положения. Обязанность доказывать, что доминирующее положение имеет место, лежит в данном случае на антимонопольных органах.
Несмотря на то, что одной из основных категорий для квалификации деятельности хозяйствующего субъекта как монополистической, является понятие "ограничение конкуренции" легального определения для данного явления в российском законодательстве нет. Поэтому это понятие можно считать оценочным, вследствие чего оно должно каждый раз соотносится с имеющими место конкретными условиями.
Реальность ограничения или полного устранения свободы экономической деятельности, гарантированной п. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации, состоит в создании или сохранении любых противоправных условий, препятствующих принятию хозяйствующим субъектом автономных и экономически рациональных решений. Подобное понимание реального ущемления интересов субъектов рынка основывается на анализе сложившейся практики рассмотрения дел о нарушениях ст. 5 Закона о конкуренции и вынесения по ним обоснованных решений.
В зависимости от цели противоправного поведения на рынке различают следующие виды злоупотребления доминирующим положением:
1. Направленные на незаконное изменение или поддержание цен, тарифов (например, установление монопольно высоких (низких) цен, изъятие товаров из обращения)
Установление монопольно высоких (низких) цен необходимо трактовать с позиции Закона о конкуренции, где дано определение монопольно высоких (низких) цен. Монопольно высокая цена фиксируется для того, чтобы возместить необоснованные хозяйственные затраты и (или) получить дополнительную прибыль в результате снижения качества товара. Монопольно низкая цена устанавливается покупателем или продавцом, которые занимают доминирующее положение на рынке. Цель фиксирования покупателем монопольно низкой цены – получение дополнительной прибыли и (или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца. Продавец, в свою очередь, может установить низкую цену и намеренно понести убытки от продажи своего товара с целью вытеснить конкурентов с данного рынка. Установление монопольно высоких (низких) цен противоречит публичным интересам в том случае, если эти действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других предпринимателей или граждан.
В соответствии с антимонопольным законодательством (ст. 4-5 Закона о конкуренции) монопольно высокие (низкие) цены – это те цены, которые устанавливаются хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на товарном рынке. Поэтому ст. 178 УК России (в части монопольных цен) распространяется исключительно на деятельность тех хозяйствующих субъектов (их руководителей), которые имеют доминирующее положение на товарном рынке согласно ст. 4 Закона о конкуренции. Есть и еще одно исключение – это субъекты естественных монополий (их руководители). Дело в том, что в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 17 августа 1995 г. №147-ФЗ "О естественных монополиях" и п. 1 Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 г. №221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" (с последующими изменениями и дополнениями) цены на соответствующую продукцию субъектов естественных монополии регулирует государство и, следовательно, они не могут произвольно устанавливаться хозяйствующими субъектами и быть монопольно высокими (низкими). Последнее исключение порождает вопрос: почему законодатель объявляет общественно опасным и уголовно наказуемым установление монопольных цен и не делает этого в отношении завышения цен (тарифов), установленных для субъектов естественной монополии? Думается, что естественным монополиям также необходимо уделить внимание в Уголовном кодексе России и включить в него статью об уголовной ответственности за завышение цен (тарифов), установленных для субъектов естественных монополий.
2. Отдельным видом злоупотребления доминирующим положением являются действия, направленные на создание ограничений свободы экономической деятельности отдельных хозяйствующих субъектов (например, навязывание предпринимателю условий договора, не выгодных для него и не относящихся к предмету договора):
à направленные на ограничение доступа на рынок (выход с рынка) или устранение с него предпринимателей (например, создание препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам)
à направленные на противоправное неудовлетворение имеющегося спроса потребителей, например, сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос и заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства товаров, необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара.
Классификацию рассматриваемых видов злоупотреблений можно проводить и в соответствии с формой их проявления, выделяя договорные и внедоговорные группы нарушений.
Договорные нарушения п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции прежде всего связаны с самим фактом заключения договора, одной из сторон в котором выступает хозяйствующий субъект, доминирующий на рынке.
Кроме того, рассматриваемые нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции) проявляются в договорном оформлении разного рода ограничительных для одного из контрагентов условий:
à не выгодных и не относящихся к предмету договора (например, необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента)
à дискриминирующих контрагента, то есть ставящих его в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами
à требующих внесения в договор положений, касающихся товаров, в которых контрагент или потребитель не заинтересованы
à устанавливающих монопольно высоких (низких) цен.
Все эти условия исключают возможность для экономически слабой стороны договора свободно осуществлять хозяйственную деятельность, а в ряде случаев значительно ухудшают экономическое положение контрагента. Среди рассматриваемых нарушений п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции значительное место занимают противоправные действия предприятий в области ценообразования и установления монопольно высоких (низких) цен, особенно сильно влияющие на открытость экономики страны.
Запрет, изложенный в п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, касается установления монопольно высоких (низких) цен. Для их выявления и доказательства антимонопольными органами предназначены Временные методические рекомендации по выявлению монопольных цен от 21 апреля 1994 г. №ВБ/2053. Рекомендации используются при проверках соблюдения антимонопольного законодательства. Следует отметить, что под монопольной в них понимается цена, которая устойчиво отклоняется от ее возможного уровня на конкурентном рынке, сложившегося под воздействием спроса и предложения, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, в целях реализации своих экономических интересов за счет злоупотребления монопольной властью.
Другая группа нарушений п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции носит внедоговорной характер и включает такие противоправные проявления монополистической деятельности как изъятие товаров из обращения. Его целью или результатом являются создание или поддержание дефицита на рынке, повышение цен, создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам, сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства. Как видно, негативное воздействие этих нарушений направлено не столько на прямое ущемление интересов конкретных хозяйствующих субъектов (контрагентов), сколько на ограничение конкуренции в целом.
На практике антимонопольные органы России не связаны в своих действиях перечнем конкретных составов нарушений, изложенным в п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, так как он не носит исчерпывающего характера и имеет вспомогательное значение по отношению к общему запрету. Модель построения статей антимонопольных законов, в соответствии с которой общий запрет раскрывается с помощью перечня конкретных составов правонарушений, применяется не только в российском Законе о конкуренции, но и в аналогичных законах ряда государств СНГ. Динамичное развитие рыночных отношений заставляет хозяйствующие субъекты, доминирующие на рынке, изобретать новые формы злоупотреблений, поэтому и их пресечение должно базироваться не на формальном перечне, а на установлении экономической и правовой природы содеянного. Его главными критериями являются признаки, изложенные в ч. 9 ст. 4 и ч. 1 п. 1. ст. 5 Закона о конкуренции.
Соглашения (согласованные действия), ограничивающие конкуренцию, запрещены в п. 1-2 ст. 6 Закона о конкуренции. В данном случае законодатель выделил две разновидности таких соглашений:
à горизонтальные (картельные)
à вертикальные.
Закон о конкуренции (п. 1 ст. 6) запретил соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара более 35%, если такие соглашения имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Такие соглашения называются горизонтальными.
В свою очередь п. 2 упомянутой статью содержит требование о запрете соглашений неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Данные соглашения являются вертикальными.
Горизонтальные соглашения имеют место между двумя или более хозяйствующими субъектами, находящимися на одном и том же уровне производства и распределения. Они в состоянии отрицательно влиять на положительные результаты экономической реформы, в том числе в переходный период, так как рыночные отношения предполагают существование конкуренции между независимыми хозяйствующими субъектами для осуществления контроля за повышением цен, эффективного распределения ресурсов и внедрения эффективных методов производства.
Соглашения между двумя и более хозяйствующими субъектами, участвующими в одной и той же вертикальной системе производства и распределения однотипных товаров, которые устанавливают ограничения, по крайней мере для одной из сторон, определяются как "вертикальные". Они не всегда ограничивают конкуренцию, и тем не менее могут быть использованы для укрепления экономического влияния на рынке определенных хозяйствующих субъектов (господствующих), либо для содействия достижению соглашений между конкурентами, ограничивая таким образом конкуренцию. При подобных соглашениях прямые доказательства могут быть найдены чаще, чем в случае с горизонтальными соглашениями, поскольку различные ограничительные положения нередко содержатся в договорах поставки и других хозяйственных сделках.
Горизонтальные и вертикальные соглашения в качестве общей характерной черты имеют то, что они в состоянии оказать существенное негативное влияние на конкурентную среду. В этом и проявляется их вредоносность для экономики, заставляющая законодателя вводить запретительные меры.
Однако, несмотря на вредоносность для экономики, рассматриваемые соглашения могут быть признаны правомерными, но только в том случае, если хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от них превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка (в том числе в социально-экономической сфере). Исключение составляют лишь соглашения, прямо перечисленные в п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции. Это соглашения, направленные на установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах; раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков); отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Законодатель признает тем самым абсолютную вредность и неправомерность подобных соглашений. В отношении остальных соглашений хозяйствующие субъекты вправе доказывать их относительную правомерность. В качестве доказательств этого в антимонопольные органы обычно представляются данные, свидетельствующие о том, что действия хозяйствующих субъектов способствовали или в дальнейшем будут способствовать насыщению товарных рынков, улучшению потребительских свойств товара и повышению их конкурентоспособности.
Объединяет горизонтальные и вертикальные соглашения также то, что их признание противоправными Законом о конкуренции не связывается с установлением какой-то определенной формы. Иными словами, формула "соглашения (согласованные действия") включает в себя:
à формализованные соглашения, достигнутые в письменном виде путем составления одного или нескольких документов (договоров)
à соглашения, носящие неформальный характер и достигнутые путем устных договоренностей (например, на форумах или совещаниях)
à скоординированные и строго направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рыночного процесса, или вынуждающих другие предприятия придерживаться определенной линии поведения на рынке.
В большинстве случаев договор не фиксируется на материальных носителях. Поэтому анализ поведения подозреваемых хозяйствующих субъектов на рынке позволяет говорить о его наличии. Однако далеко не всякое согласованное действие можно признать ограничительным соглашением. Для хозяйственной практики характерны ситуации, когда на рынке при небольшом количестве продавцов может иметь место не ограничительное соглашение, а просто целесообразная форма поведения, то есть быстрая реакция на действия конкурента и, следовательно, своеобразные параллельные действия.
При этом любые из указанных соглашений могут иметь как открытый, так и неявный характер.
Исследование указанных соглашений должно предполагать установление круга их участников, тем более, что их субъектные составы кардинально отличаются друг от друга. Не случайно в ст. 6 Закона о конкуренции выделены два отдельных пункта (п. 1 и п. 2).
Субъектами соглашений, предусмотренных п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции, выступают хозяйствующие субъекты, являющиеся реальными или потенциальными конкурентами и имеющие (могущие иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара более 35%. В соответствии с прежней редакцией данной статьи требовалось доказывать, что оба субъекта занимают в совокупности доминирующее положение на рынке. В настоящее время этого не требуется.
Реальные и потенциальные конкуренты на рынке определяются, исходя из общего смысла антимонопольного законодательства и практики его применения, так как законодатель не сформулировал их легального определения.
Реальными конкурентами можно считать фактических участников конкуренции, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможности каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товара на данном рынке и стимулируют развитие производства тех товаров, которые требуются потребителям. В свою очередь, потенциальные конкуренты могут быть определены как хозяйствующие субъекты, способные стать фактическими участниками конкуренции. Для установления такой возможности антимонопольным органам весьма важно проанализировать различные варианты вхождения предприятия на рынок: доставку товаров извне конкретного рынка; организацию производства товара на предприятиях, расположенных на конкретном рынке.
В отличие от субъектов горизонтальных соглашений участниками вертикальных соглашений являются неконкурирующие хозяйствующие субъекты, один из которых занимает доминирующие положение одного из участников, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком). Доминирующее положение одного из участников вертикальных соглашений определяется согласно общим правилам в соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции.
Вертикальные и горизонтальные соглашения различаются между собой не только субъектами, но и целями, которые преследуют эти субъекты, взаимодействуя между собой на основе указанных соглашений. Рассмотрим эти цели.
Картельные (горизонтальные) соглашения преследуют общие цели и интересы, достигаемые путем ограничения или устранения свободной конкуренции. Они заключаются на добровольной основе. В качестве типичного примера картельных соглашений в зарубежной и отечественной литературе выделяются учредительные договоры, договоры о создании общих организаций. При применении российского Закона о конкуренции наряду со ст. 6 Закона необходимо иметь в виду существование его ст. 17, регламентирующей отношения по созданию, реорганизации и ликвидации коммерческих организаций и их объединений. Критерием использования средств государственного контроля в этом случае служит возможность возникновения или усиления доминирующего положения соответствующего субъекта и (или) ограничения конкуренции на данном товарном рынке.
В п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции законодатель не приводит исчерпывающего перечня видов горизонтальных соглашений, используя широко распространенную в европейском антимонопольном законодательстве схему запрещающей нормы "общий запрет плюс примерный перечень нарушений законодательства". Однако это не мешает нам в общей форме классифицировать рассматриваемые соглашения, исходя из их содержания и целей достижения. По целям среди горизонтальных соглашений можно выделить:
à направленные на установление условий производственно-хозяйственной деятельности их участников (о разделе объемов производства, о специализации при выпуске продукции, о соблюдении нормативов и стандартов и другие)
à направленные на установление условий торгово-закупочной деятельности их участников и на разделение мест сбыта (о ценах (тарифах), скидках, надбавках (доплатах) и наценках, о повышении, снижении или поддержании цен на аукционах или торгах, о разделении рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков), о составлении "черных списков", отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками);
à направленные на изменение структуры соответствующего товарного рынка (об ограничении доступа на рынок или устранении с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков) и другие).
В свою очередь, в зависимости от содержания и целей можно выделить следующие основные типы вертикальных соглашений, ограничивающих конкуренцию и встречающихся в практике антимонопольных органов:
à направленные на установление перепродажной цены, в том числе под прикрытием координированной деятельности в рамках союза, ассоциации.
à направленные на установление исключительного право продажи по типам покупателей (например, производитель с помощью таких соглашений может закрепить предприятие, осуществляющее торговую деятельность, за определенными типами покупателей);
à направленные на отказ от заключения и исполнения договора поставки;
à направленные на ограничение деятельности приобретателя прав по использованию на основе лицензионных договоров изобретений и других объектов интеллектуальной собственности.
